主办人：清华大学环境资源能源法学研究中心

主讲人：李启家

讨论人：周珂、李艳芳、汪劲、曹明德、罗丽、王社坤、杨素娟、胡静、韦贵红、杨朝霞、邓海峰

主持人：王明远

赞助人：台达环境与教育基金会

时间：2014年5月23日（星期五）

地点：清华大学法学院532会议室

王明远：各位老师和同学，今天的“清华环境与能源法论坛”的主题是“环境法学的发展与改革”，这是一个内容丰富且影响重大的话题。我们邀请了武汉大学环境法研究所副所长、资深的环境法学者李启家教授来主讲，同时邀请了北京多所高校的环境法学者来参与讨论。这些讨论人包括中国人民大学的周珂教授和李艳芳教授，北京大学的汪劲教授和王社坤副教授，中国政法大学的曹明德教授、杨素娟副教授、胡静副教授和侯佳儒副教授，北京理工大学的罗丽教授，北京林业大学的韦贵红副教授和杨朝霞副教授，以及清华大学的邓海峰副教授。王灿发教授和常纪文研究员因事不能参加。

几十年来，经过学者们的不懈努力，环境法学的研究、人才培养和学科建设都取得了非常大的进展和成就。在当前的形势下，我们既面临着发展的机遇，也面临着巨大的挑战，更需要对环境法学进行反思、批判、整理和改进。下面就先请李启家教授就“环境法学的发展与改革”发表看法。

李启家

首先感谢明远教授张罗了这个活动。这次的选题非常有意义。也感谢在京的各位同仁能够一起来讨论。

刚刚修订的新环境保护法，被一些人称为“中国历史上最严格、最先进的环境法”。我对它的评价没有那么好，个人感觉更像是前进了一大步，后退了两小步。这种状况与我们中国环境法学的生成和发展有着密切的关系。

我国环境法学的生成晚于环境立法实践，并且是由立法实践推动的。金瑞林和马骧聪等先生都曾说过，77、78年起草环保法时，大家都不知道什么叫环保法，因此起草的过程是非常艰难的摸索、探索过程。

我国历史上没有环境保护的概念，也没有环境法的概念。实际上中国的环境保护是受1972年联合国人类环境会议的影响。在那次会议以后，我国于1973年召开了环境保护会议并通过了第一个关于环境保护的“法律”。其实那时还没有全国人大，国务院好像也没这么权威，当时的文件、布告大都是由国务院与中央文革小组联合发布的，实际上就起着“法律”的规范作用。

文革期间，国民经济濒临崩溃，也出现了一些环境问题，但环境问题并不严重。我们的环境法制在文革中开始起步，文革结束后最早的一批立法就包括了有关环保的法律，这是我们的荣幸。那时候，虽然文革已经结束，但还没有实行改革开放，在计划经济下环境法的发展并不理想，但也很不容易。

回到1973年的“环境保护办法”，那时的环境问题仅限于工业污染，而且仅限于“三废”，很多企业都不生产，汽车噪音也很少，听到汽车的声音大家还很兴奋。

在并没有发生严重的环境问题的情况下开始进行环境保护和环境法制建设，它注定不会受到重视。在没有强烈的客观需求的背景下，我们主动开展了这项工作，这是中国环境法制建设的一个重要特点。环境法的发展从一开始就受到了强烈的行政权力的支配以及浓厚的计划经济的影响，以至于很多环境法的制度和研究到目前为止还没有摆脱这种支配和影响，这是历史发展的一个必然过程。1973年的环境法制很有意思，有“32字方针”，还有三项制度，被称为环境保护的“老三项”：一是环境影响评价制度。美国是在1969年确立该制度，我国在1973年也就有了；二是具有中国特色的“三同时”制度；三是排污收费制度。那时整个国际社会没有一个国家有排污税费制度，中国是第一个实行该制度的。当时我国还是税费不分的，所设计的排污收费制度，并不是后来教科书写的“基于成本”或“外部性内部化”之类的，而是为了筹措环保资金。因为当时实行严格的计划经济，企业没钱防治环境污染，非常困难，中国“发明”了排污收费制度，通过行政强制性的手段收取一笔费用，作为专项资金用于环保补助。

可以说，我国环境法制建设一开始是就为了满足实践的需求，基于此，环境法和环境法学的第二个特点就是应用性非常强。这是有利有弊的。好处是环境法学从一开始就抓住了法学最基本的属性――应用性，使很多环境法学研究自始就建立在比较合理的方法论――实用主义――的基础上，我觉得这是我们的一大优势。不利之处在于，首先，环境问题是逐步显现的，我们整个研究过程也是逐步跟随，导致环境法学研究相对环保实践具有滞后性；其次，环境法学研究呈现出片断化和碎片化的特点，缺乏系统性和完整性。换句话说，环境法学研究时常是“穷应付”，发现一个环境问题就进行研究、要求立法，往往出现“狗熊掰棒子”效应。

除此之外，我们的许多环境法理念、原则、制度和措施是借鉴甚至直接引进外国的，我国环境保护和环境法制在发展过程中是缺乏本土性的。在这个过程中，很多环境法前辈做了大量的工作，这是不可磨灭的历史功勋。但这也是有利有弊的。有利的是使我们从一开始就能够接触到欧美、日本的一些比较先进的环境法的理念、原则和制度措施，使我们环境法学的研究起点比较高，环境法学的发展呈现了一种“蛙跳效应”，然而也是因为这种原因，使中国环境法学研究在某种程度上具有了激进主义色彩和女权主义色彩。当然，我没有任何性别歧视的意思。我们环境法学界的很多学者是比较慷慨激扬的，像周珂老师这样沉着冷静的不是很多，大多数学者都表现得比较亢奋。我们是匆匆忙忙地去发现、去接受所谓的新理念、新思想、新制度和新原则，没有时间冷静地精雕细刻，往往使借鉴学习的过程显得比较轻佻浅薄。我们很“善于”发现，“善于”引进，还没有弄明白原有的就又发现新的，把尚需要更进一步弄明白的放一边去了。我管这种现象叫“羊拉屎现象”，一小滴一小滴成一条线，成不了大气候。比如欧美、日本、台湾都很重视的风险研究，我们其实从很早就开始“引进”了。贝克提出“风险社会”概念的第二年，我国就把相关的书籍引了进来，在法学界最先响应的就是环境法。现在行政法、民法等专业对风险问题的研究已经大步往前走了，可在我们环境法学界，热闹了两三年之后，很少再看到有关风险规制的文章。再比如我国的环境法教科书对“可持续发展”概念的理解还停留在上个世纪80年代，仍然是对其一般意义的理解或陈述，没有从环境法的角度对该概念进行解剖。到现在为止，我在国内还没有看到关于“可持续发展”的专门的环境法学研究，我们一直都没有仔细地厘清“可持续发展”的概念以及“可持续发展”与中国以前的其他发展概念之间的联系，还是停留在一般的宣传层面，把“可持续发展原则”作为一个标签。我记得，关于“可持续发展”与“协调发展”，只有北大的金瑞林先生和程正康老师两个人曾就其关系问题做过很简单的论述――一个从“纵向”，一个从“横向”，这样一个简单的、产生在1988、89年左右的论述，却是我们中国环境法学仅有的相关成果。所以我们在为环境法学迅速发展感到欣喜的时候，确实需要反思究竟我们在哪些方面有进步，在哪些方面还很不够。

我国环境保护的开展方式和欧美不同。欧美是从民间开始，总体上具有草根性；而我国是从高层领导开始，是“自上而下”的，一开始就具有行政依附性和行政强制性，缺乏本土性和草根性。在“32字方针”里有一条是“依靠群众”，但那只是一个政治口号的标签。如果就此写文章说中国环境法在1973年就有“公众参与”，其实是没有了解那时的中国根本没有所谓的“环境民主”，“依靠群众”只是当时政治运动的一项特色，即“群众路线”。中国在1973年就引入了环境影响评价制度，但我们引入的基点和目的却与美国的环境影响评价制度截然不同。美国的环境影响评价制度建立在“控权论”的基础上，他们通过颁布《国家环境政策法》，推动公众参与。在那之前，欧洲、美国和日本都认为环境保护是纯粹的地方政府事务，应该由地方政府负责。美国首先有所突破，把环境保护作为联邦政府维护国民福祉的基本义务。美国的环境影响评价制度建立在“控权论”和“国家义务论”的基础上，正是因为将环境保护作为国家的基本义务，就产生了与之相应的环境权的需求。在中国，环境保护是政府的“职责”，实际上是把它作为国家的基本权力，企业就成了义务主体。“每个人都有保护环境的义务”，也表明环境保护义务是公众的，是每个企业的，而政府却有相应的权力。美国是把环境影响评价作为公众参与的一种方式，而我们是把它作为强化国家行政权力、强化企业义务的方式。虽然都有这项制度，但在中国当时的社会、政治与经济条件下还不可能谈到所谓的民主问题，因此我国环境影响评价制度的属性从一开始就完全不一样。有鉴于此，很难就中美两国的这项制度进行比较研究。

