2010年第六届中日公法学论坛综述
2010年第六届中日公法学论坛综述
王洁 王琦
2010年12月27-28日，第六届中日公法学论坛在日本早稻田大学召开。来自中国社会科学院、东南大学、山东大学、华东政法大学、上海政法学院、中国青年政治学院和日本早稻田大学、中央大学、九州大学、关西大学、熊本大学、庆应义塾大学等十几所高校和研究机构的30多位专家学者参加论坛，来自日本各大学和山东大学在日访学的部分博士和硕士研究生旁听了会议。第六届中日公法学论坛的主题是“中日立宪主义的展开与公法学”，参会学者围绕“立宪主义与宪法保障”、“地方自治与国家政策”、“信息公开与个人信息保护”、“行政裁量与权利保障”四个专题展开了深入研讨。早稻田大学今关源成教授主持开幕式，早稻田大学副校长内田胜一教授和山东大学学术研究部副部长肖金明教授分别在开幕式上致辞。早稻田大学户波江二教授和东南大学法学院院长周佑勇教授分别作总结发言和闭幕致辞。
第一单元 立宪主义与宪法保障
本单元由日本大学甲斐素直教授、中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员担任主持，中国青年政治学院马岭教授担任评议。华东政法大学童之伟教授、日本庆应义塾大学山元一教授作了主题发言。
华东政法大学童之伟教授发言的主题是“中国近期办理刑事案件凸显的宪法议题”。他在报告中首先提出刑事案件的侦办应该遵守宪法，中国宪法有许多条款制约着公安、检察和审判机关适用刑法和刑事诉讼法的行为。针对时下办理刑事案件中所涉及到的宪法问题，他选取了下级法院守宪与最高院死刑复核、尊重和保障人权与判处并执行死刑的速度、运动式治安与法检警守宪、法检警办理刑案与三家依宪法规定相互制约、法院 “独立”行使审判权与接受执政党领导、人大监督、地方当局完成治理目标与严格遵守宪法、“法律面前人人平等”与对原担任“领导干部”的被告的从重量刑、人大制度与死刑制度的契合、宪法私有财产权保护条款与刑法刑诉法的契合等九个方面的议题，以宪法学的视角分别进行了探讨。在法院适用刑事法正确与否的衡量标准问题上，他认为符合宪法的规定和精神是法院适用刑事法的基本要求，也是人们可据以判断法院适用刑事法是否正确的最重要衡量标准。在判处并执行死刑速度的问题上，国家在审判、核准和执行死刑方面的高速度，是国家漠视生命、对人权不够尊重、保障人权不到位的表现，法院适用刑法剥夺人的生命应该前所未有地慎重。在运动式治理模式的后果问题上，作为一种治国理政的方式，运动式治理虽然有时也能解决一些眼前的问题，但总体看来弊病极多，几乎必然造成系统性违宪违法的后果。在法检警三方关系问题上，法检警三方过于注重配合，疏于制约，违背了宪法的精神；由于法检警相互之间疏于制约，即使在非运动式执法时期、平常时期，在办理刑事案件时也往往出现很多冤案错案。在法院与执政党和人大的关系问题上，法院行使审判权独立，包括对其他国家机关独立，对上级法院独立，但法院应接受执政党领导、人大监督。在地方当局的宪法观问题上，地方当局为完成其设定的治理目标往往忽视严格遵守宪法，违宪违法治理现象严重。在“领导干部”的刑法处遇问题上，如果法院认为国家机关领导干部犯受贿罪量刑应该从重或加重，那他们应该通过寻求修改法律、让法律做出这样的规定的途径来进行，而不是理所当然的认为如此，因为这是罪刑法定原则中刑的法定的基本要求。在人大制度与死刑制度的契合问题上，公职人员职务犯罪领域尚未完成法治化改革之前，全国人大或其常委会似应考虑暂停以贪污罪、受贿罪判处被告立即执行的死刑。在刑事被告人私有财产权的保护问题上，目前中国刑法和刑事诉讼法对于如何清理和处置刑事被告或受刑人财产没有详细的、可操作的规定，这种状况造成了刑事被告及其家人合法私有财产面临被侵犯的极大危险。
