韩国宪法法院建立的背景和基本体制

 

梁  建*

 

学术报告阶段

 

梁建教授：今天，很高兴来到中国著名的大学――人民大学与诸位法学家、各位学生一起探讨。我个人为能在这里做学术报告感到十分的高兴和荣幸。今天讲到中国飞跃式的发展首先要讲到邓小平的例子。一提起邓小平，我首先就想到了一点：中美建交的时候，美国基辛格先生见到邓小平的时候，有一个共同进餐的机会，他使用中国筷子的时候，问邓小平中国用不用叉子（我想基辛格的意思是问中国为什么要使用很不方便的筷子而不使用简便易行的叉子）。听了基辛格的话，邓小平认真地想了一会儿，回答说：“也许中国在使用现在难用的筷子之前也使用过叉子吧”。我想这句话的意思是，中国以前可能使用过原始的叉子，但是随着时代的发展，开始使用难用的筷子。

下面我开始讲今天的主题――最近韩国宪法裁判的现象。在介绍韩国宪法裁判状况之前，先介绍宪法裁判制度的世界性扩散过程。宪法裁判的核心可以视为是审查法律违宪与否的违宪审查制度。目前为止，采取违宪法律审查制度的国家大约有80多个，违宪法律审查制度在世界化之前大约经历了三个阶段；第一阶段是美国有了违宪法律审查制度后到二战之前这一阶段。1803年，在美国以判例第一次由普通法院对违宪法律进行审查。之后1868年，斯堪的纳维亚的挪威建立这个制度。第一次世界大战以后，奥地利等欧洲的一些国家也设置了宪法裁判所，但是在二战中相继废止。因此二战结束时世界上只有三个国家有宪法裁判制度。第二个阶段是二战后到20世纪六十年代。二战结束后，德国、意大利、法国等国也相继采用了违宪法律审查制度，一些摆脱殖民统治的亚洲、非洲国家也引进了这种制度。第三个阶段是20世纪70年代以后至今。20世纪70年代后，随着民主化的发展，南欧的希腊1979年，西班牙1978年，葡萄牙1982年相继建立了宪法裁判所，以后1989的匈牙利，1991俄罗斯等东欧国家也有了这个制度。与民主化进程无关的原来没有违宪法律审查制度的一些民主国家也采取了这个制度，有代表性的1979年的瑞典，1982年的加拿大，1990年的新西兰，1995年的以色列等国。随着违宪审查制度的世界化，出现了政治司法化和司法的政治化的现象，这种现象带来了整个司法权的强化。最近在欧洲、美国等国家出现了新的一个用语，就是司法统治的用语，就刚好反映了上面这个现象。

下面介绍韩国宪法裁判整体的状况。韩国从1948年最早制定宪法的时候就采用了宪法裁判制度，但是实际上宪法裁判比较活跃的开始是根据现行新宪法于1988年建立宪法审判所之后的事情。从这个意义上说，韩国的违宪审查实质上属于上面我谈到的宪法裁判制度发展第三个阶段。宪法裁判所具有五项权限，第一是对违宪法律的审判，即审判议会制定的法律违宪与否；第二是弹劾审判，弹劾审判制度就是对高级的公职或公务人员包括最高级别的总统在违反宪法、法律的时候进行罢免的审判制度；第三是政党的解散审判制度，即当政党违反宪法的基本原则即自由民主基本原则的时候，进行的政党解散的审判；第四是权限争议的审判，即对国家机关相互争议的审判；第五，宪法诉愿审判，这个我会详细介绍，宪法诉愿制度的采纳活跃了韩国的宪法审判。宪法裁判所的审判员有九人，三人由国会选任，三人由总统指任，另外三人由大法院的院长指任。