上面谈到的，也反映出阻碍中国环境法制发展完善的一项重要原因，即缺乏草根性。“公众参与”的不足使我们的环境法缺乏民主性，继而缺乏现代性和革命性。我们之前很自豪地说环境法学是中国法学诸学科中最具有现代性和民主性的学科，现在看来还不能说这种大话。当然，我们的发展的确很快，无论是环境保护还是环境法，都要建立在两个事实的基础上：一方面，取得了前所未有的成就；另一方面，并没有制止环境质量恶化。后者使得我们亟需更大的进步。

谈到环境法的发展，在座的各位很有发言权。欧美现在已经开始谈从第三代环境法向第四代环境法发展，我国也开始议论从第一代环境法向第二代环境法发展。当然这是见仁见智的。比如说环境法中较受大家关注的“预防原则”，最初是“建立在确定性的基础上的危害预防”，后来发展为“建立在不确定性的基础上的风险规制”，现在则是“建立在科学不可测定性上的未来预防”。基于对“综合生态系统管理理念”的认识，又出现了“资源预防”的理念，它包括两个方面：一是防止资源枯竭。这点对我国很有意义，因为我国现在有100多个资源枯竭型城市，涉及到上亿人口，这是目前必须重视的问题。二是保护资源环境，就是保护自然资源本身的赋存环境。自然资源本身需要生机。风险规制可能带来新的风险，环境保护可能带来新的问题，因此，环境保护措施并不是天然合理的。我们在阐述环境法的原则和制度的过程中，除了作正面阐述，还要注意它们的负面效应，研究可能产生的不利后果以及相应的补救措施，也就是说，我们要研究问题的两面。我国环境法从第一代的“积极控制”发展到第二代的“积极控制与积极补救”相结合，环境法所追求的正义价值，不再是分配正义，而应该是矫正正义，这是我国环境法的一项重要发展。

再比如“污染者负担”原则，新法上叫做“损害担责”，我还没有弄明白“损害”指的是什么，“损害担责”指的是什么。“损害”是已发生的还是未发生的呢？如果仅限于已发生的，那么应当仅指在确定性的基础上的已经发生和可能发生的危害。如果这样理解，就环境资源的损害和生态损害提出赔偿要求显然就失去了依据，因为环境资源和生态系统往往只是受到“危害”而不是“损害”。如果真是这样，我不敢说是前进还是倒退。至于“担责”，担什么责？在中国，这个原则最早叫做“谁污染谁治理”，它建立在计划经济的基础上，只要求对已有的污染承担治理责任，而不存在对污染损害的赔偿责任问题――那时的企业以及个人都是国家或集体的，因此没有损害赔偿的问题。我国从1980年的“王娟诉青岛化工厂案”才开始认识到污染损害存在赔偿问题。本案的原告家中实在太困难了，而且生病住院期间停发工资，所以她迫不得已才提出了损害赔偿请求，最终赔偿的费用虽然只能解决生病住院的部分医疗费，但本案还是有非常重大的意义。一个意义就是认识到环境污染损害的赔偿问题，更大的意义是通过司法程序获得损害赔偿。这个案件的处理，要感谢北大和社科院法学所，老前辈们为了支持这个案件提供了大量帮助，翻译引进了日本的环境损害赔偿的有关文章及案例。正是前期大量的引进工作，才使得这个案件的处理从一开始就建立在比较符合现代法制理念的基础上。

另外一个实例就是“武汉东湖渔场诉某机械厂污染案”，这起案件后来是通过行政调解解决的。此外在湖南也发生过一起案件，某化工厂造成污染，使当地农民的粮食作物严重减产，这些农民就把这个厂的道路给封了，县公安局以“反革命破坏罪”抓了几十个农民，后来胡耀邦总书记亲自批示，要求“放人、道歉、赔偿”。还有在武汉汉口的煤码头，通过输送皮带运煤，造成煤灰四处飞扬。大家知道武汉被称为“火炉”。如果天气冷把门窗关了还可以，但是天气热时打开门窗那就没办法了，白色的蚊帐挂两天就变黑了，附近的居民苦不堪言。后来居民冲进码头砸电闸，剪断输送皮带，武汉水上公安分局也抓了十几个人。万里、胡耀邦、赵紫阳分别批示，其中最严厉的批示说“武汉港务局官僚主义，武汉公安局不讲道理”，要求“放人、道歉、停产”。但这里没有提到损害赔偿，因此当时就存在“受污染告状无门”的问题。在84、85年讨论的重点就是环境污染的损害赔偿问题，特别是《民法通则》中环境污染责任的相关条款，大家反复争论。1985年全国城市环保会议在河南洛阳召开，把“谁污染谁治理”修改为“污染者治理”。有几个学者积极参与报告的起草，我们当时在这个报告中对“污染者治理”的解释是“污染者不仅要治理现有的污染，对以前的污染也要承担责任，还要防止新污染，同时承担污染损害赔偿责任”。这个修改在1989年得到了法律的认可。

1992年邓小平南巡以后，中国的政治和经济形势有了很大变化，将全部精力都放在快速发展经济上，不仅经济得到了快速的发展，环境污染也得到了“快速发展”。由于“发展是硬道理”和“经济优先”，环境保护还是没有受到重视。当时还有一个口号――“环境保护要为经济快速发展保驾护航”，表明环境保护只是一个工具，还要给经济发展“保驾护航”。这样，我们的环境法和环境法学又增加了一个“经济依附性”。

这里有个例子，那时中国的乡镇企业发展比较快，同时给农村和农民也带来一些环境问题，有些人就有意夸大农村、农业环境问题和乡镇企业环境污染问题，要对乡镇企业采取严峻的整治措施。比如说大家熟悉的“淮河行动”，实际上其主要目的并不是控制、消除和治理污染，也不是为环境保护服务，而是要给当时的国有企业创造条件、开辟新的市场。这个行动实际是为国有企业服务的，它背后的目的是为了保护国有企业而不是保护环境。这可能就是环境保护为经济发展“保驾护航”的典型例子。总之，中国的第一代环境法以工业污染防治和行政强制为主，同时具有明显的行政依附性和经济依附性特征。

我们还要从其他方面考虑。我记得那时和汪劲一起在北京开了个会，议论当时的中国环境立法从倾向上讲有三个“中心主义”：一个就是“大城市中心主义”――我们的环境法律原则、制度和措施的设计都是为了满足大城市的需要；二是“大企业中心主义”――设计的目的是满足大企业需要，设计的基础是大企业所具有的科学技术能力和经济能力，我们提出了很多要求，实际上中小企业是很难做到的；三是“沿海地区中心主义”，这点非常典型。比如“西部大开发”，我三年前在西安就有一个疑问，新一轮的“西部大开发”到底是是为了满足东部的需求而开发西部，还是为了发展西部而开发西部？从种种的现象看来确实是为东部而开发西部，所以晋陕蒙地区，倒霉就倒在“倒煤”上――把煤运走了，矿山窟窿还留在那儿。

直到目前，甚至在新修改的环保法中，都还没有摆脱这三个特点，在某些方面甚至还有些强化。这就引起我们去思考环境问题的分类或者如何理解环境问题的发生原因。各个学科对此有不同的理解，比如环境科学认为环境问题的产生是因为突破了两个极限――产出极限和吸纳极限；经济学认为是由外部性引起的两个“失灵”。在我们法学中应该怎么理解呢？我认为可以按成因将环境问题分为两类：一类是因“发达”引起的环境问题，一类因“不发达”引起的环境问题。因“不发达”引起的环境问题的解决必须跟摆脱贫困相结合，从1972年以后几乎所有的国际环境法律文件都毫无例外地提出在发展中国家脱贫应与环境保护密切结合，2002年的可持续发展峰会对此也提出许多要求，比如说“资源红利和环境红利的全社会的平等享受”。再比如对“能源安全”的新理解，应建立在两个基点上，一个是“可靠性”，再一个是“价格合理性”，也就是贫困人口能够平等地享受可靠、合理的能源供应。我记得前印度女总理英迪拉・甘地曾说过，“在环境与发展问题上，污染和贫困是发展中国家的两个死敌”。