日本庆应义塾大学山元一教授发言的主题是“从‘立宪主义’论看现在日本的宪法修改论争”。他以当前日本宪法学中对立宪主义的争论为基础，对民主党的宪法构想（民主党宪法调查会《民主党“宪法提议”》）进行了探析。报告首先对此次宪法修正争论的出发点――“立宪主义”进行了述说，认为对该问题的分析必须从确认其存在环境出发。在对作为“磁场”的宪法争论的言说空间进行评析时，山元一教授指出以宪法学中应当进行的宪法修正争论分析为代表的宪法论，存在于宪法内外的“磁场”，在存在困难和羁绊的情况下，应运用各种各样的方法继续发挥其应有的作用。然后报告分析了宪法学、政治、“脱磁场化”三者之间的关系，认为日本国宪法虽然有特殊的制定过程，但一直保持着很强的生命力。接着，报告介绍了“欧洲立宪主义”论，并以法国为例，指出“今天的法国宪法必定是‘法国宪法+欧盟宪法’”；在方法论上提出了日本宪法学的“欧洲立宪主义”论（“作为方法的欧盟”）及其在日本宪法理论上出现的几种论理发展的可能性，并对这几种可能性进行了分析和比较，指出现在欧洲所产生的现象，与日本的状况是根本不同的，但又与日本的状况中概念性元素具有同时代的关联性。最后，报告对民主党的宪法构想进行了简要的评价。认为对于此构想的宪法理念中想要根本改变“近代立宪主义”这一点，正如当前宪法学界通说所指出的那样，这种打破“立宪主义本质”甚至从整体上将其否定并与其对峙的做法是不妥当的。对于日本修宪问题，应当更加慎重应对，即使对于相关宪法构想的方向性已有共识。作为个人的市民，尤其是作为与和平主义条项相关的事项，期待宪法第九条能实质制止军事扩张，反对修宪等政治性评价是理所当然的。
第二单元 地方自治与国家政策
本单元由九州大学田中孝男副教授、东南大学孟鸿志教授担任主持，早稻田大学水岛朝�[教授担任评议。此单元由中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员、日本关西大学高作正博教授作主题报告。
中国社会科学院法学研究所莫纪宏研究员发言的主题是“应关注村民自治中的人权问题”。他首先指出村民自治作为我国自治制度中的一种重要的自治形式得到了宪法和法律的肯定，但是仍然存在着一些基本的理论问题需要加以研究。从宪法学的角度对于村民自治中的问题给予合理的解释对于加强村民自治的组织形式具有重要意义。由于现行法律没有在村民公共利益与村民个人利益之间建立一个有效的划分界限，致使村民自治的形式和内涵往往过度扩张，直接地渗透到村民的个人权利领域。从侵权主体来看，村民会议、村民代表会议和村民委员会都存在侵害村民个人权利的问题；从村民被侵害的权利的类型来看，包括了村民的基本生存权、个人身份权、个人财产权、承包经营权、个人隐私权、基本政治权利等等；他通过具体案例介绍了中国村民自治实践中存在的侵犯村民人权的几类情形，包括村民会议或村民代表会议对村民人权的侵犯；村民委员会对村民人权的侵犯；政策性因素导致村民委员会对村民人权的侵犯等。他总结认为：“缺少法治原则的约束是人权问题产生的制度根源”，法治原则的缺失具体表现为，中国现行法律框架中“正当程序”条款的缺失；村民自治的性质缺失法律上的清晰界定；权利救济机制的缺失。人权保障离不开法治，之所以在村民自治的实践中会产生各种不同形式侵犯村民个人权利的问题，一方面与目前我国公民基本权利的法律保护水平比较低有关，另一方面也与村民的个人权利受到村民自治决定的剥夺和限制后缺少有效的权利救济相关，特别是缺少司法上的应有的保护，因此，应当以最新修订的《村民委员会组织法》为依据，正确处理好村民自治与村民个人权利之间的关系，在尊重村民自治权利的同时，建立村民个人权利受到自治组织侵害的权利救济行政保护和司法保护机制，可以在司法上通过设立专门的法庭来审理侵害村民权利的案例，可以将公法理论与私法理论有机地结合起来，从而形成一套具有中国特色的解决村民自治纠纷的权利救济司法机制。