宪法裁判所建立后的1988年9月至2005年2月的统计数据是，在364件违宪法律审判事件的决定中，广义的违宪决定有149件，占41%的比例。如果包括刚才上面所讲的根据违宪诉愿程序进行的违宪法律审查的话，在1481件决定中，其中广义的违宪决定有369件，占25%高的比例。如上所说，到这个期间为止，韩国裁判所体现了积极的态度，即美国人所说的积极主义的态度，这不仅仅是从数量上讲的。观察宪法裁判所决定内容的话，在法学理论角度上或者是在现实重要性的角度上，曾经有过比较引人注目的诸多的决定。其中有人能发现在同种类的事件当中，作出了有比美国联邦最高法院的判决更先进、更进步的判例。比如说韩国的宪法裁判所若干年之前作过关于“任意的检阅是违宪的”这样的决定，根据美国联邦最高法院的判决，认为任意的事前审查本身是不违宪的。美国联邦最高法院的观点，只有滥用或故意本身是违宪的，而事前的审查制度本身不违宪。但是韩国宪法裁判所比美国的联邦最高法院进步的地方就在于认为事前审查制度本身是违宪的。我本身比较喜欢看电影，我也喜欢中国的张艺谋导演的电影，我似乎记得他曾经说过中国的电影事前审查制度是不合理的。但是否是他说的并不确切，但是我记得是中国某一个电影演员说过这样的话。 

我记得还有个例子，韩国在公务员考试中对退伍军人加过分，后来这个制度被宪法裁判所宣布违宪。在韩国，义务兵役是只针对男性的，如果对退伍军人在公务员考试中加分的话，就会造成男女不平等、对女性差别对待的结果。所以宪法裁判所认为这个制度是对女性差别化对待的制度，作出了违宪的决定。同种类的事件，在公务员聘用的时候对退伍军人给予特别优惠的待遇在美国也有过是否违宪争议。但是，美国联邦大法院认为这个制度不是对女性差别对待的制度，因此没有作出违宪的决定。

除此之外，宪法裁判所还作出了给韩国政治和社会带来很大变化的决定。再举一个例子，韩国在前一阶段为止，有过禁止同姓、同本男女之间结婚的规定，这个可以说是受到中国儒教思想影响比较深的结果。由于这个规定，造成了在韩国虽然是男女双方相爱、也不属于比较近的亲属关系，但是不能结婚的悲剧结果。对此，韩国女性团体在很长一段时间内强烈要求纠正这一制度。因为在韩国宗教团体对女性团体的要求强烈反对，这样韩国的议会（或国会）没有解决这个问题，却由韩国的宪法裁判所解决了这个问题。

最近提起世界宪法裁判活跃化现象的时候，很多人都举韩国的例子，这可以说是有根有据的。韩国的宪法裁判所能够表现出积极的态度、宪法裁判所能起到积极的作用的原因在哪呢？对这个问题可以说，基本上在政治、社会的环境当中，民主化进程比较快是其主要的原因。除此之外，作为一个前提条件，我们应该关注参加宪法裁判的最主要的三种人：第一个是一般市民，第二个是律师，第三个是裁判官。第一个，随着民主化进程，一般市民的权利意识提高了。与这个问题相关联的可以说，宪法裁判所对宪法诉愿制度的采纳诱发和加强了一般市民的权利意识。众所周知，宪法诉愿本身是每一个个人针对自己权利遭受侵害的事项直接向宪法裁判所提起诉讼的制度。第二个，积极参加民主化运动的律师的存在。过去在韩国一提到律师，就会想到他们是只顾赚钱的人，但是在民主化进程中，形成了人权律师集团。现在韩国的卢武玄总统以前也是人权律师集团的一员，也有很多人权律师集团的成员现在在政府的各个部门行使职权。第三个也是更重要的，各个裁判官在积极的角度上确定了自己的作用。重点在于，裁判官为什么在态度上有了这么大的变化。这个问题上，我认为有个制度上的原因起着重要的作用，这个制度就是设置了与一般法院不同的宪法裁判所的这个制度本身。如果采取了美国的司法审判制度的话，一般认为，一般法院只是进行一般性的诉讼审判，而宪法问题被认为是比较边缘性的、负担比较大的问题。与美国不同的是，如果建立了宪法裁判所这个专门承担宪法裁判的特别机关，如果这个机关又坚持了比较消极的自制性态度，那么人们对宪法裁判所这个机构存在的理由就会产生质疑。所以，不管宪法裁判官是否意识到，都会存在机关利己主义这样一个特别的顾虑。