因“发达”引起的环境问题和因贫困引起的环境问题在中国是同时存在的，现在有很多的倡议确实是合理的，也是必要的，可是不能在全国普遍推行。我再讲个例子，太湖领域有较高的环境保护要求，一些污染企业就必须外迁，可能要去四川、湖南、云南、贵州等地，我们就说这是“污染转移”。在湖南、广西的时候，有人跟我说这不是“污染转移”，这是“改善环境”。我说不对，别人淘汰的污染设施到你这儿怎么是改善环境呢？他们说这些淘汰设备的污染排放量是50，原有设备的污染排放量却是200、300，现在把它们引进过来，不仅排放降低很多而且还便宜。可见他们的想法并不一样，并且驳斥我不能用太湖的标准来给他们提要求。

我记得九几年和汪劲老师一起在北京开会，听钱易院士说，对城市污水都进行二级处理是没必要的，因为有些城市和区域是需要的，而另外一些地方，比如水质条件比较好的，其实一级处理就可以。我觉得她的意见就比较务实，这种务实的思想在九十年代中期以后的欧美环境保护界和环境法学界比较盛行，就是“适应性管理”。“适应性管理”首先要求我们适应不可避免的变化，比如说“生态恢复”，有必要恢复到一模一样吗？我觉得没必要，而且所谓的“恢复”也未必就是合理量化的。其次，要适应不可预测的变化。比如说“气候变暖”，我们对它的认识需要一个长期过程，它的变化趋势是什么，现在还不能确定，那么对这种长期不能确定的影响，我们应当要有一些适应性对策。第三点，要适应可能会出现的环境风险。环境风险建立在科学不确定性的基础上，现在的风险规制实际能做的也就是风险识别、风险预警和风险决策，目前来看只能做这些，后面怎么样实在不知道，因此从政府到社会都需要有预警的心理意识。

我觉得环境保护中的“适应性管理”跟环境法学的发展密切相关。上个世纪90年代之后，欧美法学界比较盛行的是“有效性理论”，有人说这是实用主义、功利主义的复出或复兴。当然这种观点也受到一些学者的批评，因为欧美还有一种思想，叫做“超越功利主义”。然而，不管是赞成的还是批评的，都不否认法律的有效性和应用性。他们只是在法律有效性的评估原则、评估要求或者是评估标准上有所区别，其思想基点其实是一致的。我看到近两年环境法学界有些学者特别是一些硕士、博士生已经比较关注法律有效性理论，我觉得这是一个非常好的现象。法律有效性理论跟以前环境法学的行政依附性、实践依附性以及经济依附性有一定联系，同时也是一项重大的突破。

谈到有效性，可能就得提到美国著名的法学家弗里德曼，提到他的法律制度论。他讲到法律制度有三个要素：第一是实在性规则。我觉得这点很有意义。它已经不再区分公法与私法。现在有许多的问题实际上是公法问题与私法问题的融合，很难说清楚到底是公法问题还是私法问题，比如社会保障和社会保险问题。在这个意义上，刻意区分公法和私法实在没有什么现实意义。我认为，凡是应该用公法手段解决的，就运用公法手段；凡是应该用私法手段解决的，就运用私法手段；如果两种法律手段需要结合的那就将其结合。比如说环境规制、行政规制、社会规制还有经济规制。经济规制实际上是以行政权力实施的，采取的方式是行政方式，因此不能说它是市场机制，尽管它有经济诱惑的作用。实在性规则还提出不再区分实体法和程序法。实体法和程序法都包含正义要求，包含着接近正义的条件以及接近正义的能力和手段，因此区分二者的意义不大。另外，它们都有权利义务要求，何必要人为地进行切割呢？

实在性规则要求，法学的研究都应当以利益识别和分析作为起点。我觉得这种思想对环境法学来说是很有意义的。此外，我认为有关实在性规则的思想也体现了一种实用主义的态度。实用主义是非常复杂的体系，我一下子说不清楚。简单的说就是“两利相比取其重，两害相比取其轻”。“两利相比取其重”是利益最大化原则，“两害相比取其轻”是损失最小化原则，这实际上是利益的协调问题。环境法中常谈到经济利益和环境利益产生冲突，这两种利益都是正当利益，这两个正当利益之间的冲突，也是两个正当价值之间的冲突。如果按照德国著名学者阿里克西的理论，两个正当价值之间是不能进行比较的，只存在价值实现的先后位序安排问题。位序安排要符合“紧缺利益优先满足”的原则，比如当我们处于贫困阶段的时候，摆脱贫困是我们的第一需求，而当我们的生活质量达到一定的程度以后可能对环境的需求就比较紧迫了。

位序安排的核心是什么？现在新的理念是“健康权优位”。所谓“健康”，包括了许多方面：一个是免予遭受损害的健康需求，也就是说咱们不得病；再一个是更有利于健康的需求，就是说我们自己身体要更好；第三个方面是环境的健康需求，这是针对环境本身的需求。

总之，当我们在两个正当利益之间进行协调的时候，不存在取舍的问题，而是要根据经济、科技和社会需求进行位序安排。所以现在很多地方并不讲“优先性”而讲“位序性”，因为“优先”是不提任何条件的绝对优先，而“优位”则存在条件限制。这就是美国的庞德教授所说的，“任何法律制度都是在特定时空条件下的位序选择”。

新环境保护法提出“保护优先”，我对此并不是有什么微词，只是想到欧美、日本现在已经不提谁优先谁不优先了，在2002年南非可持续发展峰会之后，他们开始强调经济、科技、社会、环境保护的一体化发展。这种变化我们应当予以关注。不管是“优位”也好，还是“优先”也好，它的基点还是国民福祉。环境问题中的国民福祉主要涉及到公共健康问题，因此一定要有“健康权优位”的思想，新环保法中有关于公共健康的预警机制的规定，特别是第一条，有很大的变化，实际上体现了“健康权优位”的思想，我觉得这是很大的进步。

以上给大家介绍的是弗里德曼的法律制度中的第一个要素，即“实在性规则”。第二个要素是“体系化”，也就是咱们大陆法学界常用的“法律机制”。在我看来，所谓“机制”，就是组织的系统化，哲学语言称为“系统的自洽性”。“机制”首先要有规则，要实现规则的功能，还要形成体系化。

弗利德曼的法律制度的第三个要素叫做“形成新的法律秩序和法律文化”，也就是说法律机制需要形成新的法律秩序和法律文化。制度经济学中所说的“制度”就是秩序，他们之所以用“制度”这个词，是因为各个学科实际上都对相同问题使用自己的语言来进行解说，即从不同的角度、不同的侧面、不同的层次来进行解说，其目的基础都是一样的，只是语言不同。比如，环境经济学将法学中的“行政管制”叫做“命令控制”，实际上基于不同的学科理念或语境而使用不同的词来说明同一个事物，之间并不冲突。我曾经看到一篇文章，把我们法学所说的“行政强制”与经济学所说的“命令控制”有意区别，甚至还整理出好几条区别，我就纳闷了，不知道他是怎么研究出来的。虽然看上去很用功，可惜这种用功好像没有意义。

我们在进行利益衡平的时候，要强调一体化。这方面我们应该向日本等国学习，基于国家整体利益考虑，要追求经济、科技、社会、环境保护的一体化。对经济、科技发展严重不利于环境或有严重不利于环境之虞者，应当实行环境保护优先，也就是说，环保优先是有条件的。我觉得法学研究中，除了要研究法的内容、目的、属性、要素和程序外，恐怕更重要的是要研究它的实现条件和不能实现的原因，以及对它的补救。这样，我们的研究就会更深入。

刚才谈到了环境保护的责任担当。在90年代中期以后，环境保护方面出现了区域、流域控制的新思路，如果按照原来的“污染者治理”原则，污染者仅需承担与自己相关的责任，那么区域和流域的污染控制和环境保护就面临困难了。因此，我建议把“污染者治理”修改为“污染者负担”，这样修改的最重要目的是为了使污染者承担区域、流域环境质量改善的责任，污染者不一定要亲自履行，也可通过“代履行”或其他方式来承担责任。

