引言

近年来，学界围绕宪法上国家权力配置原则的传统通说——“议行合一”原则进行了密集的讨论，并由此展开了对包含横向权力配置[1]、最高国家权力机关权限[2]、民主集中制原则[3]等在内的国家权力配置问题的讨论。其中，对“议行合一”持否定性立场的观点认为，“议行合一”指向组织、机构与人员三维度的合一，其在规范上已经被否定。[4]描述性的观点意识到议行关系的复杂性，试图用“议行融合”“双层结构”等概念来替代“合一”的表述。[5]辩护性的观点则主张“议行合一”不应作形式化理解，应该理解为以人民主权不可分割为基础的人大优位。[6]但这种交锋主要是就权力配置论权力配置，没有深入“议行合一”背后，探究对其具有决定性影响的宪法上的民主观。

“议行合一”本质上是一种对国家权力配置的民主性要求。在以《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称《共同纲领》）为代表的宪法秩序下，“议行合一”原则处理狭义的议行关系问题，体现了扎根于特定社会理论的直接民主式民主观。1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）修改、吸收、转化了直接民主的理念，但更突出了人民代表大会制度代议民主的属性，体现了修宪者“加强社会主义法制，使民主制度化、法律化”的价值诉求。这种价值诉求促成了以《宪法》第二条为核心的宪法上的民主原则的规范生成，并辐射到国家权力配置相关规范中。民主原则对国家权力配置的要求替代了“议行合一”原则旧有的规范意义，但因为始终围绕着宪法上的民主观及相关规范对国家权力配置的要求，因而可视为“议行合一”的再教义化。

为探究民主原则对国家权力配置的要求，本文将首先分析“议行合一”作为一项国家权力配置原则，其规范要求与对其起指导作用的民主观是什么；其次分析1982年宪法修改，特别是第二条民主原则的规范形成体现了何种民主观的更新；最后基于此种民主观，从政治与法律两个面向阐述民主原则对国家权力配置的基本要求。

一、国家权力配置的“议行合一”原则及其民主观

关于“议行合一”究竟主张些什么，否定性观点认为“议行合一”主张在机构、人员与职权等三维度的“议”与“行”合一，[7]辩护性观点认为“议行合一”主张的关键在于权力“实质上真正统一于人民”，[8]或是主张政体维度权力机关的“全权性”与“优越地位”。[9]这些讨论涉及不同时期的制度，[10]在理论上也各有侧重，但探讨法律问题总应有一个规范的起点。新中国成立以后，董必武就《共同纲领》所做“我们的制度是议行合一的，是一切权力集中于人民代表大会的政府”[11]的解说是唯一一次对“议行合一”的权威表述。为了使讨论不至于沦为语词之争，应回到《共同纲领》的文本中，理解“议行合一”。

（一）“议行合一”的规范内涵：超出政体层面的权力配置

无论是否定性、辩护性还是描述性的观点，一般都是从权力配置的层面，或者用更符合传统理论的表述——政体层面展开的。但“议行合一”的规范体系不止于此。结合《共同纲领》第一条规定的“新民主主义”国家性质，第十二条“政权机关”条款，第十八条反对“官僚主义”条款，“议行合一”的规范要求还涉及国体层面，有着更深刻的理论诉求。

首先，如果局限于政体层面的理解，“议行合一”的核心是代议机关的优越地位以及拥有的单向制约权力，那么“议行合一”与“议会主权”的区别就显得极为模糊，这与“议行合一”及《共同纲领》的脉络并不相符。《共同纲领》时期及之后相当长时间的通说认为，政体虽然具有一定的独立性，但“必须注意到政体是与国体相适应的，政体从属于国体，它又反映着国体”。[12]许崇德教授强调，应该“在论述国家权力的运用形式时总是把这种形式和国家本质紧紧联在一起，明确地解释国家的阶级本质”。政权组织形式“反映着政权组织内部结构的状况以及各个组成部分之间的关系，也反映着人民同国家机关之间的关系”。[13]如果不能理解这一层，就会仅就政体而论政体，既不能理解《共同纲领》第一条对国家性质的界定，也难以把握“议行合一”的完整面貌。

其次，董必武就“议行合一”的权威论述至少对应《共同纲领》第十二条的政权机关条款，而这一条也与第一条关联紧密。在我国宪法传统中，政权（或权力）机关不同于其他国家机关。而《共同纲领》与此后任何一部宪法的最大不同即在于第十二条规定，“人民行使国家政权的机关为各级人民代表大会和各级人民政府”。这种政府本身被配置了行使“国家政权”的权力，从而得以融立法与行政于一体的特性也是该体制被认为体现了“议行合一”的原因。基于此，应该认识到“政权机关”这一概念，以及董必武所指向的“一切权力集中于人民代表大会的政府”本身具有的“议行合一”性质。这种性质不仅指向政体层面的机关间关系，更是在要求“把代表机构由清谈馆变为'实干的'机构”。[14]传统宪法学理论将人大制度的优越性归纳为“最便于吸引群众参加国家管理……最便于联系群众，接受群众的监督”等几个方面[15]是与政权机关的性质紧密相关的。

最后，也只有从这个角度出发，才能够理解《共同纲领》第十八条规定的“反对脱离人民群众的官僚主义作风”，并不只是在提倡一种行为方式意义的“作风”而已。第十八条本质上反对一个专业化、官僚化的统治机构与官僚阶层的存在，而这也实际影响了国家权力配置。在这种理念下，国家追求“反官僚”的组织方式，要求“公职和权力位置更少的被固定化”。[16]参与《共同纲领》制定，时任中央法律委员会委员的何思敬教授指出，这要求公职人员与人民“打成一片”，“从群众中来，到群众中去”，“组织在一个运动体中或在一个由下而上、由上而下不断来复的运动过程中”。[17]这与人大代表非专职化、群众路线的人民司法、区别于文官制的干部制度一体相连。后来，在对1954年宪法的解读中，许崇德教授也是在“极其重要的宪法原则”的意义上强调群众路线条款。[18]