在韩国，1987年制定现在的宪法的时候，有一个考虑是不设置宪法裁判所，而是像美国一样，由一般法院行使违宪审查权。但是，当时韩国的大法院自己回避了违宪审查的权限。那是因为一般法院若享有宪法裁判的权限则会承担较重的政治负担，因此设置了像宪法裁判所这样的另外一个机关。宪法裁判所设置以后，从其自身的角度出发的话，为了证明自己的存在也应该采取积极的态度。这个应该是比较微妙的问题，从基本前提条件上讲的话，应该是政治的、社会的环境的民主化。在这个政治、社会环境的民主化基本前提条件下，设置宪法裁判所这个特殊机关，为了其自己的利益，也应该采取积极的态度。宪法裁判所进行积极的活动，得到了国民的支持，却遭到了大法院的嫉妒。关于这个问题，以后会有更深入的探讨。

在比较法学者当中，比起美国式的司法审查制度，有些更喜欢欧洲的宪法裁判所制度，那么采取宪法裁判所制度的理由也许和这些比较法学者的态度有关。意大利的某个学者说过，实现宪法的客体比起一般法律解释的客体，需要更高的裁量性的感觉，大陆法系的多数国家的传统法院不具备能够进行司法审查的价值志向性的、准政治性的、机能的心理素质。我认为从美国制度中也可以看出，现在从一般法院进行宪法裁判这种司法审查制度上也可以看到积极的倾向，相比较之下，欧洲宪法裁判制度比美国式的制度在司法的积极主义方面做出了更积极的更大的贡献。但是从另外方面考虑的话，虽然韩国宪法裁判制度起到了一定的积极作用，但它积极的态度有一定的局限性。关于这个局限性，不能准确的表现出来，但是一般在政治上比较敏感、重要的事件中，也就是在关于政治权利的维持和扩大的事件当中，宪法裁判所起到的是消极的态度。代表性的例子是，韩国有国家保安法这样一部法律，这部法律简单的说是为了避免来自北朝鲜的威胁，维护自己国家安全，制止、限制有关北朝鲜的言语和行动。这个法律是维持国家体制的重要法律。但是，从另一方面讲，它存在侵犯宪法保障的言论，出版，自由，表现自由等比较重要的问题。基于这部法律违宪的理由，1990年有人向宪法裁判所提起诉讼，当时我本人也到宪法裁判所做了这部法律违宪的陈述。韩国的宪法裁判所对这部法律存在对宪法上保护的言论的、表现的自由侵害的顾虑，但是并没有作出这部法律违宪无效的决定。这个是技术性的问题，也就是所谓的“限定合宪”的决定。从该法律规定的条款看是有可能违宪的，在适用的前提下，如果进行狭义的解释，在特定的方向上则更可能是违宪的。一方面，法律的规定具有违宪的可能性，这对政治权力予以警告。另一方面，宪法裁判所又没有宣布该法律违宪，维持了自己的名分，坚持了自己的名誉，回避了自己的政治负担。

跟“限定合宪”制度类似的有一个“五比四”制度。如果宣布法律违宪，9个审判官之中必须至少有6个支持。但是对于具有政治上敏感性、重要性的事件，曾经有过5个审判官主张违宪、其他4个审判官不主张违宪的情况。虽然9个审判官中有过半数的人主张违宪决定，但是比法定的6人还少1人，所以就不能作出违宪决定。这样既保持了自己的名分，又有过半数的审判官主张违宪，显示了宪法裁判所的裁判官从战略上周密、细致考虑的智慧。

韩国宪法裁判所的司法态度使我联想到了一个法社会学家提出的“缓和的部分”这样一个概念。在一个体制范围内，对于规范、过程、机关等制止比较薄弱的环节，可利用其他力量如议院等，如果作了比较少的变动，这个部分就会有一个动荡的区域，称为“缓和的区域”。用另外一种方式表述的话，“宪法状态”可以分为两个区域，一个是缓和区域，另一个是比较深的防御区域。如果援用范围的概念，以前韩国的宪法裁判所在缓和区域采取了积极的态度，而在较深的防御区域则采取了司法自制的态度。所以韩国宪法裁判所的态度在整体上可以说是限制性的积极主义态度。