在《固体废物污染环境防治法》中就有一项废物运输处置的代履行制度，也是基于上述考虑发展出来的。另外，排污收费制度也因此发生了很大的改变，主要体现为不再无偿返还，而是将拨款改为贷款。这些制度的改变是有内在联系的，都是基于修改后的“污染者负担”原则进行的制度配套。还有一例是危险废物的集中处置，包括污水集中处置，以及酸雨和二氧化硫控制区。这些都是一整套的，并一起变化。在以后的发展中感觉还是不够，就通过修改《固体废物污染环境防治法》，将“污染者负担”原则发展为“产生者负担”原则，即最终的废物利用和废物处置责任由最初的产生者负担。现在我们又面临一些新的问题，特别是航天汽油、冰箱等问题，使我们又产生新想法：光是“产生者负担”还不够。因为我们认识到污染者既有生产者又有消费者，消费者是污染受害者，也是污染的产生者。这种情况下责任负担原则又有了新发展，出现了“肇因者负担”原则，该原则还可以被运用到生态保护领域。

但是光有这个原则也不够，还必须有“肇因者必须明确”这一前提。因此要考虑肇因者负担与社会分担相结合，也就是说在污染者、破坏者明确的情况下实行“肇因者负担”，在污染者或破坏者不能确定的情况下由政府先行承担。这个原则今后如何发展我现在还没有把握，不过从欧美、日本来看，他们现在实行的是将肇因者与社会分担相结合。新环保法在这方面有所体现，只不过还不够明确。

在环境法学的学科发展方面，我个人感觉到我们的环境法学要首先理清第一代环境法和第二代环境法发展的过程，第二代环境法应该具有什么样的属性和特点，并根据第二代环境法的发展来完善修正。

通过新修订的环保法，我觉得可以而且应该在环境法的学科里设立一个“环境健康法”。我们过去也谈到人身与财产损失，但不够明确，如果现在以“健康权优位”对整个学科体系进行改造，比如环境保护事项，不仅对环境质量进行要求，还考虑环境的舒适性，那我们就产生变化了。根据环境的舒适性要求，就可以把文化遗产、非物质文化遗产作为环境保护的重要内容。实际上，欧美的城市规划法、文化遗产法甚至食品安全法通常也属于环境法的范畴。我这样考虑是基于“最密切联系”的原理，它们与环境保护具有最密切的联系。

另外，从新修订的环保法中，可以发现我们在很多方面跟以前的研究和建设存在不同。比如说现在把“信息公开和公众参与”单列一章，就是一个很大的进步。另一点明显的表现就是司法的强化，如环境公益诉讼的引入。

汪劲：关于中国的环境法学研究，最近半年多，明远教授一直在苦恼并广泛探讨。他认为，我们国家的环境法学虽然取得了很大进展和成就，但也存在不少挑战和危机，而其他的传统部门法学科逐渐开始对社会问题特别是环境问题非常关注，并在相关的各个研究领域都有突飞猛进的进步。许多传统法学者著书立说，他们有关环境法的学术论文和著作质量高、范围广，似乎全方位地把环境法学界“包围”了、“渗透”了甚至“攻陷”了。于是他就开始“杞人忧天”，考虑30年以后的事情：“我们，特别是很多环境法学的副教授、讲师和那么多学生，应该怎么办？环境法学界到底怎么了？是不是我们这个学科有结构性的问题？理论上有体系性、方向性的问题？研究上有方法性的问题？”

他还提出来一个ARI模型，即Application-应用、Reform-改革（良）、Innovation-创新，提倡ARI模型下的环境法学。他提出这样一个模型，并思考这种方法是不是未来重构中国环境法学研究的基础，还在人民大学、北京大学、海洋大学等许多地方都开过沙龙，就这个问题与大家讨论。

我一直认为，启家教授是我国第一代环境法学者中年龄最轻也最有环境法观念的佼佼者。回过头来，你刚才谈到的很多问题其实都跟环境法学的研究有关，是从中国环境法的历史发展这样的角度“去伪存真”，也就是说你认为有些东西是假的，而有些则是真的。那么，我想问一下，通过你对环境法律实践和法学研究的发展状况的认识，你认为中国环境法学界现在存在怎样的问题、面临着怎样的挑战、未来应该朝哪个方向做？我们教学和人才培养应该怎么办呢？

李启家：我觉得你提的很有意义。明远的忧虑我也觉得是现实存在的，现在民法、行政法等学科向我们这边的渗透确实很明显，他们对环境问题产生兴趣并进行关注和研究，这是好事，但我们学科内部确实问题很大。我们环境法学的发展从一开始就特别强调务实，这是有利有弊的。后来我们受到了其他法学学科的批评，说我们理论性不强，系统性不够。因此，我们需要在理论上有创新，理论还要形成体系。

目前，许多人谈到环境法学在理论上的贡献，首先想到的往往是环境权理论。但是，这方面的理论文章很多，书很多，却几乎没有一个能够将问题说清楚，很多学者不是从法律权利角度、甚至不是从现代权利的角度来论述环境权的。比如总说环境权是“权利束”，这没错，可在“权利束”中，不同的权利应有不同的层次、类型，不能总是用“权利束”这个概念就含糊一切了。我们以前将环境权分得很细，像阳光权、通风权、清洁水权、清洁空气权等，后来又反过来用一种虚幻的所谓“权利束”来分析，走向了另一个方面。

大家知道，渔业权包括养殖权和捕捞权，而这两类权利的基础不一样：养殖权以对物的支配为基础，从事养殖活动必须首先取得对水的支配权利；捕捞权则是对行为的一种支配。河北的渔船可以开到广东捕鱼，上海的渔船可以开到非洲捕鱼，因此它是行为支配。《渔业法》对养殖权和捕捞权的规定是不同的，正是因为两者的基础不一样、目的和条件也不一样。可以说渔业权是个“权利束”，但是人家能把它细分得很清楚。

在其他学科看来，除了环境权外，环境法学中的“人与自然关系理论”、“动物权论”、以及“环境法既要解决当代人关系也要解决代际关系”等也都是具有显著特色的重要基础理论，但是这些理论往往受到法学界的质疑和批评。我认为，在进行理论建构的时候，理论基础和理论依据都应该符合最直接和最接近原则，否则就容易出现问题和受到批判。比如，对于“环境法既要解决当代人关系也要解决代际关系”这一理论，有这么一段批评，来自著名的美国学者罗尔斯的《正义论》。书中分别提到：“功利主义学说便可能只是我们要求较穷的世代，为了以后要富得多的后代的更大的利益做出沉重的牺牲，这种使一些人的所思与另一些人的所得相平衡的利益基础，在代际之间看来，比在同代人之间更难得到辩护”；“正义并不要求前代仅仅为了使后代生活得更富裕而储存。所有世代都有他们适当的目标，他们同人一样不相互隶属，在利益问题上，没有哪一代比其他代具有更强烈的要求”；“我们留给下一代的资源不仅是工厂、机器等，还有知识、文化及其技术和公益，它们使正义制度和自由的公平价值成为可能”。我觉得他的阐述非常有意思。我们要讲环境法中的环境正义、环境公平，但与其讲虚无缥渺的代际公平，还不如谈种群公平、区域公平。

此外我也曾经在20世纪80至90年代跟汪劲老师一起做了很多环境法方法论的探讨。我们总是喊方法论却始终没有认真对待。方法论说穿了就是逻辑关联性，然而从环境法的原则和制度的设计到学术研究，相互之间却是“大路朝天各走半边”，你干你的我干我的，相互之间没有和谐联系。

王明远：能不能理解为别的学科，比如民法、刑法、行政法等，经过长期的理论研究、学者交流以及与实践的碰撞已经形成了一套比较好的话语体系、学科规范和学术模式？如果就像您说的，我们环境法学者现在各说各的话，各做各的事，互相也找不到多少交集，能否认为我们环境法学科共同体无论从话语体系，还是从研究方法上都还没建构起来适当的、大家共享的学术体系和研究范式?而关于研究范式有很多说法，有传统一些的，也有强调“主客一体”等较为有特色的。

李启家：我不认为研究范式和研究方法有传统、现代以及先进、落后之分。它只有合理、不合理之分，不同的问题需采用不同的方法、不同的范式。新出来的就是科学先进的？之前的就很落后？历史分析法很老了，现在还在用。结构主义分析方法，现在也还在用。对于我们应用学科，结构功能主义的分析方法确实很有用，规范主义的分析方法也不落后。我就不相信现在弄的这些方法就比它们科学，比它们先进。我们现在就研究具体的方法，我讲利益分析，讲“类型化”。