所以，“议行合一”虽然看起来是政体层面“议”“行”关系的问题，但第一条、第十二条、第十八条等规范无不显示出超出政体层面的权力配置要求。首先它规定了国家与个人的关系，体现了否定官僚体制的直接民主式的制度构建，这直接关乎国体层面的国家性质问题，并且影响了国家权力配置。其次，在政体层面，“议行合一”要求民意机关对行政机关形成彻底的支配。就“议行合一”式国家权力配置的讨论，只关注任何一个层面都是不完整的。

（二）“议行合一”的民主观：社会理论视角下的直接民主

“议行合一”超出政体层面的规范要求直接源于作为“建国的政治基础”（《共同纲领》序言）的新民主主义理论。一般认为，新中国的国家制度实践是对马克思主义国家学说的发展，[19]“议行合一”也被认为根植于马克思主义国家学说，[20]其主张最早可以追溯到马克思在《法兰西内战》中对巴黎公社的论述与对传统政权体制的批判。这种批判是基于社会理论的批判，含有对国家与民主等问题的特定理论观点。

马克思对“议行合一”的历史原型-巴黎公社的描述包含了立法机关管理行政、公职人员的普遍选举与罢免制、低薪制等几个方面。但其作为政权理论的最重要的意义并不在于后人所讨论的议行关系，而在于“它实质上是工人阶级的政府，是生产者阶级同占有者阶级斗争的结果，是终于发现的、可以使劳动在经济上获得解放的政治形式”。[21]巴黎公社的实践，一方面尝试通过直接民主的实践，消灭官僚阶层的统治，[22]破除专业官僚制与民主决策间的壁垒。[23]就此而言，马克思主张的“公社是一个实干的而不是议会式的机构，它既是行政机关，同时也是立法机关”，[24]列宁主张的“议员必须亲自工作，亲自执行自己通过的法律”，[25]国家政权职能行使的全民化与反对“官僚制”，[26]以及《共同纲领》中的“反对官僚主义作风”是一脉相承的。中国共产党在土地革命时期，亦明确提出苏维埃是以超越议会制的直接民主形式，吸纳民众直接行使权力。[27]另一方面，巴黎公社的直接民主镶嵌在马克思所谈论的“使劳动在经济上获得解放的政治形式”之中。在这种政治形式中，国家秩序的统一性并不是由“用法律来构成国家秩序的显性统一性”实现的，而是由基于政治经济学分析的生产关系的“隐形统一性”所决定的，[28]整个政权都奠定在“实质上正确的经济秩序和社会秩序”[29]的基础之上。只有在这两层意义上，才可以理解为什么马克思认为巴黎公社是“消灭阶级统治”的共和国的“毫不含糊政治形式”，[30]为什么“议行合一”一度被视为社会主义国家宪法的基本原则。[31]

所以，“议行合一”所代表的政权组织理论的对立面有两个层次：第一是国体意义上的，“议行合一”背后的社会理论与民主观既否定资产阶级专政，也否定被官僚所支配的、作为统治机器的国家，诉求一种特定社会理论下的直接民主式的治理方式；第二是政体层面的“权力分立”。因为“权力分立”机制只是资产阶级内部的利益与意志的整合机制，但在面对作为统治对象的人民时，“权力分立”制度并不改变其阶级专政的本质，因而仍然是一种“欺骗”，并不是真正的民主制度。[32]

二、国家权力配置相关规范的变迁与民主观更新

如前述，“议行合一”的规范要求不仅是政体层面的，也涉及国体层面，而这与宪法上的民主观有本质关联。同样，1982年宪法修改时，彭真也在《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》（以下简称《报告》）中指明，“国家政治体制的改革和国家机构的设置，都应当是从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力，真正成为国家的主人”。[33]这鲜明地体现了国家权力配置的民主面向。不过应当注意，1982年宪法修改导致了国家权力配置相关规范的变动，形成了宪法上的民主原则，宪法上的民主观也相应更新，这些变化构成了我们理解国家权力配置的规范基础。

（一）民主原则的生成历史与规范结构

从1954年宪法制定开始，民主原则就被明确为我国宪法的基本原则，[34]但这一原则以不同的形态体现在宪法的诸多规范之中，传统学说通常以国体与政体的民主性予以阐释。[35]1978年宪法修改时，修宪者做的第一项说明就是要“充分发扬社会主义民主”，[36]并在总纲第十七条中明确规定了“社会主义的民主原则”。1982年宪法吸收了该条款，将之规定于《宪法》第二条第三款之中，[37]形成了以《宪法》第二十二条为核心的宪法上的民主原则规范。

考察宪法上民主原则的生成历史，应当回溯20世纪70年代末宪法秩序的持续变动。[38]1978年12月，邓小平同志在中共中央工作会议闭幕会上提出，“当前这个时期，特别需要强调民主”[39]并由此展开了一系列对民主问题的论述。在指导思想层面，强调民主集中制，主张“发扬经济民主”、“保障工人农民的民主权利”[40]、“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威”[41]、“民主和法制，这两个方面都应该加强”[42]等观点，并成为考察1982年宪法上民主观、理解民主原则的重要背景。同时，这一时期也出现了相应的宪法修改，比如1979年宪法修改加强了地方人大，废除了革委会体制，扩大了直接选举范围；1980年宪法修改取消了“大鸣、大放、大辩论、大字报”的规定。这些变动否定了此前带有直接民主色彩的“大民主”模式，成为1982年宪法修改的先声。

在酝酿宪法修改时，领导层对党和国家领导制度改革中的人民民主问题，已经形成一定共识。1980年8月31日中央政治局通过邓小平同志的讲话，提出要在“政治上充分发扬人民民主，保证全体人民真正享有通过各种有效形式管理国家、特别是管理基层地方政权和各项企业事业的权力，享有各项公民权利”，[43]改革要“从制度上保证党和国家政治生活的民主化、经济管理的民主化、整个社会生活的民主化”。[44]9月10日，第五届全国人大三次会议根据中共中央的建议，通过《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》。1981年6月，《中国共产党中央委员会关于建国以来党的若干历史问题的决议》明确指出：“逐步建设高度民主的社会主义政治制度，是社会主义革命的根本任务之一。”宪法起草过程中，胡乔木就宪法草案所做的说明也特别强调：“宪法修改草案加强了人民民主，也就加强了以人民民主为基础的人民民主专政、民主集中制。”[45]