以上给大家介绍了韩国宪法裁判所的整体状况，下面我给大家介绍宪法裁判所最近两个重大的事件。2004年韩国宪法裁判所作出了两项重要的决定，一个是 5月 14日 的“总统弹劾事件”，另一个是 10月 21日 的“新行政首都建设特别法事件”（迁都违宪事件）。对于这两个事件，宪法裁判所作出了迄今在政治上具有最重大意义的决定。关于“总统弹劾事件”，现总统卢武铉在国会议员选举之前的一个记者招待会上做了支持他所属政党的发言，这个发言在选举法上违反了中立义务，因此，在野党占多数的国会对总统进行了弹劾（在韩国，对总统的弹劾由国会提起，由宪法裁判所审判），宪法裁判所认定总统的发言违反了中立义务，但是还没有达到弹劾事由的重大的法律违反，所以作出了驳回的决定。在这个事件的审判过程中，宪法裁判所前不断有支持或反对卢武铉总统的示威游行。关于“迁都事件”，以一个特别法决定迁都到中青南道地区，旨在解决以汉城为中心的首都地区过于庞大的问题，同时谋求地方的均衡发展，但是这个特别法有很多反对的意见，被提起了违宪确认的宪法诉愿，反对者的主要理由如下：迁都并不可能解决汉城过于庞大的问题，也不可能实现地方均衡发展，实际上迁都的目的在于政治，因为在以前的选举中，中青道地区选民对哪个政党的支持实际上决定了政党选举的成败。因此迁都的目的在于获得中青道地区居民的民心，以期在选举中获得更多的选票。在这个事件中，宪法裁判所作出了关于规定迁都的特别法是违宪的决定。作出这个决定的理由是很多人想象不到的：其理由是首都在什么地方是体现一个国家政体的、比较核心的宪法事项；关于首都，韩国宪法没有明确规定，但是汉城是韩国的首都，这是一个宪法习惯。对于宪法裁判所的这个决定，卢武铉总统说自己以前也做过法官、律师，但裁判所作出违宪决定理由中“习惯宪法”这个词汇，自己从来没有听说过。宪法裁判所认为，如果要对习惯宪法进行变更，则必须确认其自然消灭，或者启动宪法修改程序。既然没有根据说明汉城作为首都的习惯自然消灭，若要迁都，就必须通过宪法修改的方式进行，不通过宪法修改程序，而是以特别法决定迁都事宜，这是违宪的。宪法裁判所这个决定作出后，执政党方面做出了非常强烈的批判和抗议呼声，有人提出要对关于宪法裁判所审判官选任方式的法律进行改变。法律学者当中有不少人认为宪法裁判所的这种判断不是法律判断而是政治判断。 