日本关西大学高作正博教授发言的主题是“地方自治与美军基地迁移问题”。报告从宪法学的视角，以驻日美军基地的迁移问题为题材，就日本政府与地方自治体在国家防卫政策方面的对抗进行了探讨。首先，报告简述了普天间机场迁移问题的由来和发展过程。普天间机场迁移的原因是为了减轻冲绳的基地负担，稳定日本的安全保障体制。他还介绍了普天间机场迁移所达成的“协议”的具体内容。包括“冲绳相关特别行动委员会”的最终报告（1996年12月2日）、关于美军重组的“为实施重组而制定的日美规划”（2006年5月1日），导致鸠山由纪夫首相辞职的原因之一的“日美安全保障协议委员会”的共同声明（2010年5月28日）。然后，报告对日本政府派遣海上自卫队的行为和高江直升机着陆带先予处分事件进行了述评。日本政府提出“政府间协作”为自卫队派遣的根据有欠妥当，他认为“政府间协作”并非自卫队派遣的法律根据并阐述了理由，得出冲绳被民主主义所排除，也从人权保障和权力分立等法的原理中被排除出去。接着，报告对冲绳县的相关因应措施进行了介绍。报告论述“团体自治”与自治体的法令解释权、“市民自治”和名护市民投票的冲击。市民的意志通过各种途径得以传达，名护市民投票成为了继续形成民意的出发点，这应该作为具有提升民主主义“实质”的里程碑式的事件而被纪念。最后，报告阐述了由此事件引发的关于“威慑力”思想的思考。威慑力的思想存在诸多限制，如果想借助此转变继续维持美军基地的构想，真正的和平是不会实现的。因此，整个日本都必须思考如何应对解决这个由冲绳所引发的问题。
第三单元 信息公开与个人信息保护
本单元由熊本县立大学上拂耕生教授、上海政法学院杨寅教授担任主持，东南大学夏芸教授担任评议。由山东大学法学院肖金明教授、早稻田大学中岛彻教授作主题报告。
山东大学法学院肖金明教授的发言主题为“中国政府信息公开法制建设的政治效应”。报告首先以1997年中共十五大的召开、2001年中国加入WTO、2004年《国务院全面推进依法行政实施纲要》的发布和2007年《中华人民共和国信息公开条例》的颁布等标志性事件为线索，回溯了改革开放以来中国政务公开与政府信息公开的渐进过程。报告指出，政府信息公开最初适应于基层民主与政务公开的需要而产生，随后适应于法治政府、开放政府与透明政府建设的需要而发展，并形成相对独立的政府信息公开法制。但政府信息公开的价值并不止步于法治政府领域，其未来的发展方向应回归政治改革和民主政治建设的需要，充分发挥政府信息公开法制在保障公民政治权利、约束公共权力方面的政治效应。他认为充分的信息公开不但能够彰显民主政府开放、透明的自信，同时也能够吸引民众参与政府运作，增强政府决策实施的可接受性、降低政府运作成本。政府信息公开法制建设是中国政府民主化与法治化建设的重要内涵。政府信息公开法制建设是中国政府民主化与法治化建设的重要内涵，是开放政府、透明政府的基本要素和衡量指标，可以为公民政治权利的充分实现提供保障机制，是政治体制改革的突破口，具有重要的政治效应。中国政府信息公开基本不存在政党竞争方面的阻碍因素，其阻力主要在于威权体制下的政治神秘主义情结延续、信息公开带来政权危机的狭隘认识和封闭行政逃避监督的权力惯性思维，长期以来中国政治体制改革进展缓慢与此有着很大的关系。最后他介绍了腐败治理与信息公开的关系，指出腐败治理是中国信息公开法制的功能延伸。政府信息公开法制建设应当被视为腐败治理体系的重要内容。政府信息公开增加了权力运作过程的透明度，有助于公民知情权的实现，消除了腐败滋生的暗箱环境，降低了权力相对人对权力主体的依赖程度，减少了权力寻租的机会；同时，政府信息公开有助于公民监督权的实现，强化了权力监督机制，增加了腐败成本，有利于抑制腐败的发生。作为政府信息公开组成部分的公共财政公开制度和官员财产公示制度对惩治腐败、加强廉政建设具有重要的作用。