1982年《宪法》第二条的民主原则规范就是在这种背景下形成的。《宪法》第二条第一款延续了《共同纲领》以来的传统，确认国家的一切权力属于人民，明确了国家的民主属性。第二款规定了人民代表大会制度，强调了代议民主的理念。第三款规定的各种民主管理形式，则体现了直接民主的理念，并予以制度化。这三款构成了完整的关于民主原则的规范体系，尤其是第二款与第三款，彰显了1982年宪法修改后，宪法上兼具间接民主与直接民主的民主观。

（二）加强人大及其常委会与代议民主理念

1982年《宪法》第二条第二款规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”宪法修改时，该款彰显的代议民主理念有着非常具体的历史情境与明确的问题指向。根据《报告》，宪法修改要“从政治上和组织上保证全体人民掌握国家权力”。易言之，要使国家权力的配置符合民主原则的要求。而修宪者回应此要求的方案是非常明确的，即“从中央来说，主要是加强全国人民代表大会……从地方来说，主要是加强各级地方政权（包括基层政权）的民主基础，同时适当扩大他们的职权……适当扩大全国人大常委会的职权是加强人民代表大会制度的有效办法”。[46]即通过加强人大制度来实现人民民主，通过加强人大常委会来加强人大制度。

此种思路在制度上体现为：一方面，强调人大代表基于选举的民主正当性，依《宪法》第三条第二款的规定，落实人民通过选举代表组成代议机关，形成民主意志的制度安排。“选举权和被选举权，是人民行使国家权力的重要标志。”[47]与1954年宪法相比，1982年宪法更严格地限制对政治权利的剥夺，以保障公民行使政治权利。另一项重要的制度变革就是扩大直接选举的范围。这种基于公民政治权利，通过选举制度建构代议民主的政治努力，构成了对1975年宪法体制下“三结合”的地方革命委员会体制等实践的否定，通过制度化的方式体现国家权力配置的民主要求。

另一方面，1982年宪法修改的重要内容是加强人大常委会，这也与更新后的强化法制与代议民主原则的民主观相符合。[48]《报告》强调“加强人民代表大会制度。将原来属于全国人大的一部分职权交由它的常委会行使，扩大全国人大常委会的职权和加强它的组织……人大常委会委员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，实际上将有相当数量的委员是专职的”。[49]这里有两项内容值得注意：其一，在组织与人员维度引入了专职委员的做法，[50]这使得立法机关对于行政与司法机关的约束，必须更多依靠职权层面的权限关系，而非借由人员的“议行合一”实现；其二，从职权维度看，过去由全国人大享有的国家立法权，也由全国人大及其常委会共同行使。概言之，即通过增强人大常委会来增强权力机关行使权力的能力，落实民主对权力分配的要求。

（三）基层自治、经济民主管理与直接民主理念

1982年《宪法》第二条第三款规定：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。“这一条款构成了对”议行合一“式直接民主观的更新。[51]对直接民主理念的制度化在相当程度上改变了”议行合一“式直接民主在国家权力配置中的影响。如前所述，”议行合一“本身指向吸收全体人民参与国家管理，简化科层体制，反对官僚政治，但对于国家权力配置却缺乏可精细化的规范。而在一个现代大型政治共同体中，如果缺乏法律制度对国家权力的配置，这种直接民主观既难以有效运行，也容易滋生弊端。

1982年宪法起草时，党的十二大提出“社会主义民主要扩展到政治生活、经济生活、文化生活和社会生活的各个方面，发展各个企业事业单位的民主管理，发展基层社会生活的群众自治“。[52]与此相呼应，《宪法》第十六条、第十七条规定了企业等的民主管理制度，这种”经济民主“在社会主义传统中不仅被理解为社会经济权利，更是与管理国家一道被认为是”劳动者最大的权利、最根本的权利“。[53]第一百一十一条规定的基层群众性自治制度则代表了在国家科层体制以外，人民自下而上进行民主管理的空间。在20世纪80年代的宪制实践中，基层自治组织被认为是”十亿人民的'民主学习班'。人民能够从这里学习民主，它是学习班，也是实习班“。基层的直接民主成为人民民主的基础。[54]这些民主实践不仅构成了对建制化的代议民主的补充，也承接和发展了社会主义的民主传统，客观上调整了国家权力在国家与社会、政治与经济等关系中的介入程度。

第二条第三款对直接民主理念的制度化还有更深远的意义。修宪期间，修宪者曾就第三款规定的”依照法律规定“作特别强调。[55]本文认为，”人民依照法律规定“意味着”人民“不再是缺乏组织形态的”群众“，而具有更具体的制度形态。这一定程度上改变了《宪法》第一条与第二条第一款中作为抽象的”国家权力的所有者“[56]的人民形象，呈现出个体化的”人民“的一面，实现了从”宪法之上“的”整体“人民，到”宪法之下“的”依照法律规定“进行”管理“活动的人民的转变。[57]这一转变意义重大。因为唯有从”宪法之下“的个体性的人民的角度，而不是简单的诉诸抽象的人民概念背后意志与利益的统一性，才得以建构稳定的国家与公民的法律关系，确立公民的公法地位，[58]宪法上的直接民主与间接民主也才有稳定的制度依托。尤其对于人民代表大会制度背后的代议民主而言，如果不能从根本上确认公民个体所享有的选举权，那么各级人大作为国家权力机关，在政治上享有的优先地位是难以正当化的。而对于基层群众性自治、经济民主管理所体现的直接民主而言，如果不通过制度化的个体参与途径，直接民主也易流于空泛。

总之，1982年宪法较《共同纲领》以来的宪法秩序，既实现了规范上的修改与变迁，也实现了民主观上的发展。支持宪法上国家权力配置方案的民主观，不复为传统”议行合一“式的直接民主观，以民主原则为核心的规范体系既吸纳了直接民主的理念，更突出了代议民主的要素。简单地以一种奠基于超规范的统一性的、政治人民的建构概括宪法上的民主观，将是对1982年宪法修改的历史与价值共识的不当简化。在被视为”民主制度的确认和法律化“的宪法下，[59]如何实现宪法上民主原则对国家权力配置的规范要求就成为亟待解决的问题。