对迁都的违宪决定中，宪法裁判所不仅在缓和区域，而且在比较深的防御区域第一次贯彻了积极主义的态度。对此，在发展的意义上，我曾经做过这样的表述：在宪法裁判所产生16年后的今天，它才真正走向政治成年。宪法裁判所在“弹劾总统事件”和“迁都事件”中所作出的决定在结论上是不一致的，但是具有重要的共同点：对这两个事件的决定是与当时多数舆论的方向是一致的。在“弹劾总统事件”中，不对总统进行弹劾的主张是主要的舆论方向，相反，在“迁都事件”中，反对迁都的呼声是主要的舆论方向。在宪法裁判所作出最终决定的过程中，舆论的导向在多大程度上影响了审判官的判断是不容易确定的。但是当宪法裁判所有较大的裁量范围的时候，对舆论的意义如何评价是我们不能回避的一个问题（在韩国网络很发达，对社会争论的问题，通过网络很快就能做出舆论统计）。在宪法裁判中，是应该尊重舆论，还是应该忽视舆论，或者既不尊重也不忽视呢？对于裁判和舆论的关系，让我们来看美国联邦法院的一个判例，也就是二战期间1944年的“布莱茨事件”，太平洋战争中，美国军方对美国西部沿海的日本籍居民采取了强制收容的措施。对美国军方的这种措施联邦法院作出了合宪的判断，美国的舆论也对军方的这种措施采取了绝对支持的态度，只有一个叫韦德教派的团体对军方的这种措施持公开反对和批判的态度。联邦法院这个判决的作出虽然是基于当时比较急迫的必要性，但是支持这个观点的多数美国军方的资料都是在先制造事实之后才给暴露的。这个判决的多数意见是由一个叫布莱茨的大法官写的，布莱茨是美国20世纪60年代进步大法官的代表。尊重舆论的这个判决实际上成为美国联邦法院历史上一个耻辱的污点。因为美国军方对没有犯任何罪，而仅仅由于是日本籍的居民的理由就采取了强制收容措施。可以举另外一个裁判不受舆论导向决定的例子。众所周知，美国曾经长期对白人和黑人的学校实行分开政策，但是学校的设施的利用则是平等的，虽然分开，但是黑人和白人平等的主张占了主导地位。但1954年在“布朗事件”中，联邦法院判决种族分离、分开本身是违宪的、不平等的。这个判决在美国联邦法院的历史上起了金字塔式的作用，它并没有反映当时的舆论。如果对判决和舆论的关系下结论的话，和其他国家权力一样，宪法裁判权本身也是来自国民，因此宪法裁判也应该由国民的意志决定，但是这里的国民意志本身并不能与舆论的导向划等号。宪法裁判所依据的应该是区别于多数舆论的“真正的国民意志”，这里所说的“真正的国民意志”是指反映在宪法中的国民的意志。结论性地说，为了民主主义，法的支配是不可避免的，法的支配的出发点应是依宪法的支配。我认为，为了实现依宪法的支配，宪法裁判制度是必不可少的。

感谢大家这么长时间的聆听，下面如果有质问的话可以提出来，我们一起探讨。

 

提问与回答阶段

 

提问一：韩国的宪法裁判所是否可以受理选举诉讼案件？

梁建教授：有关选举效力的问题属于一般法院的受理范围，如果在选举当中有人违反了选举法，如发生了违反选举法的刑事案件，给选民、社会造成损害的时候，一般法院中的地方法院、高等法院、大法院等都可以受理。在学者里也有人主张将选举诉讼放入宪法法院。

 

提问二：请问梁教授您对习惯宪法的态度？

梁建教授：关于习惯宪法本身是否存在的问题有争议。在韩国很多学者对习惯宪法持批判态度。从学理上讲，学者们对习惯法的存在都是认可的，但习惯法和习惯是有区别的，习惯法是具有法律效力的习惯，那么是属于单纯的习惯呢还是法律呢？这应由法院来确认，习惯法中应该有最高级别的、属于宪法的习惯法，所以可以主张习惯宪法。您刚才问我对习惯宪法的态度，在这里我只能说对于习惯宪法本身存在着许多可以争论的问题。

 

提问三：我想问两个问题，第一个是权限争议问题，如果韩国中央通过的法律侵犯了地方政府、地方团体利益的时候，地方是否可以将国家告上宪法法院？第二个问题是韩国宪法诉讼的模式，是法国式的直接依宪法审理呢，还是德国式的附带性审理？

梁建 教授：法律规定本身违宪的时候，可以到宪法裁判所提起诉讼。违宪法律的审判为宪法诉愿的程序，提起法律违宪的诉讼，必须以具体事件的存在为前提。也就是说，在具体案件中，法律被认为侵犯了个人的人权的时候，才能向宪法裁判所提起诉讼。没有具体的案件，不可以对国会制定的法律提起违宪与否的诉讼。在德国，可以不以具体案件为前提向宪法法院提起宪法诉愿，也就是我们所说的“抽象性的规范统治”，但是韩国没有采纳这个制度，认为它太强了。学者当中有人主张应当采纳这个制度。