王明远：汪老师说我从美国带来了一些忧虑和想法，其实也不完全是这样。周老师在2011年曾经请我到人民大学做了一场讲座，题目就是“环境法是什么？――基于ARI模型的分析”。

汪劲：有一段时间大家非常关注环境法学方法论。清华在2007年还邀请我去举办了主题为“环境法学科在中国的发展――敢问路在何方？”的研讨会，专门讨论环境法学研究方法。还有就是2011年侯佳儒在清华做演讲时所讨论的“革命的环境法”。在我的印象中，最开始是1997年我邀请你（启家教授）在北大法学院讲“环境法的革命”。

李启家：我当时用的是“革命的环境法与环境法的革命”，后来感觉这个提法不大合适。革命强调历史切割，就是所谓的“推倒重来”，我认为我们应该是渐进的层级关系，所以把它改成“进化的环境法与环境法的进化”了。

汪劲：吕忠梅老师在《环境法新视野》中也提出过相似的问题。侯佳儒在他博士论文的基础上把环境法的后现代性问题拿出来，我们也是在清华这个地方做了一次讨论。就这个问题我也没提过多少建议。倒是在2003年“非典”的时候，我通过CSSCI论文检索写了一篇对中国环境法学研究进行实证分析的文章，2005年在《法律科学》上发表了。从那以后没有更多地去探讨，但这个问题确确实实需要思考。

实际上，当我在1994年来北大攻读博士学位的时候，因为是中国首个环境法学专业的博士生，所以很多同学都会问：你们环境法是研究什么的呀？属于法学的哪个学科呢？

从那时开始，我就在思考环境法学的方法论问题。面对来自法学各学科的博士生同学的大量提问，我无法回避这个问题，也经常就此问题和法理学、国际法学等专业的同学进行讨论。

李启家：好像爱因斯坦说过，任何科学的基础都是方法论。

王明远：我对这个问题的认识是，无论是环境法律制度、环境法律实践、环境法学研究还是环境法学的人才培养，都不能过多地强调其独立性，包括研究内容和方法的独立性，过于强调所谓的“革命”或要推翻传统的法律制度和理论范式，可能有些极端。我的看法是，环境法在制度、实践、理论研究和人才培养方面，很多内容实际上只是传统法的制度、实践和理论在环境社会关系中的简单应用而已，根本没有也不需要任何的改良或革命，很多问题仅仅直接应用传统的资源就能够解决。但是环境问题背后的理念、利益机制和道德诉求具有特殊性。这种基于环境伦理和环境客观规律的特殊性，使环境保护从制度到实践再到理念都有很多的特殊之处。这种特殊之处，在很多时候，只需要对传统法的制度与理论进行适当的改良即可应对。这种改良是一个渐进的、量变的过程，并没有发生突变和质变。比如说无过错责任，举证责任倒置，等等。可是环境法中的另外一些特别之处，传统法根本无法将其包容，即使改良也没有办法适用。这时候就需要根据环境问题的特殊需求，如特殊的价值需求和利益需求进行制度创新、实践创新和理论创新。比如环境影响评价，以及基于环境风险的特殊性，特别是科学不确定性的风险预防制度与理论就属于创新，innovation，我将其理解为“环境法的革命”。因为，这种创新是突变和质变的，在此基础上形成的制度、实践、理念和理论与传统法完全不一样。所以，在传统法与环境法的关系中，既有保守的应用层面――我把它称为“保守主义”；也有改良传统法再适用于环境保护的层面――我将其称为“改良主义”；最后还有革命性突变的层面――我将其称为“革命主义”。总之，我认为传统法与环境法之间的关系是保守主义、改良主义和革命主义的有机统一，三者各得其所，该保守的时候要保守，该改良的时候用改良主义，该创新的时候要站在革命主义的立场。这三种立场，可以很好地与ARI模型相对应、相吻合。

李启家：这几个层面都有意义，它的基础是“救济穷尽”。现有的法律原则、制度、措施和法律原理能够应用的就应用，有些原则、制度、措施和原理经过修正、完善才可以应用的，应进行修正、完善。实在不能满足需要的，再创新。因此，三个层面的选择适用应遵循“救济穷尽”原则，环境法并不是一开始就要完全创造一套独立的制度、实践和理论体系。

王明远：我一直认为环境法的学术独立性是相对的，不能过于强调环境法制度、范式还有研究的独立性。过于强调环境法的个性及其与传统法的差别是有害的，它可能导致忽略或抹杀两者共性的部分，这是违反辩证法的。我个人倾向于将“主客一体论”和“动物权利论”纳入“浅层环境法学”的范畴。这里说的“浅层环境法学”并不具有价值评判的意味，只是客观描述，因为它是基于环境保护立场甚至环境保护主义立场的，往往并非运用法学的价值系统和利益分析系统来进行学术研究。“主客一体论”和“动物权利论”都是基于环境保护的目的和需求而建构的理论，并没有充分考虑到法学的正当性，法律价值和利益分析的正当性。胡静教授也论述过，浅层的环境法学只考虑实现环境保护目的，采取或者温和的或者激进的环境保护立场，并运用大量的相应制度和措施。这种情况下的环境法往往是不讲道理的，至少是不太讲“法学道理”的，比如超级基金法中的溯及既往、无限连带责任等，仅仅是为了达到目的而欠缺对手段的法学正当性的考虑。以至于从法学的角度来看，包括金瑞林和马骧聪等先生在内的很多环境法学者在编著教科书时，基本上都是采用“环境问题、环境立法目的、环境法基本原则、环境法基本制度、法律责任、分论”之类的结构框架，总体看来，我认为，这实质上是基于环境保护立场和思维，特别是环境管理学、环境政策学思路的理论体系建构，而不是从法学的思维和方式出发进行分析的。

李启家：我们现在很多的理论主张和制度设计是基于畸形的“激愤主义”，并不是现实的、理性的、法律的长期安排。

环境法学的研究起点应该遵循法学的属性，要从权利开始。我认为权利并不是“利益需求”，而是“对利益需求满足障碍的克服”：如果“利益需求”满足了，就没有什么主张；只有当“实现利益需求”遇到障碍时，才有权利主张。环境法学进行利益分析时跟民法有许多区别，其中之一是他们追求“利益最大化”，而我们则要实现“损失最小化”，这符合罗尔斯《正义论》中的两个原则。

王明远：我对ARI模型已经思考了很长时间，我认为环境法学科共同体现在面临很多挑战。一部分是来自外部的，民法、刑法、行政法、国际法等传统法学科的学者大量地、高强度地“侵入”到环境法理论研究的前沿，而且他们所做的“环境法研究”的理论性、系统性和法律性都比较强，以至于我们环境法学的前沿阵地很可能被侵蚀殆尽，因此我们的外部压力很大。其他的问题是内部的，比如研究立场的选取，到底是人类中心主义的还是非人类中心主义的，亦或是更激进的生态中心主义的立场？这是必须要考虑的。我个人认为要相对保守一点。

李启家：考虑这个问题干吗？

王明远：因为这个问题对整个学科共同体影响很大。

汪劲：这样又回到“主客一体”还是“主客二分”的问题上来了，这是个哲学问题。

王明远：在研究的路径上，环境法学者常批评传统法采用机械论的、“主客二分”的范式，认为用基于这种哲学立场的世界观和认识论来看待我们整体性、有机性、动态性的生态系统是不适应的。环境法强调应当追求生态系统的整体性、完整性、有机性、平衡性，但在批评别人的时候，自己反而往往陷入到机械论和割裂论里面去了，试图建立环境法学的“小王国”，过于强调环境法学要有革命的、独立的立场和范式，以至于慢慢地和传统法学渐行渐远，甚至完全隔绝，变成了两套很难甚至根本无法对话的话语和理论体系，这是非常危险的。在方法论方面，环境法是交叉学科，但是到底应采用环境科学的思维和方法还是法学的思维和方法，还是以哪个为主？我认为当前的环境法学同时存在这两种方法，有的学者是以环境科学为主，辅之以法学的思维和方法；有的则是以法学的视角和思维、方法为主，辅之以环境科学的视角和方法。方法的选择很重要，如果将方法把握错了，今后可能永远没有办法实现其理论目标。

我们确实需要反思和评价目前的环境法学共同体有哪些做的好的，有哪些需要改进的，有哪些需要利用别人的滋养的。如果我们仅限于极端的、非人类中心立场，陷入到自己的“小天地”里面去，或完全陷入到环境保护实用主义的立场里面去，那我们很难实现环境法学理论体系的建构，这是我一直担忧的。说实话，我自己往往苦恼得很，因为做的不够好，但是我也在努力地改进。李老师今天讲的，从制度论到研究方法，我觉得非常受启发。