三、国家权力配置民主要求的政治面向

在《宪法》第二条规定民主原则之后，《宪法》第三条规定了民主集中制原则。《报告》认为，宪法修改的许多规定是”根据这一原则和我国三十多年来政权建设的经验“[60]做出的。但民主集中制的概念十分复杂，晚近研究也倡导建构超出第三条的更为体系化的解释方案，尝试以”民主集中制“的概念包容更丰富的内涵。[61]不过，不管采取何种概念，其规范意旨都是落实国家权力配置的民主要求。本文认为这种民主要求可进一步细化为权力配置的政治面向与法律面向，前者关注不同国家机关在政治权力关系中的地位，后者则主要关注不同国家机关究竟具有哪些规范上的职权。

（一）“国家权力”的规范含义与“国家权力机关”的地位

《宪法》第二条第二款规定：“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”根据《宪法》第五十七条、第九十六条，全国人大是最高”国家权力机关“，地方各级人大是地方”国家权力机关“，由此可见，“国家权力”是个整体性概念，不存在所谓国家权力与地方权力的二分。一般讨论国家权力配置时，“国家权力”通常所指是各国家机关的职权或者是权限，但第二条第二款中的“国家权力”的含义显然不同于此，[62]这关乎人大在国家机构体系中的地位。

一种观点认为，“权力机关区别于西方议会制度的一个最重要特征就是它产生其他一切国家机关，是一种制宪权在日常政治中的直接运用”。[63]换言之，将“国家权力”理解为制度化的制宪权。关于制宪权理论，芦部信喜教授指出，”宪法制定权力是一个意识形态概念，而不关乎历史事实和法律意义的权限问题“。但即便如此，制宪权概念如要成立，就必须承认”宪法具有最高效力，能制约以立法权为首的一切国家权力“。[64]而这正是问题的关键。全国人大的权力是宪定权的范畴，不应当被理解为制宪权的一部分，否则就会面临学者指称的是否追求一个”立宪主义的人大“的问题。[65]

还有一种观点试图以卢梭式的”人民主权不可分割“理论解释我国的权力配置，进而主张全国人大代表人民行使主权。[66]可这种观点建构的卢梭关于”主权不可分割“与”权力分立“的对立并不成立。因为卢梭指出，立法权与行政权分立是主权分割的观点，是”出自把仅仅是主权权威所派生的东西误以为是主权权威的构成部分“。[67]分立的只是主权的派生物，而不是主权本身。卢梭强调主权与政府的二分，二者表述的是不同的意志，[68]却并不反对分权与混合政制的存在。[69]因为作为主权者的人民是不可被代表的，那种认为人民虽是主权者，但必须通过全权议会或是国王的代表才具有行动能力的观点，恰恰是被卢梭否定的18世纪的通行观点。[70]简单地认为人大代表人民行使主权权力，恰恰模糊了卢梭的区分。

因此，对这里的“国家权力”恐怕不能作为一种权限来理解，用制宪权或主权来分析各级人大的”国家权力机关“属性会造成规范上的困境。笔者以为，这里的“国家权力”规定的不是法律面向的规范权限问题，而是一个政治权力关系问题。”国家权力机关“这一界定是要凸显在政治权力关系中，各级人大所享有的优先的政治地位，而对全国人大而言，即是其”最高性“命题而非其”全权性“命题。[71]《宪法》第二条第二款承接第一款”一切权力属于人民“的规范表述，通过人大制度建构了人民与国家权力的关联。在民主集中制下，宪法上存在着权力机关与广义的执行机关的二分，包括司法机关在内的其他一切国家机关都被认为在执行权力机关的意志，也是在这个意义上，并不存在”三权分立“意义的”分权制衡“。这种”权力执行“的二分，来自人民代表大会与人民通过代议民主原则建立的直接的政治意志关联，而其他机关与民主意志的关联则是间接的。”人民一人民代表机关（国家权力机关）-其他国家机关（执行机关）“之间是单向的政治意志传导关系，行政机关、司法机关、监察机关等作为执行机关缺乏对抗权力机关政治决定的民主正当性。

以上是就政治面向而言的，这并不意味着这一链条中具有更强民主正当性的前一项可以行使后

一项的规范权限。譬如，根据宪法上的代议民主原则，人民虽然可以约束人民代表的行动，罢免人民代表，但无法直接行使代表机关的权限，否则代议民主的基本结构就会被突破。同样，代表机关虽然可以约束执行机关的行动，也同样无法行使执行机关的权限，否则就又回复到”议行合一“的委员会体制。不过还应强调，这种“国家权力”所表征的政治关系也具有法律上的制度设置，它的具体展开表现为“产生”“负责”“监督”的关系。

（二）“产生”“负责”“监督”的规范含义

《宪法》第三条规定：“国家行政机关、监察机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在权力配置的议题中，这是对国家权力机关与执行机关间政治关系的具体展开。“产生”“负责”“监督”中，“产生”具有本源性的地位，如王旭教授指出，”'负责与监督'归根结底都来自'产生'所发生的效应“。[72]

具体而言，所谓“产生”，在我国宪法上有两种解释可能：一种是机关的产生。譬如第三条即规定“产生机关”，也就是机关的”组织“。我国《宪法》第七十一条、第七十八条、第八十六条、第九十五条、第一百二十四条、第一百二十九条、第一百三十五条分别规定了关于特定问题调查委员会、国务院、人大及其常委会、地方各级人大与各级人民政府、自治机关、监察委员会、人民法院、人民检察院的组织问题。除组织特定问题调查委员会外，其他各机关的组织问题都是采宪法委托，转由”法律规定“的立法方式。这些机关虽然由”法律规定“，但其本身已经规定在宪法之中，其组织方式的完整表达是”宪法+法律“的构造。所以，结合”国家权力机关产生XX机关“与”XX机关组织由法律规定“来看，所谓“产生”问题，其意义毋宁在于宪法对国家权力机关进行授权，由其在宪法规定的基础上，[73]通过法律的方式规定机关具体的组织构成。如此，“产生”问题就转化为立法权的事项问题，或者说法律意义上的权限问题。