对于国会通过的法律是否侵犯了地方自治团体的自治权的问题，如果在具体事件中适用国会通过的法律判决侵犯了地方自治团体的自治权，只要存在该具体事件，就可以成为宪法裁判所的受理对象。另外，国会和地方自治团体的权限争议的事实形态，只要符合这个程序，也可以成为宪法裁判所的受理对象。

 

提问四：宪法裁判所最后的判决是只能依据宪法，还是可以既依据宪法也可以依据宪法性法律（例如，在审查政党是否违法的时候，是不是也可以依据政党法）？

梁建 教授：在韩国，作出政党解散的审判至今还没有，所以还没有作出过政党解散的决定。作出这个决定与政党法是没有关系的。政党解散审判制度本身是从德国开始的，二战后，德国解散了否定自由民主主义的纳粹政党，因为纳粹政党在独裁时代利用了自由民主主义，否定自由民主主义的政党破坏自由民主主义的一个成功的例子就是纳粹党，德国认为再也不能允许像纳粹党这样的政党存在。所以，为了维护宪法而对破坏宪法的政党行为采取的制度就是政党解散审判制度。实际上以前在西德有过对政党解散的判决，也就是二战后联邦宪法裁判所作出了解散新纳粹政党和西德共产党的决定。如果政党法本身有违宪问题时，可以通过违宪法律的审查或者宪法诉愿进行裁判。在西德，政党解散制度的采取，是出于对自由民主主义的敌人（反对自由民主主义者）的防御的、不宽容的态度，这可以说是二战后西德独特的自由民主主义思想的体现。需要强调的是，西德的政党解散制度（也就是法律性的民主主义思想）不是一般的民主主义，而是自由民主主义。

 

提问五：刚才梁教授谈到了舆论对韩国宪法裁判的影响，那么民众对韩国宪法裁判所的态度是什么呢，是把它当成权利保障的机构呢，还是仅仅把它当成一般的国家机构？韩国宪法裁判所是否像美国联邦最高法院一样在民众中具有崇高的威信呢？

梁建 教授：韩国宪法裁判所成立于1988年，十几年来逐渐赢得了国民的信赖。也就是以国民的信赖为基础，去年在监督事件中，宪法裁判所在与当权者有核心的利害关系的问题上作出了反对当权者的决定。对于宪法裁判所的这种决定，我在这里不能做出决定意义的结论，但是我认为宪法裁判所的这些决定和舆论的导向是有关系的。

关于韩国宪法裁判所的地位，我认为它还没有美国联邦最高法院那样崇高的地位。这个问题很重要，有必要再补充说几句。俄罗斯和蒙古是20世纪70年代建立宪法裁判所的，这两个国家的宪法裁判所都曾经作出过与执政势力正面冲突的判决，结果给自己带来了政治上的挫折和失败。据我所知，蒙古的宪法裁判所现在地位已经降低，不可能起到积极的作用了。宪法裁判所的成功与否的一个重要因素，就是宪法裁判所的裁判官在战略上如何思考、如何判断，不可以过分激进，也不可以过分消极，必须把二者协调好。

 

提问六：在韩国对宪法裁判所的地位和性质有不同的看法，多数人认为它是次宪法机关，也有人认为它是相对于立法、行政和司法的第四种权力，请问梁教授对此的观点？

梁建教授：这是涉及到宪法裁判本质的一个问题。宪法裁判一方面是具有司法性的判决，另一方面是具有政治性的判决。宪法裁判具有政治性，因为宪法本身是具有政治性的法律，所以适用宪法的宪法裁判所必然具有政治意义。宪法裁判所的裁判官是以宪法的语义进行判决的，宪法既具有法律性又具有政治性，所以裁判官的判决必然是交叉性的，即同时具有法律的性质和政治的性质，而不可能是单方面的。

宪法裁判制度的成立有一个思想基础，即传统的议会主权思想并不是绝对的。也就是说，议会的决定不可能是绝对正确的，如果说议会的决定是完全正确的，那么宪法裁判制度是不可能存在的。议会的决定也有可能是错误的，也有可能是侵犯人权的，有了这样的前提，才可能有宪法裁判制度。

 