李启家：我个人认为，各种方法都可以借鉴。环境法姓“法”，它的本质属性还是法。另外，从学生培养上来说，我个人主张还是多读书，读经典。书不在多，人的精力有限，一辈子能读懂几本书那就不得了。所以，所谓的“读万卷书”，多少有点形式主义。

王明远：今天有很多的话题要讨论，但是曹明德教授下午有事情要先走，因此下面就进入评议和讨论环节。明德是我的师兄，是我们中国环境法学界最优秀的学者之一，无论学问还是人品，一直是我学习的楷模。下面首先请他进行评议，然后发表他自己对环境法治、环境法学研究和人才培养等问题的看法。

曹明德

谢谢明远教授的盛情邀请，李启家老师的演讲非常有启发。他对我们国家环境法治发展的历程以及实践的过程非常了解，思想很有深度。李老师有自己独到的思考。我利用这个宝贵时间简要说一下自己的评论。

对于中国环境法制建设取得的成绩，我个人还是给予很高的评价。可以说，我国已经形成了庞大的环境法部门。遗憾的是，全国人大法工委并没有把环境法列为法律部门之一，而是把污染防治相关法律纳入到行政法部门，把自然资源相关法律纳入到经济法部门。对此，我曾经尖锐地批评立法部门不懂法，对环境法的重视不够，至少在态度上不重视环境保护。另外，中国的环境法学者人数在世界上应该是最多的，尽管跟其他学科相比我们还不够多。

我现在讲一点存在的不足和问题：第一，尽管我们的人数很多，环境问题特别是污染状况非常严重，急迫性和必要性毋庸置疑，但是理论研究缺乏深度。与之相对应的，我们的实证研究缺乏力度。真正落实到实践中，理论无法为之提供支撑。搞实证研究的学者也不如从事实务部门的人专业。理论上没有深度，实践上也不如人家了解，所以我们出的主意经常是“隔靴搔痒”，不得要领。

第二，我觉得对国际条约、公约和外国环境法的研究十分薄弱。博士和硕士论文的选题大多数都针对国内问题，对国际条约基本上不关注、不了解。当等到需要用的时候发现没有懂这些的人，因此也很难对国家法制建设做出应有的贡献。另外，我们现在既有的外国环境法研究，主要针对欧美，没几个人懂非主流国家的语言，年轻一代懂俄语的人都非常少。

第三，环境法队伍大而不强，和中国很多其他的领域一样，我们都是靠数量取胜。我上个月去台湾，发现那里从事环境法研究的青年学者和大多数教授基本上都是“洋博士”，比如陈慈阳教授，他对行政法、宪法和环境法有精深的研究。我鼓励我们的青年学子，有机会到国外去拿一个学位。我简要说这么多，不对的地方请大家批评。

王明远：在我的印象中，两年前陈慈阳教授在《清华法治论衡》上发表了一篇文章，基本上是从宪法、行政法的角度来探讨环境法问题。他梳理了国家形态的发展，从“法治国”到“福利国”，再到“环境国”。大家知道，在20世纪中后期，特别是贝克的风险社会理论兴起之后，有人提出了“预防国家”、“安全保障国家”等概念，有人干脆称之为“环境国家”。在“环境国家”的治理模式下，环境保护和环境法非常重要。总的看来，在“法治国”（“夜警国”）阶段，政府是不积极主动地干预经济和社会的；在“福利国”（“社会国”）阶段，政府虽然积极主动地干预经济、干预社会，但是不保护环境；而到了“环境国”时代，政府开始保护环境。

然而，在我看来，政府保护环境出了一些问题。大部分环境问题具有科学不确定性，而传统的行政理论和行政法理论强调行政合法性与行政合理性。由于环境问题的特殊性，政府保护环境的行政合法性与行政合理性都容易出现问题。一方面，行政合法性原理要求行政机关依法行政，为此立法机关首先要制定出周密、详尽的法律，但在环境领域，面对具有综合性、专业性、科技性、复杂性的问题，立法机关往往仅能制定出较为抽象、原则、框架性的法律，大量详细的标准、实施规则乃至政策、规划通常由行政机关制定。这就使行政合法性出现了危机，代议制民主模式也出现了危机，只能通过公众参与环境行政过程、发展协商式和参与式民主来进行弥补。另一方面，当政府对具有不确定性的环境风险进行行政管理时，就会面临行政合理性危机。因为，政府做的决断、采取的措施到底必要不必要，适当不上当，合理不合理，往往没有确切、可靠、可信的文献资料和证据。比如PX项目，政府首先面对的是对合法性的追问，然后就是被质疑到底合理不合理。

所以说，这是环境法的难题。法律要强调对价值和利益系统进行调整。我们可以而且也需要从环境保护的视角看法律，但更多的时候要从法律的视角来看环境保护，这两个视角要得到适当兼顾。过于强调从环境保护的角度看法律，把法律当做一个工具和手段，这容易导致实用主义、功利主义甚至只管目的却不管手段正当性、合理性。

如果从这两个角度出发，既从环境保护角度看法律工具，又从法律的角度看环境保护的需求，将两者有机地结合起来，就有可能把法律的价值与利益调节系统和环境保护的特殊价值与利益诉求结合起来，这样可能更好一些。

周珂

首先要感谢明远提供了这样一个讨论学科建设问题的机会。其次要感谢李启家先生今天上午的精彩见解。我认为他对环境法有一种执着，用古人的诗形容就是：“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”。他做学问的长处是从“根”研究到“梢”，不像我们那样片断化、碎片化，确实非常令人信服。

启家讲到我国环境保护的发展涉及到一个“自上而下”的问题。我认为环境保护在中国确实是一个“自上而下”的进程，但是初期的环境法学研究则具有“自下而上”的特点。只是到了后来环境法的研究就以“自上而下”为主了，标志就是环境法基地和重点学科的设立。环保部在武大盖楼，给武大出钱，并推动武大环境法的发展。此外，环境法研究会的成立，也是“自上而下”地对环境法学科的发展起到了主导作用。

对这种“自上而下”，我们要进行两方面的分析。直接的好处就是高层重视并进行财政的投入、支持，并且为学术研究提供一些指引。但是不利的一面也是很突出的：从国外的经验来看，学科建设应该强调自由发展，而“自上而下”的发展方式免不了带有明显的官方色彩。另外，来自哪个“上”，对学科的话语定调影响很大，这会使研究的领域和思路在客观上受到一些限制。所以对这种“自上而下”，我主张从两方面看，一方面要把优势利用起来、发挥好，人家给钱、给资料、给中央的精神，这些都是好处；另一方面，也要看到它存在的问题，尽量扬长避短。

第二个问题，环境法这个学科是一个新兴的学科，而新学科在成长的过程中既要从传统学科吸取学术营养，又要坚守自己的价值，还要有特殊的贡献，处理好这三者的关系很重要。

首先，吸取学术营养十分必要，尤其在学科建立的早期阶段，传统学科给予环境法学的关注和支持，很有意义。例如我们人大法学院的环境法教研室就是“自上而下”成立的，其他学科给予的关注和提供的学术营养是非常明显的。人大的环境法核心课的设立也是源于“自上而下”的安排。

但是要看到这种学术营养替代不了我们学科自身的价值，我们要坚守自身的价值。实践证明了这种不可替代性。我们环境法有自身的价值，在吸收其他学科学术营养的基础上可以有不同的看法。

另外就是要有所贡献。环境法的贡献是挺明显的，也是得到学术界认可的。我们自己不要有什么自卑，一定要有所贡献，只有切实地贡献才能够证明自身的价值。

第三点我想谈一下国外的环境法。从我的了解来看，第一他们并不强调环境法的学科性，而中国的学科性则是建立在部门法学的基础上，以人民大学为代表。另外，应用型和综合性也是需要考虑的。国外的环境法学者很多并不专门研究环境法，而是在某一个相关领域结合环境法进行研究。

第四个问题是现在环境法学的发展受中国法律体系的影响比较大，但环境法自身有基础性的东西。这次修订环保法之后，我们主张要对基础性法律的意义及其对环境法学科发展的影响做一些研究分析。