另一种更可能的解释则是国家权力机关“产生”执行机关的组成人员，并在这个意义上“产生”机关。[74]如前述，机关的组织本身已由宪法与法律规定，立法机关无权决定是否“产生”机关，亦无权变更宪法上赋予该机关的权限配置。因而，在宪法已经规定了组织意义上的机关时，“产生”的规范含义更可能指向的是”机关“的组成人员，其具体规范表述包括”选举“”决定“”罢免“”任免“等。强调这一点的意义在于，机关的组织、权限均由宪法与法律规定，无论由哪些个人组成机关，机关的权限是不变的。但不同的人行使机关权限，其可能实现的政治效果也是不同的。这正是宪法被理解为”框架秩序“，政治过程在规范框架之下仍然存在自主性的原因。[75]在这个意义上，如果仅从法律权限的角度理解国家权力配置，就不能全面把握《宪法》第三条界定国家权力的规范意旨。传统通说”议行合一“正是看到行政机关在事实上凌驾代议机关，导致统治丧失民主正当性的现实，才相对激进地主张法律制定者要直接执行法律，以人员维度的”议行合一“对机关间政治意志进行实体上的整合。而在代议民主原则确立以后，由于结构上必然存在分工，传统通说下”议行合一“的人员维度就转变为国家机关工作人员的政治意志统合的问题，即如何使公职人员不仅在法律范围内行使权力，而且还要服从代议机关形成的政治意志。宪法通过规定“产生”所指向的人事任命权，调整不同机关间的政治关系，确保民主意志的实现。

至于“负责”与“监督”，其实都是“产生”指向的政治权力关系中的衍生性概念。“负责”是执行机关对于产生它的权力机关所设置的政治目标的担保，即从结果上看，执行机关应当实现政治意志的目标。否则，组成机关的人员将担负政治后果意义的责任，比如被罢免，这正是“产生”的另一面。而“监督”在宪法以及相关规范上主要体现为各种形式的工作报告、审查和批准预决算、进行法律法规实施情况的检查、询问和质询、特定问题调查等。[76]“监督”虽然本质上是“负责”的体现，但更精细的区分在于，“负责”主要是从”结果“的意义展开的，而“监督”则确保执行机关的”过程“对于权力机关而言是随时可干预的，被监督方主动或按照要求提供信息供权力机关决策。代议民主一项重要的制度设计就是议会虽然不能亲自担当执行工作，但可通过质询、财政等多种手段实现对行政的控制，我国宪法上“产生”“负责”“监督”的规范体系无疑也体现了这一点。

四、国家权力配置民主要求的法律面向

民主原则对国家权力配置的要求除具有政治面向，还在机关权限问题上具有法律面向。《报告》指出：”国家机构的设置和职责权限的规定，要体现这样的精神：在法律的制定和重大问题的决策上，必须由国家权力机关，即全国人大和地方各级人大，充分讨论，民主决定，以求真正集中和代表人民的意志和利益。“这具体化了对权力配置民主要求的理解。区别于政治学、社会学将国家权力界定为一种垄断的强制力，[77]法学上规范视角的国家权力指的是基于规范授予的权限去创制与适用规范的能力。[78]《报告》指出：”全国人大、国家主席和其他国家机关都在他们各自的职权范围内进行工作。“[79]这点明了国家机构的”职责权限“，成为解读相关规范的直接指引。

下文将从规范创制权限的角度，[80]也可称为广义的立法权分配的角度分析国家权力配置的民主要求。由于我国《宪法》第五十八条规定全国人大及其常委会为行使国家立法权的机关，本文将人大及其常委会间的规范创制权限分配称为”内部分配“，人大及其常委会与其他国家机关之间的规范创制权限分配称为”外部分配“。

（一）立法权的内部分配：“基本法律”“基本原则”的分权功能

就全国人大及其常委会分别制定的抽象规范的区分，1954年《宪法》第二十七条第二项、第三十一条第四项规定了分属全国人大及其常委会的法律制定权与法令制定权，并由第二十二条确定全国人大是唯一行使国家立法权的机关，全国人大常委会虽有”制定法令“之权，但不可以制定或修改法律。[81]显然，这里试图用规范位阶上的差异（法律法令）对全国人大及其常委会的权力进行区分。[82]但1955年7月，全国人大依据《宪法》第三十一条十九项授权常委会可以制定”部分性质的法律，即单行法规“。由此，第二十二条确立的唯一立法权体制发生变迁，法律、法令与法规开始出现混同。而1982年修改宪法时，修宪者甚至认为法律与法令间的区别已难以说清，干脆取消了这个区分。[83]1954年宪法体制经历的从”法律法令“区分到”法律单行法规+法令“的变迁显示出”法律法令“的构造并不成功，也体现了1954年宪法在立法权设置上的实践困境。

《宪法》第五十八条改变了这一体系：将国家立法权配置给全国人大常委会，全国人大与常委会制定的抽象规范都是”法律“。在人大及其常委会之间以第六十二条、第六十七条进行”立法权的内部分配“，废除”法律法令“体制，代之以基于“基本法律”与“基本原则”概念的权限分配。

《宪法》第六十二条规定全国人大”制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律“；第六十七条第二项规定全国人大常委会”制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律“，第三项又规定特别情况，允许常委会对人大制定的法律进行修改与补充，即”在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触“；除了“基本原则”的限制，为了防止全国人大常委会权限过大，[84]还规定人大得”改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定“。

由此，宪法建构了“基本法律”与”法律“，以及全国人大制定法律中基本原则与非基本原则部分的区分。具体而言，其一，全国人大有权制定基本法律，而基于事项的重要性，全国人大常委会仅能制定非基本法律。但这并不意味着全国人大不能制定非基本法律。全国人大作为最高国家权力机关，本来是唯一立法机关。1982年宪法为了增强人大制度，才赋予了全国人大常委会国家立法权。对全国人大常委会立法权的强化，不应当也没有必要削减全国人大的立法权。因此，正如《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的起草者所表明的，”宪法规定的意义仅在于，基本法律必须由全国人大制定“。[85]其二，《宪法》第六十七条第三项规定，全国人大常委会可以对”全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改“，而”全国人民代表大会制定的法律“当然包含了基本法律。对基本法律的补充与修改，虽然与完整的基本法律制定权有所不同，但经”补充与修改“所创制出的法律规范同样具有基本法律的效力，也是基本法律的一部分，与原有规范相比并不存在绝对的区分。就此而言，基于“基本法律”的立法权配置在俩机关之间只形成了一种相对的保留结构。其三，除了基于“基本法律”的立法权区分，“基本原则”概念也在立法权配置上发挥了重要作用，全国人大常委会对全国人大制定法律的“基本原则”部分并无修改权限，这形成了近乎效力位阶的限制，意味着全国人大对这一概念所涉及的决策事项进行了绝对保留。