早稻田大学中岛彻教授发言的主题为“信息公开和个人信息保护”。他以近来在日本社会发生的与信息公开和个人信息保护法相关的两个案例为题材，主要围绕两个问题展开，一是信息公开中公共文件“不存在”的问题；二是公安信息泄露所导致的国家赔偿问题。关于第一个问题，报告首先对日本《信息公开法》中的“文件不存在”进行分析，指出信息公开法中的“文件不存在”不仅仅是物理上的存否问题，而是包含了关于文件管理制度的确立、整理和开示对象的“行政文件”的定义的根本性问题。然后对信息开示对象――“行政文书”以及文件管理制度等相关规定进行了详尽的分析，并提出了“翻越文件物理性不存在这堵‘不开示的墙壁’”的对策。然后，以此为基础具体讨论了“冲绳密约”案中的文件“不存在”问题。他认为表现自由优越性理论可以归结为一句话，就是把不得不限制表现自由的“无法停止的公共利益的存在的主张和举证责任归给政府，政府必须向法院充分证明其做法真正实现了公共利益”。与严格意义上诉讼法的举证责任论相比，该议论由于带有强调表现自由的重要性的修辞色彩而更显激烈。但即使如此，如果把信息公开制度作为弥补民主过程机能不全的手段来考虑的话，从上述表现自由论的视角来看，关于行政信息“不存在”的举证责任的分配也属妥当，对于“不存在”的主张，给行政机关课以较重的举证责任也说得通。此外，信息公开法中虽然没有明确“知情权”，但也不会给信息公开法的解释带来决定性的影响。这是因为以作为请求政府信息公开的权利的“知情权”为根据的理由与在行政层面上把国民主权的理念实质化的信息公开法所明示的目的几乎重合，因此这种意义上的“知情权”至少会受到宪法21条的抽象性保护，若站在此种支配性观点的立场上，该抽象权利今后应该会对立法和判决方法有所制约。关于第二个问题，报告简单指出，虽然可以追究政府怠于信息管理的责任，但是，问题的核心在于此类信息乃是由公安警察收集，因此应当明确“国家赔偿请求的着力点在哪里”。
第四单元 行政裁量与权利保障
本单元由中央大学中西又三教授、华东政法大学童之伟教授担任主持，早稻田大学冈田正则教授、东南大学孟鸿教授志担任评议。分别由东南大学法学院周佑勇教授、上海政法学院杨寅教授、早稻田大学首藤重幸教授作主题报告。
东南大学法学院教授周佑勇发言的主题为“依法行政与行政裁量的治理”。行政的生命在于裁量，尤其是在现代社会，裁量权几乎渗透到每一个行政领域，可以说“无裁量即无行政”，只是裁量空间的大小不同而已。裁量作为行政可以独立作出决定的活动空间，又当如何受到“法的约束”始终是行政法所面对和解决的一个核心问题，也是一个难点问题。报告着眼于当下中国行政裁量治理的实践与理论，以一种功能主义的立场，围绕行政裁量的治理模式选择，作为裁量治理环节的“裁量基准”、“司法审查”等问题展开。针对传统“以规则为取向的规范主义控权模式”的不足，周佑勇教授提出“以原则为取向的功能主义建构模式”。该模式包括“作为规则之治的裁量基准”、“实体上的利益衡量”、“过程中的利益沟通”和“对裁量的司法制衡”四个环节，“裁量基准”和“司法审查”属于一种制度上的构建。而“实体上的利益衡量和过程中的利益沟通”，则是针对个案裁量而言的。要让行政机关在个案裁量中做到这些，仍然需要构建相关的制度保障。如“过程中的利益沟通”需要构建相关的行政契约制度、行政和解制度以及其他程序制度等。而“实体上的利益衡量”则更多地需要“裁量基准制度”的建立，以及事后司法审查的跟进。报告重点介绍了作为制度层面的“裁量基准”和“司法审查”这两个问题。报告从裁量基准的性质、功能、边界以及裁量基准制定过程中的公众参与、裁量基准的“相对公开”等问题进行了论述；介绍了中国现行法律框架内，对行政裁量进行司法审查的具体做法和存在的问题，提出一种“规则性的具体裁量基准观”，并且提出在裁量基准的运行机制中必须充分把握羁束与裁量之间、在规则与原则之间以及在自制与他制之间三个方面的平衡。在司法审查中而应当秉承着一种“司法尊重与严格审查相并存”的司法态度，以探求切合中国特色的行政裁量治理方案。最后指出，无论何种制度的建立，都不应当是扼杀行政裁量权，而应当在防止裁量权滥用的同时，充分发挥其行政能动性、实现个案正义的内在功能。为此，必须倡导一种以原则为取向的功能主义建构理论。