提问七：上午您谈到宪法裁判所用宪法裁判来裁判立法的问题，您说这在理论上存在着问题，请问您谈的“理论上的问题”是什么，韩国在建立宪法裁判所的时候有没有讨论过这些问题，在实践中有没有解决？

梁建教授：1948年韩国制定宪法时规定了宪法裁判制度，之后在传统上一直以来对宪法裁判制度的妥当性并没有异议。但是由于当时民主化进程没有达到一定水平，所以宪法裁判只是作为一种制度规定而存在的，没有启动。到了1987年6月的时候，韩国发生了针对军人出身的总统的军事政权进行合理抵抗的“市民革命”，结果制定了现在的宪法。这样，条文上的宪法裁判制度随着民主化运动的进程，在其规定到宪法中40年以后才正式启动。

 

   提问八：据我所知，韩国在历史上曾经采取过多种宪法模式，最终为什么选择了类似于德国的宪法裁判所制度，而没有采取美国式的司法审查制度？刚才梁教授的解释是大陆法传统下的法院不具有司法审查的素质，请给予进一步说明。

梁建 教授：韩国在建立目前的宪法裁判制度之前，曾经采取过美国式、法国式等的各种制度，积累了很多经验，但是都没有实际上启动。欧洲有关“一般法院的裁判官对宪法性的判断（即政治性的判断）不熟悉”的说法可能起到了参考作用。我想这是一个比较难说明的问题。在美国，一般法院能够进行司法审查的理由是，一般法院包括联邦最高法院长期在国民当中有着很高的信赖，也有很高的权威，可以说美国式的条件促成了这样一个制度。在美国，经常会在期刊、报纸上进行舆论调查，影响美国的十大人物中，总统一般是排在第一位，第三位往往是联邦最高法院的院长。十多年前，韩国也进行过类似的调查，但调查的结果是韩国大法院的院长在前几十位的名单里面都没有。

 

提问九：在宪法裁判的结果和舆论的关系上，梁教授谈到宪法裁判所应遵循宪法中所反映的民意而不是舆论，请问您这里说得“民意”指的是什么，是制宪时所反映的民意，还是宪法变迁到现在所反映的民意，抑或是法官在裁判时所认为的民意？

梁建 教授：关于宪法裁判所在作出裁判时是否依据制宪者的民意，这个问题在美国历史上有过长期的争论。我可能不赞成依据制宪者的民意作出裁判的观点，因为韩国制定宪法时，宪法中规定言论、出版自由的时候还没有考虑到目前因特网上的舆论自由。另一方面，现在的舆论也不能看作是国民的意志，因为舆论体现出来的国民意志具有很多的感情因素。宪法上的国民的意志可以说是国民在最理性的状态下所作出的意志或意见。所以我只能做出一个很暧昧的结论，举一个例子，美国尼克松总统的“水门事件”当中，一个法官关于美国的宪法裁判曾经说过这样的话：“美国联邦最高法院的法官必须达到比国民本身更能意识到国民的意志、更能了解国民的意志的水平”。

 

提问十：您谈到“宪法状态”可以分为两个区域，一个是缓和区域，另一个是比较深的防御区域，在缓和区域采取了积极的态度，而在较深的防御区域则采取了司法自制的态度。这一点能否再详细讲述？

梁建教授：宪法裁判所对国家权力的行使采取积极的态度还是消极的态度，这是宪法裁判制度理论上是一个重要的问题。我认为在美国对司法积极主义和司法消极主义是争论不休的，也就是在宪法理论的核心问题上对积极态度和消极态度至今为止是争论不休的。

 

提问十一：韩国宪法裁判所建立十几年来取得了很大的成就。我想问梁教授韩国的宪法裁判所在发展的过程中遇到了哪些宪政层面的阻力，它又是如何克服这些阻力走向成功的？

梁建教授：韩国宪法裁判所设立之初，在比较缓和的区域，也就是在和政治敏感没有紧要关联的问题上采取了积极主义的态度，这是宪法裁判所成功的一个关键。韩国宪法裁判所在比较深的防御领域没有急躁地作出积极的态度，不像俄罗斯、蒙古的宪法裁判所那样及早地作出了强硬的态度，而是在比较小的、比较缓和的区域一点一点地作出积极的态度，一点一点地取得国民的信赖。