由此，宪法通过“基本法律”与“基本原则”这两个概念限制了全国人大常委会的创制抽象规范的权限，分别形成了相对的和绝对的法律制定权保留。这种实质上基于事项重要性的保留，体现了民主原则就抽象规范创制权限的实质分配要求。

（二）立法权的外部分配：一般规范制定权限的配置及其例外控制

1982年《宪法》第五十八条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”如前述，第六十二条与第六十七条对此进行了权力机关内部的分配，而第五十八条体现的人大与其他机关间的抽象规范制定权限的分配问题，则可谓”外部分配“。

第五十八条首先意味着其他机关不得制定法律这一位阶的抽象规范，在这意义上，”国家立法权“的配置具有排他性。在我国宪法上，立法权的配置与权力机关保持某种关联，基于此种定位与第五十八条排他性的”国家立法权“规定，法体系中的一般规范，即法律，必须由立法机关制定。此即国家立法权的归属问题，亦符合学者倡导的基于”法规“概念的”一般规范“说。[86]相应地其他机关所创制的作为非一般规范的抽象规范（譬如行政法规、监察法规、司法解释、规章等）与个体规范（比如司法判决、行政决定）均应视作对法律的具体化。

此种一般规范制定权限的分配模式与权力分立体制有所不同。以法律阶层构造学说观察，虽然一般而言，立法机关的典型任务在于创制一般规范，行政与司法机关创制个别规范，但在采权力分立体制的国家并不必然如此。[87]比如，承认法院基于违宪审查制度可以使法律无效，那么法院即与立法机关分享了一般规范的创制权，尽管这一权力主要体现为否定性的。如果承认行政机关拥有不必依据法律的”独立命令“的制定权，那么就也分享了一般规范的创制权。而在我国宪法体制下，权力机关以外的国家机关尽管可以在广义上被认为是在实施宪法，职权依据也在宪法中确定，但宪法与其职权行使只是”间接条件关系“[88]，诸机关行使其权限仍应获得法律层面的依据。所以，在实践中，”基于我国法院在宪法制度中的地位和权能，法院不具备进行合宪性审查、单独适用宪法作为裁判依据、与其他法律并用共同作为裁判依据的基本条件“。[89]就行政机关而言，”宪法授权很大程度上是在给法律提出指引和约束，而非直接授予行政机关以权限。只有在法律具体化了之后，才可能形成一个可以行使权限的规则“。[90]宪法规范上的职权配置，要求一般规范的制定权限由立法机关享有，行政机关依法律行政、制定行政法规，司法依法律裁判，但都不能直接诉诸宪法。

由此，就外部分配而言，存在一般规范创制由立法机关垄断的形式规则。不过，就此形式规则，在我国还存在若干例外情形，但即便在这些例外情形下，抽象规范创制也受到民主原则的实质性标准控制：

第一，民主原则对授权性行政立法的事项限制。《宪法》第八十九条规定，国务院行使“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”。《立法法》第九条则进一步确定了”有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项“为绝对的法律保留，不得授权行政机关立法。这一限制表明，即便在法律未制定的特殊情形下，得以立法机关授权方式先行制定行政法规，但授权立法仍然受到基于重要”事项“的实质内容限制，这体现了民主原则的规范要求。

第二，对司法解释制定权限的限制。关于司法解释的制定权限与规范效力的讨论久无定论，虽然有观点认为其属于制定法，[91]但至今并无明确的法律规范肯定其效力。[92]由于其具备”抽象规范“的形式，且在实践中发挥巨大作用，对其进行合民主性控制也是不可或缺的。1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》将司法与行政机关的法律解释限制在”工作中具体应用法律、法令的问题“。2015年《立法法》修改，规定最高人民法院、最高人民检察院”作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意“。2019年，人大常委会制定的《法规、司法解释备案审查工作办法》具体化了对司法解释备案审查的标准，加强了对这一权限的控制。这些限制与调整可视为基于功能适当原理的机构改革，但从根本上是因为民主原则在”规范“创制权限上对权力配置有所要求。

由此，民主原则对国家权力配置的规范要求，至少可以概括为：第一，从规范体系的层级构造看，立法机关垄断一般规范的创制，其余国家机关须以立法机关制定的法律为依据行使其权限。这是民主要求基于规范位阶所提出的形式性要求。第二，就法律的规范领域与事项而言，依其重要性依次可由全国人大、全国人大常委会，极特殊情况下经人大及其常委会授权由国务院制定。非属于”法律“这一形式，但属于重大事项决定权的，因事项的重要性保留于权力机关，也符合这一论断。这是民主就规范内容的实质性要求。第三，从政治层面看，国家权力机关的政治意志具有优越地位，国家权力机关通过包含人事任免权的“产生”“负责”“监督”的规范体系实现这种地位。

结语

在全面深化改革、全面推进依法治国的大背景下，国家机构的法学研究的重要性愈发凸显。本文借对“议行合一”原则的检讨反思，通过挖掘宪法上民主观的变迁，探讨民主原则对国家权力配置的规范要求，试图对国家权力配置规范体系的构建与完善作出贡献。但宪法上民主原则的意涵不止于此，支配国家权力配置的也不只是民主这一个向度。已经有学者论述基本权利在国家权力配置中作为消极规范的作用，[93]以及功能主义的权力配置观在宪法上的解释可能。[94]本文只是试图指出，虽然1982年宪法体现了从”议行合一“到”合理分工“的精神转向与规范变迁，”议行合一“规范的内涵已被否定，但民主原则的新的规范要求仍应受到重视。一切国家权力配置的终极目标是人权保障，然而”消极规范“的性质决定其发挥的主要是限制与否定性功能，功能适当原则对国家权力的正确配置至关重要，但民主原则方是传导政治正当性、证成国家权力配置的核心。规范体系内的人权原则与民主原则，是现代政治的基本原理-人民主权的要求，对各类型国家权力的功能理解与规范定位不能离开此根本认识。[95]法学意义的国家权力配置的研究仍应基于这些要求，展开更为体系化的、细密的建构，确保国家权力配置符合民主原则的要求，推动治理能力与治理体系现代化。