第五点，我主张在教学中可以重视所谓的“统一规范性”。不重视也不成。但是在研究上要倡导多样性：第一是研究领域的多样性。各学校可以结合自己的特点，把跟强势学科相关的这部分环境法做大做强。第二我主张不仅要允许，而且还要培育学术流派。现在中国环境法学界的学术流派还没有形成，不像民法、刑法，几大流派非常清楚。学术研究应当非常鼓励百家争鸣、百花齐放。环境法学术流派没有形成，一是因为学科太新，二是咱们这些学者大都是谦谦君子。我感觉在将来我们要鼓励环境法学术流派的发展，一个独立的成熟学科没有很明显的学术流派的成长是不行的。在我看来，环境法流派形成的迹象已经开始有了，我们应当鼓励这种发展趋势。

第六点，环境法学研究中要考虑到学术风险的问题。当然我讲的这个“学术风险”跟宪政、人权这些不同，我们的“学术风险”是不被“大法学界”接受、认同。比如说“可持续发展”，有的法学学者说“根本就是胡扯，上升不到法律。法律是什么？就是当代人的利益。”我们要考虑到这种风险，究竟环境法学在哪些问题上犯了“大法学界”和其他部门法的忌了，我们要通过对话来讨论。我们别犯人家的忌，即使犯忌了，通过对话人家能够理解你也是挺重要的。

最后一点，学科的发展需要学术的引领。这种学术的引领可以来自中国环境法学会，另外，院校和导师的引领也非常重要。尤其是导师，得把学生往正道上领。我所说的“正道”包括别犯错误，也指研究的领域。确实像大家说的，过去低水平重复的研究实在太多，引领的人要注意这方面的问题，要引领学生敢于探索，做出学科发展的贡献。

这些都是不成熟的看法，谢谢。

汪劲

20世纪80年代中期，我从卫生防疫站调入武汉大学环境法研究所工作，从公共卫生医师“摇身一变”成为法学院的助教。而我对方法论问题的思考也由此开始并伴随我一生。

隔行如隔山，一个学医的人怎能到著名高校的法学院去研究法学呢？其实，按照当时的武大环境法研究所所长韩德培先生的布局，除了学法律的外，还要有学化学、外语、中文、医学、环境科学等不同专业背景的人来该所研究环境法学。这样，我就有机会进入环境法学这个圈子。

我那时主要跟着启家学习环境法学，除了课程外，还要对环境法背后的很多环境问题及其相关现象作符合理性的分析、讨论和解释。

启家对中国环境法学的发展史是十分清楚的。其实十多年来，我个人的感觉从来都没有改变，总觉得中国环境法学的发展方向有问题。从本科生课程的开设一直到硕士生、博士生的培养，皆存在一定的问题。我觉得，问题首先出在研究队伍本身的活力和功力上，其次出在选题的方向上。

之前提到过，在我读博士的时候，就有人问我，“环境法到底是什么？”我一直在思考这个问题。个人认为，环境法首先是一门方法论的学问。

李启家：我赞成汪劲老师的看法。我们在武大讨论了20年，专门讨论方法论。

汪劲：其次，不要把环境法学做成一个大的二级学科，尽管这是形式上的需要。我认为当初之所以将环境法变成独立的法学学科，是因为在计划经济的背景下必须要强调环境法学科的重要性，目的是为了成立独立的教研室。如果环境法学没有独立的教研室，无论是学科建设、梯队建设还是职称评定，往往都做不了。

再次，在环境法学方法论中，不应当在学科间设定界限，纠结“这是我的，这是你的”。这种划分在中国的传统法学中非常普遍。但在国外，比如欧美、日本，没有学者会谈学科界限的问题。他们在讨论这个问题时会说对某个领域擅长不擅长，研究得深还是浅，但绝对不会有学者说，“这个问题是环境法的，这个问题是民法的”。

从启家老师的演讲来看，我觉得有几点是我们未来要注意的。一个是选题的问题，或者说确定研究范畴的问题。我们在招收博士生和硕士生时，要有意识地去纠偏或引导学生去考虑环境法的基本范畴。比如说之前谈到的环境权，如果它属于环境法的基本范畴，那么我们就应当扎扎实实地加以研究，而不要“打一枪换一个地方”。否则，打着打着自己的方向就乱了，位置就失去了。

无论从环境伦理还是环境哲学的角度来讲，环境法的思想观念和研究方法确实在不断地变化，总可以找到一些环境思潮、环境思想或者环境的理念作为我们研究的基础。但这些理论的基础和传统法学的基本范畴之间的关系是什么？如果我们不能建立自己的由一系列概念和方法构成的环境法学基本范畴体系，那么明远所担心的环境法学研究中的问题还会长期存在。当然，创新是很不容易的。明远也谈到了“创新”，还有“改革”。

现在从事环境法学研究的人确实很多，硕士点和博士点也很多。在2003年我去武汉参加一个国际环境法研讨会时，一位前辈私下对我说，环境法学界的会议现在都变成了“骡马大会”。这也表明繁荣的背后往往就存在着明远所思考的危机。

李启家：繁荣之后可能是落漠。我赞成周老师说的，要形成流派，形成主导力量。

汪劲：如果我们找准了方向和方法，就应该把自己的思想跟大家沟通和交流。

李启家：世行有个很大的项目，希望我来承担生态补偿的研究。我说我不懂，有钱是你的事，你找别人去。我不懂就是不懂，一个学者最大的本事就是敢于说“我不懂”。

汪劲：也可以在“做”的过程中“学”。

杨素娟

我今天第一次听李老师这么系统地介绍自己的学术思想，很受启发。

我从1996年开始跟金老师学习，从心态上来讲，觉得自己现在还是一个新人。这是因为，对于环境法的诸多问题，无论是作为学科的问题，还是作为环境法学研究的问题，我总觉得还没有彻底看透。经济发展、社会生活发生了很多变化，现代科学技术也带给法学很多新问题，对此，我们基本上都还没有认识清楚。

金瑞林老师在世的时候，我常跟他谈我的想法，觉得自己从哲学领域进入到环境法学领域，主要想做一些比较务实而且解决具体环境法问题的研究，比如环境纠纷、环境健康损害等，对此金老师比较赞同。在我看来，环境法首先缺乏对最基本的概念和理论的研究，有些模糊的权利思想但往往还没有找到权利的主体、没有清楚义务的位置。对于环境伦理学、环境哲学向环境法学领域渗透的现象，我的观点是：一方面，中国的哲学思想大都十分空洞，似乎难以对环境法做出适当的解读；另一方面，基于国外的环境伦理学和环境哲学的思想来谈中国的实际问题，可能距离又有些遥远。

我非常赞同李老师所讲的环境法要时刻站在保障人体健康的立场上开展研究。我认为，深入社会实践，了解和研究这些基础的、现实的“活的法律”，不仅有助于解决实际问题，而且也有助于加强法学理论研究。我也赞同李老师所提出的要穷尽现有的救济手段、立足法学来研究环境问题。

汪劲：我提一个问题，如果环境法的学科本身就有一些创新性意义，是不是可能存在一些传统法学里面没有的方法和手段，或者传统法学解释不了的问题？如果有，其性质是不是法学的？这是否能算作环境法学的贡献呢？

现在环境法的很多领域的内容都是其他法的“例外”，是对其他法规则的改变。比如无过错责任和“按日计罚”，我们要通过这种例子去寻找“创新”。

李启家：我们要从“例外”入手。

周珂：我们环境法，包括以前做的课题，都非常强调统计以及数据的分析，并且强调运用环境科学和自然科学的一些研究方法。我认为，就凭这一点就可以对传统法学的研究方法做出一些贡献。

杨素娟：各位老师说得非常好。

我特别赞同金老师一直强调的“环境法要立足法学”。如果环境法学研究偏离了法学的路径、思维方式或范式，可能最后我们不但是“科盲”，还成为了“法盲”。说到“科盲”，是因为我们较为缺乏在社会生活以及法学中运用现代科技手段，比如信息和数据的统计分析等的能力。众所周知，一旦发生了利益纠葛和冲突，就必须对此做出决断。法院本身就要站在一个中立的立场去公平裁断，环境法学就要帮助做出决断。那么我们如何判断？比如是否构成环境侵权，是否存在其因果关系？这往往就要大量借助科技的手段、力量和方法。在判断的过程中，如果传统的因果关系推论行不通的话，可否基于通过环境信息和数据分析得出来的“关联性”进行判断呢？这就是信息时代的“关联性”分析给法学的因果关系判断提出的新问题。