上海政法学院杨寅教授作题为“中国行政赔偿制度的演进与新近发展”的报告。在中国，行政赔偿是国家赔偿的重要组成部分，对行政赔偿制度的考察必须同国家赔偿制度紧密联系在一起。他具体介绍了中国国家赔偿制度的起源与发展。新中国成立后，1954年《宪法》中即有关于国家赔偿的相关规定，现行1982年《宪法》重申了这一规定。《行政诉讼法》的颁布实施可以视为中国行政赔偿制度的开端。1994年《国家赔偿法》正式出台，1995年1月1日开始实施。这标志着中国国家赔偿制度（包括行政赔偿和司法赔偿）的正式建立。由于其法律文本中存在诸多问题，包括单一的归责原则、狭窄的赔偿范围、偏低的金钱赔偿标准、不当的赔偿程序、单一的赔偿主体等，再加之实践中赔偿法的配套实施制度落实不到位、行政机关尽力规避赔偿的错误态度、政府在行政赔偿方面预算不充足等因素，导致其在实践中并未获得有效实施。2010年4月，国家着手对其进行修订。2010年12月1日，修订后的《国家赔偿法》（新《国家赔偿法》）正式实施。新《国家赔偿法》对旧法中存在的问题，进行了有针对性的修正。如变“违法归责”为“法定的损害结果归责”，扩大了行政赔偿范围，完善了行政赔偿程序、举证规则，提高了赔偿标准等。最后，报告对中国学界关于行政赔偿性质的不同观点进行了述评，概括了中国行政赔偿制度的特点，指出新《国家赔偿法》所确立的行政赔偿制度虽有不足，但同原法律相比，新法律的进步显而易见。与此同时，考虑到旧观念阻碍、行政成本上升、配套制度落实等因素，可以预见新《国家赔偿法》所确立的行政赔偿制度在实施中必定会任重而道远。
早稻田大学首藤重幸教授发言的主题为“核电站的法律规制”。报告认为，当今社会已经进入了“危险（风险）社会”，因此有必要对和平利用核能的代表――核电站进行相应的法律规制。这对于维护世界和平、防止核事故、维护代际平等等有重要意义。从宏观层面讲，对核电站的法律规制应注意两点。一是从静态人权保护向动态人权保护的转变，对核电站领域法律层面上的规制权限行使要件，采用以“最新的事故案例和研究成果作为安全基准”来确保安全，即所谓的面向未来的要件（动态基本权保障）规定会更合适。二是实现风险评估机关和规制权行使机关的分离，议会方面认为，即使是采用动态性基本权保护的思考方式，至少也要把“安全基准制定、风险评价机关”与“行使实际规制权限的机关”相分离。从微观层面讲，需要确立风险评估机关的独立地位，明确法院在裁判与核能利用有关的案件中的作用，并实现从“警察规制”到“风险规制”的转变。最后，报告提出如果把现在的社会称为核社会的话，便能够明确该社会同宪法秩序的紧张关系。民主主义国家必须提供充分的信息方便国民选择核能的使用和管理方式。但在应对恐怖袭击政策和保护商业秘密的名义下，却把核能利用最重要的部分列为了不能公开的秘密。这一点与宪法价值中的民主主义和参政权相对立。另外为了应对国内外的恐怖袭击，也有必要对国内外的相关活跃分子进行监督。而为了核电站的运转，对在核电站选址地域持反对态度的居民的监视也是不可避免的。这种情况会导致与国民个人信息保护发生紧张关系。而最大的问题是由于铀的分离蓄积与开发核武器的危险性存在密切联系，这会导致与宪法的和平主义政策发生紧张关系。因此在以上核社会与宪法的紧张关系前提下，设定日本核能政策的宪法框架的原子能基本法的存在就日益显得特别重要。
（作者系山东大学法学院硕士研究生）