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【注释】

*北京大学博雅博士后、法学院助理研究员，中国人民大学法学博士。本文受中国博士后科学基金资助项目（项目批准号：2023M740058）与国家资助博士后研究人员计划（资助编号：GZB20230010）资助。

[1]林彦：《国家权力的横向配置结构》，载《法学家》2018年第5期，第29-43页。

[2]黄明涛：《”最高国家权力机关“的权力边界》，载《中国法学》2019年第1期，第104-121页。

[3]王旭：《作为国家机构原则的民主集中制》，载《中国社会科学》2019年第8期，第65-87页。

[4]张翔：《我国国家权力配置原则的功能主义解释》，载《中外法学》2018年第2期，第282页、第298页。

[5]李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，载《法学研究》2019年第6期，第5页、第9页。

[6]杜强强：《议行合一与我国国家权力配置的原则》，载《法学家》2019年第1期，第1-2页、第13页。

[7]对”议行合一“的概括与批驳，参见吴家麟：《”议行“不宜”合一“》，载《中国法学》1992年第5期，第26-32页；童之伟：《”议行合一“说不宜继续沿用》，载《法学研究》2000年第6期，第48-57页。

[8]许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第95-96页。

[9]前引[6]，杜强强文，第1页。

[10]参见钱坤、张翔：《从议行合一到合理分工：我国国家权力配置原则的历史解释》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期，第25-50页。

[11]董必武：《中华人民共和国中央人民政府组织法的草拟经过及其基本内容》，载《董必武政治法律文集》，法律出版社1986年版，第74页。

[12]张何：《什么是人民代表大会制度》，湖北人民出版社1955年版，第5页。

[13]许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1989年版，第53页、第136页。

[14][苏联]列宁：《国家与革命》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《列宁选集》（第三卷），人民出版社2012年版，第151页。

[15]许崇德、何华辉：《宪法与民主制度》，湖北人民出版社1982年版，第53-54页。

[16][德]齐佩利乌斯：《德国国家学》，赵宏译，法律出版社2011版，第523页。

[17]何思敬：《（共同纲领）底基本精神与特征》，载联合社编辑部编：《人民大宪章学习资料》，联合图书出版社1950年版，第45页。

[18]前引[8]，许崇德书，第308-309页。

[19]参见习近平：《继续沿着党和人民开辟的正确道路前进进不断推进国家治理体系和治理能力现代化》，载《人民日报》2019年9月25日，第1版。

[20]前引[13]，许崇德主编书，第51页。

[21][德]马克思：《法兰西内战》，载中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局编译：《马克思恩格斯文集》（第三卷），人民出版社2009年版，第158页。

[22]参见前引[21]，马克思文，第156页。

[23]马克思对巴黎公社的论述被认为具有直接民主的形式。参见[德]沃尔夫冈·弗里茨·豪格主编：《马克思主义历史考证大辞典》（第一卷），俞可平等编译，商务印书馆2018年版，第425页。民主理论的观点，Geoff Eley，Forging Democracy：The History of the Left in Europe, 1850-2000, Oxford University Press, 2002, p。40。

[24]前引[21]，马克思文，第154页。

[25]前引[14]，列宁文，第152页。

[26]参见前引[14]，列宁文，第148页、第210页。

[27]参见《中共中央关于广西红军今后工作给红七军前委的指示》，载中共中央文献室、中央档案馆编：《建党以来重要文献选编》（第七册），中央文献出版社2011年版，第62页。

[28][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第57-58页。

[29][德]鲁道夫·斯门德：《宪法与实在宪法》，曾韬译，商务印书馆2020版，第75页。

[30]前引[21]，马克思文，第154页。

[31]前引[13]，许崇德主编书，第51页。

[32]罗豪才、吴撷英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1983年版，第24页；何华辉、许崇德：《分权学说》，人民出版社1986年版，第64-65页。

[33]彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》，载《彭真文选》（一九四一-一九九○），人民出版社1991年版，第455页。

[34]韩大元：《论我国现行宪法的人民民主原则》，载《中国法学》2023年第1期，第25-45页。

[35]韩大元主编：《中国宪法学说史研究》（下），中国人民大学出版社2012年版，第872-873页。

[36]叶剑英：《关于宪法修改的报告》，载全国人大常委会办公厅秘书二局、王培英编：《中国宪法文献通编》，中国民主法制出版社2004年版，第166页。

[37]肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第102-103页。

[38]1978年宪法前后宪法秩序转型的历史，参见韩大元：《改革开放四十年中国宪法学的回应与贡献以20世纪八十年代的宪法学研究为中心》，载《中外法学》2018年第5期，第1128-1130页。

[39]邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看（1978年12月13日）》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第144页。

[40]前引[39]，邓小平文，第144-145页。

[41]《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，载全国人大常委会办公厅、中共中央文献研究室编：《人民代表大会制度重要文献选编》（二），中国民主法制出版社、中央文献出版社2015年版，第377页。

[42]邓小平：《民主和法制两手都不能削弱（1979年6月28日）》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第189页。

[43]邓小平：《党和国家领导制度的改革（1980年8月18日）》，载《邓小平文选》（第二卷），人民出版社1994年版，第322-323页。4

[44]前引[43]，邓小平文，第336页。

[45]胡乔木：《对宪法修改草案（讨论稿）的说明》，载《胡乔木文集》（第二卷），人民出版社2012年版，第523页。

[46]前引[33]，彭真文，第455页。

[47]前引[33]，彭真文，第442页。

[48]关于全国人大常委会宪法地位的变迁，参见钱坤：《全国人大常委会宪法地位的历史变迁与体系展开》，载《法学研究》2022年第3期，第67-85页。

[49]前引[33]，彭真文，第453页。

[50]”议行合一“制在人员维度的合一也要求”政府是人民代表大会的执行机构，其成员理应为代表“。1982年宪法修改前学界的观点，参见许崇德：《修改宪法十议》，载《许崇德全集》（第一卷），中国民主法制出版社2009年版，第145页。