 

提问十二：请问梁教授，您刚才提到的关于迁都的特别法是法律呢还是国会的决定？还有，关于退伍军人在公务员考试中可以加分，这是决定还是法律？ 

梁建 教授：关于迁都的特别法是韩国国会通过的法律，虽然它是有关于新行政首都的几个条款，但是它和其他的法律一样，都是国会通过的法律。因为它对特殊的事项做出了规定，所以它是特别法。

 

提问十三：梁教授是韩国公法学会的会长，我想问一下在韩国，公法和公法学这两个概念是怎么界定的？

梁建教授：公法是和私法相对的用语。公法的概念是非常广泛的，狭义的公法主要是指宪法和行政法。公法学在韩国有50年的历史，公法学会的会员包括宪法学者和行政法学者，大概有600多人。

 

提问十四：我想请教两个问题，第一个问题是，我注意到韩国的宪法法院法没有将普通法院的审判纳入审查的范围，这是否意味着普通法院的判决可以不依据宪法的规定，可以不受基本权利的拘束？在普通法律缺位时，普通法院是否可以直接依据宪法作出判断？第二个问题是，我注意到梁教授讲上面迁都案件的时候，提到了宪法裁判所确认了宪法没有规定的有关首都的问题，那么在裁判所的判决中有没有承认过宪法上没有列举的权利也受宪法保护？

 

梁建教授：大家的提问越来越有深度。据我所知，在德国，关于法院的判决通过宪法诉愿程序向宪法法院提起诉讼。但是在韩国，宪法法院法明确规定，关于法院的判决不可以向宪法裁判所提起诉讼，这是因为在制定宪法法院法的时候，普通法院强烈反对的结果。原则上，法院的判决宪法裁判所不可以受理，但是最近宪法裁判所作出了一个决定，一般情况下对普通法院的判决不予受理，在特殊情况下可以例外地受理。在韩国，宪法裁判所和普通法院的大法院之间处于竞争的地位。

 

提问十五：刚才您谈到宪法裁判所在特殊情况下可以例外地受理对普通法院判决的诉讼，那么实践中宪法裁判所如何把握个中的度和分寸呢？

梁建教授：宪法裁判所在特殊情况下可以例外地受理对普通法院判决的诉讼，这里的“特殊情况”是指极其特殊、例外的情形，也就是说在法律上没有规定或者法律上禁止的事项，而宪法法院已经就此作出决定，一般法院作出判决的时候没有依据宪法法院这些决定的内容，或作出了与宪法法院的决定内容和意思相反的判决，这时宪法法院可以依宪法诉愿程序予以受理。

 

提问十六：请问在韩国学者对宪法裁判有多大的影响，反过来，韩国的宪法法院设立以来对宪法学的发展起了多大的影响？

梁建教授：在韩国宪法裁判制度的发展历程中，宪法学者起到了很重要的作用。宪法裁判所成立之初直至今日，多数的宪法裁判官原来并不是宪法专家，所以这些裁判官下面设有辅助他们的宪法研究员，叫做宪法研究官。宪法研究员的作用非常大，在辅助宪法裁判官时这些学者的研究成果起了很大的影响。

宪法裁判所成立以来，对韩国宪法理论的发展起到了积极的作用。在宪法裁判所成立之前，宪法只是作为公立的、公示的与现实无关的理论，对现实并不产生影响。但是宪法裁判所成立以后，宪法理论和现实之间就有了密切的关系，它对宪法学的发展起了积极的作用。举例来说，韩国有宪法实务研究会，设在宪法裁判所内，其会长是宪法裁判所的一个法官。宪法实务研究会每个月举行一次研讨会，由宪法研究官和宪法学者一起对宪法裁判所作出的决定进行批判性的讨论、研究，这是从事实务工作的人员和学者之间进行的实质性的讨论。

 

 （本讲座于 2005年 5月 11日 在中国人民大学法学院贤进楼501学术报告厅举行，中国人民大学法学院硕士刘玉新整理）

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2010/8/31