[51]直接民主式解读，参见许崇德：《新宪法讲话》，浙江人民出版社1983年版，第18页；肖蔚云：《论新宪法的新发展》，山西人民出版社1983年版，第81页。

[52]《全面开创社会主义现代化建设的新局面》，载中共中央文献研究室编：《十二大以来重要文献选编》（上），中央文献出版社2011年版，第28页。

[53]中华人民共和国国史学会：《毛泽东读社会主义政治经济学批注和谈话》（上），国史研究学习资料清样本1998年版，第275页。

[54]参见《彭真传》编写组编：《彭真传》（第四卷），中央文献出版社2012年版，第1522页。

[55]参见前引[8]，许崇德书，第665页。

[56]杨陈：《论宪法中的人民概念》，载《政法论坛》2013年第3期，第9页。

[57]宪法与人民关系，参见[德]卡尔·施密特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2016年版，第315页。

[58]公民的公法地位，参见[德]格奥格·耶利内克：《主观公法权利体系》，曾韬、赵天书译，中国政法大学出版社2012年版，第79页。

[59]前引[15]，许崇德、何华辉书，第1页。

[60]前引[33]，彭真文，第452页。

[61]前引[3]，王旭文，第75页。

[62]关于国家权力与职权的区分，参见刘志鑫：《为什么人民代表大会是国家权力机关？》，载《环球法律评论》2021年第2期，第5-21页。

[63]王旭：《国家监察机构设置的宪法学思考》，载《中国政法大学学报》2017年第5期，第134页。

[64][日]芦部信喜：《制宪权》，王贵松译，中国政法大学出版社2012年版，第4页。

[65]前引[2]，黄明涛文，第109-110页。

[66]前引[6]，杜强强文，第11页。

[67][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第33-34页。

[68]张龑：《人民、权威与权利：一种普遍实践商谈哲学上的法政建构》，上海三联书店2017年版，第49页。

[69]Richard Tuck, The Sleeping Sovereign：The Invention of Modern Democracy, Cambridge University Press, 2015, p。175。

[70]Richard Tuck, supra note [69]，p。138。

[71]全国人大的”最高“地位与民主原则的关联，参见韩大元：《论全国人民代表大会之宪法地位》，载《法学评论》2013年第6期，第16页。

[72]前引[3]，王旭文，第78页。

[73]相对特殊的是第九十五条的规定：”自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。“这表明自治机关的组织是由”宪法+法律“的方式规定的。宪法不仅授权立法机关以法律形式规定，本身也就组织进行规定，限制了立法形成空间，属于部分宪法保留加法律保留。关于组织议题的权限配置问题，参见王锴：《论组织性法律保留》，载《中外法学》2020年第5期，第1326-1327页。

[74]马岭教授直接将宪法上的任命权与国家机关的“产生”问题联系起来，即注意到相关问题是人员维度的问题。马岭：《宪法权力解读》，北京大学出版社2013年版，第115页。

[75]参见张翔：《”合宪性审查时代“的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第18页。

[76]《监督法》虽然将规范性文件的备案审查（包括备案、审查与撤销三个方面）也纳入“监督”范畴，但本文认为”备案“”审查“本质上属于对执行过程的“监督”，”撤销“权限的行使则本质上属于立法权的范畴了。换言之，如果下位法与上位法相抵触，下位法本来就属”无效“，对其”撤销“只是形式上的宣告，并不是在人大的立法权以外额外的“监督”权。

[77][德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥译，广西师范大学出版社2010年版，第199页。

[78]Hans Kelsen, Pure Theory of Law, translated by Max Knight, University of California Press, 1967, p。289。这一界定要义有二，即（1）一切国家权力的行使源自于规范的授权，”无规范“则”无权力“；（2）法学意义上国家权力发动的后果主要在于创制规范，引发法律关系的变动。相关观点参见Hans Kelsen书，第148页。运用此理论探讨权力配置的观点，Christoph Moellers, The Three Branches：A Comparative Model of Separation of Powers, Oxford University Press, 2013, p。81。

[79]前引[33]，彭真文，第456页。

[80]凯尔森认为所谓规范创制不仅包含了法律这种一般规范（general norm），也包含了行政行为、司法判决这种个体规范（individual norm）。在这个意义上，我国《立法法》规定的广义立法，即包含了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章以及司法解释等各类型的”立法“都是一般规范。但为了区分全国人大及其常委会制定的”法律“与其他机关制定的一般规范，并考虑到关于法律的”一般规范“说，本文将包含广义立法在内的规范性文件都称为”抽象规范“，并在强调法律与其他抽象规范区分的意义上将之称为”一般规范“。

[81]许崇德：《中华人民共和国宪法史》（上册），福建人民出版社2005年版，第199页。

[82]制宪时有观点认为”法令“是指”具有法律性质的法令“，主要包含法令、条例等内容。有观点主张法令是”最高权力机关各种文件之总称“，亦有主张常委会应有立法权。但从最终文本看，仍是由常委会”制定法令“，法令虽与法律一样由国家主席公布，但仍属低于法律的规范性文件。前引[8]，许崇德书，第317页。

[83]前引[37]，肖蔚云书，第146页。

[84]前引[37]，肖蔚云书，第60-61页。

[85]张春生：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第25页。

[86]王贵松：《论法律的法规创造力》，载《中国法学》2017年第1期，第126页。

[87][奥]凯尔森：《法与国家一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版，第369页。

[88]雷磊：《法律体系、法律方法与法治》，中国政法大学出版社2016年版，第30页。

[89]胡锦光：《论我国法院适用宪法的空间》，载《政法论丛》2019年第4期，第13页。

[90]前引[86]，王贵松文，第124页。

[91]聂友伦：《论司法解释的立法性质》，载《华东政法大学学报》2020年第3期，第138-148页；苗炎：《论司法解释的性质和效力位阶》，载《中外法学》2023年第2期，第425-444页。

[92]至今只有《最高人民法院关于司法解释工作的规定》规定”最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力“。但这种自我确认会陷入效力来源的悖论。笔者认为依1981年的决议，”两高“有权制定司法解释，但其并无规范效力。

[93]张翔、赖伟能：《基本权利作为国家权力配置的消极规范-以监察制度改革试点中的留置措施为例》，载《法律科学》2017年第6期，第30-40页。

[94]前引[4]，张翔文，第281-303页。

[95]前引[68]，张书，第117页。