杨朝霞

首先，我想谈谈为什么要讨论环境法学发展的问题。其实最主要的原因是环境法学的学习和研究都很困难，而这种困难是由环境法学本身的特征所决定的，主要体现在以下四个方面。

第一，环境以及相关社会关系具有复杂性。环境法学的研究对象是环境法，环境法的调整对象是人与环境的关系以及与环境有关的人与人的关系，而人与环境的关系以及与环境有关的人与人的关系特别复杂。这种复杂性，归根结底又源于环境本身的复杂性，包括环境要素的多元性、结构的复杂性、状态的多样性、联系的复杂性、运动变化的复杂性以及功能的多样性等。我认为环境法学研究之所以困难重重，最重要的根源就在于环境本身的复杂性以及其所导致的人与环境关系的复杂性。

第二，环境法学研究工具和研究方法具有复杂性。从研究工具来讲，我们必须学习并综合运用民法学、行政法学、刑法学、诉讼法学和国际法学等传统法学和环境科学、生态学、资源学、管理学、经济学、社会学、政治学、伦理学等多个学科的知识和原理，这是很难的。在研究方法上，诸如类型化、整体主义和个体主义、结构主义等也都比较复杂。

第三，环境法学发展具有初级阶段性。同民法学、刑法学等历史悠久的传统法学不同，我国环境法学才30多年的时间，尚处于发展的初级阶段，难以避免会出现由于早期性而导致的幼稚性。任何事物都有一个发展的过程，因此，对于环境法学的发展，不必过于悲观。

第四，环境法学者具有局限性。在我国，从传统法学出身的环境法学者不太多，从环境科学出身的也不是特别多。环境法学必须要跨越法学和环境科学这两个学科，只有一条腿不够。毫无疑问，要出现一位学识渊博、能纵横这两个学科甚至政治学、社会学、哲学等领域的“大家”，实在太难。

其次，谈谈如何推进环境法学的发展。我认为环境法学应有它自身的东西，比如独特的价值、独特的范畴或者重点研究的领域。环境法律关系有其特殊性，环境法学研究的困难之处不是主体间关系的复杂性，而是作为法律关系对象之环境的复杂性以及由其所决定的人与环境关系的复杂性。因此，人和环境的关系很值得研究。汪劲教授提出的“环境行为”很重要，因为人和环境的关系从根本来说就是利用环境，包括环境享用行为，资源利用行为，污染排放行为等。“环境行为”应当成为我们研究的重点。权利是法学的核心范畴，环境权、排污权、自然资源权三者无疑应该是我们研究的重点，并以此为基础逐步建立起环境法学的理论体系。

最后，谈谈环境法学的学术立场。我赞成环境法学应当姓“法”而不姓“环境”，但是我们不仅要懂法还要懂环境，“法盲”当然不好，但“科盲”也不行。不懂环保，是搞不好环境法学研究的。另外，我觉得环境法研究的逻辑起点应该是环境本身，要了解环境的功能、结构和运动规律，否则很难进行深入研究，甚至会出笑话。至于传统法学者研究环境法学，我觉得应当欢迎。环境法学研究就像攻城，他们从外围打入，我们从里边打出，发挥各自的优势，里应外合，有助于取得成功。

胡静

我非常赞同明远老师掀起这样一个反思的潮流。汪劲老师也曾写书发问，“这三十年，我们成功了吗？”

如果从1973年关于环境保护的法律出台开始算，到现在已经41年了。照理说30应该是“而立之年”，40则是“不惑之年”，但我不知道我们是不是已经达到了“不惑”的程度了。实际上，明远老师把一种“惑”的情绪扩散开了。我觉得正值四十年，是反思一下的好契机。

李老师提到，我国环境法有几个特点：行政依附性、实用性以及经济依附性。我想谈一下对实用性的看法。如果没有理解错的话，明远老师所指的“浅层环境法”比较强调环境法的实用性。我认为行政依附性和实用性是有关联的。实用就是讲效率，所以“浅层环境法”的效率往往优先于正当性。而行政机关恰好是最讲效率的，所以在一个行政权独大的国家，似乎就不可避免地会打上一个烙印――其法律往往就是实用的。我们国家行政权的独大，进一步放大了法的实用性的特征，因此，我觉得行政依附性跟这个问题是有联系的。第二，实用性与我们国家的文化传统有关系。我国上世纪早期的研究认为，从古至今，我们国家一直“有技术无科学”。

李启家：有方法，没有方法论。

胡静：对，所以也叫“有术无学”。在“有术无学”的状态下通常不讲推理。

再概括一下李老师谈到的环境法研究中存在的问题，我觉得可能主要有两点：第一是过于哲学化或者伦理化。这些理论不是说不可以研究，而是理论的适用与问题的研究缺乏密切联系。第二是研究也过于实用性。确实需要有实用性的研究，但是目前这种研究的数量太大了，比如说研究生的学位论文，现在很少见到理论性的选题。

我认为，想要达成目标，不妨离目标稍微远一点。如果要在环境法研究中形成一套逻辑，并借此一定程度地克服它的实用性，就需要与问题保持适当距离。这样，研究者的眼中就不会只有一个问题，而是会包含与之相关的一系列问题。在李老师看来，第二代环境法的特征就是经济、社会、技术一体性的发展。这就表明只有距离问题远的时候才能看到别的问题，否则，过于实用性也许可以解决一个问题，但是却会制造更大的问题。

李启家：这就是庞德教授提出的法律解决冲突的两个原则：一是减量化，二是不要引出新的利益冲突。

王明远：我印象中有这样一种现象，也许是对你的观点的另外一种解读：政府在处理问题，尤其是做重要的基础性决策时，一方面会相信专家、依赖专家，但另一方面，又不会局限于专家的言论。这是因为，最前沿的专家的视野往往太尖端、太狭小，以至于存在严重的局限。

李启家：专家只能是专家。

王明远：因此，我们应该争取做环境法学者，而不是“专家”。如果过于“前沿”，视野一定会受到局限。比如说我们平时看东西，视角是很广阔的，但如果我到墙壁面前盯着墙上一个点再看，视野就变得很狭窄。因此，越处于前沿视野越受局限。环境法是一个前沿性的学科，也应当是视野开阔的学科，有鉴于此，有必要与具体问题保持适当的距离。

侯佳儒：我个人认为，学者一定要跟现实拉开距离，因为理论本身应该是兼顾批判性的，学者也应该具有批判性的特质。社会上的人很多，但作为学者，只能从批判的角度贡献理论。如果我们对现实只是一味地迎合，就会失去学者应有的批判性的本质，也无法完成本职工作。学者就应该具有批判性思维。

李启家：说的很直接。学者还要有人文关怀，而且是世界性的。

胡静：我接着说。如果要克服这种实用性倾向，就要回归本位――学者首先要做好观察，与问题拉开距离。把镜头拉长，才能看清楚。做好一个观察者，不仅要看到眼中的问题，还要看到与之相关的其他问题。之后，再做好解释者，解释为什么会出现这种现象。

李启家：不要说解释，说解读。

胡静：做好一个解读者。

李启家：做解读者，别误读，我们现在就有很多误读。

胡静：最后，才担任提建议的角色。前面几个阶段不能够跳过。也就是说，不能从观察者直接跳到充当对策者或建构者去给出建议。

李启家：这可能就是中国环境法学者常说的话――“蛙跳”。

胡静：一般说来，只有在紧急状况等特殊条件下追求实用性才具有正当性，在平常状态下，一些基于实用性制定的政策措施大都是不正当的。比如征收和征用，只有在紧急状况或受威胁等特殊条件下才可适用，但应当依法予以补偿。我们这些实用性的制度在应急的情况下可以实施，但是事后要将其弊端予以匡正。

李启家：是的，当年淮河的方案，使农民损失了好几百个亿，没有一点补偿。都是农民啊，那是倾家荡产。

王明远：还失去了很多，比如政府的信用等。社会付出的代价实在太大。

胡静：我说最后两句：法学具有一种中间状态，既不是哲学，也不是问题本身。法学在这种“夹心层”中，一定要讲逻辑，而且不得不讲逻辑。在哲学层面可以讲立场，但是在夹层当中的法学不得不讲逻辑，也就是方法论。当然，别的学科也要讲逻辑，但是逻辑在别的学科当中未必如同在法学中那么重要，这恰恰是我们没有讲到的问题。总之，环境法学要离问题远一点，然后要讲逻辑，不仅知其然，而且知其所以然。这是我对学科的一点浅见。

王明远：能不能说“讲讲逻辑”就是讲道理？

胡静：就是讲道理。你们清华法学院“明理楼”的名字取得太好了。

王社坤

我想谈三个问题。

第一个问题是，明远老师说我们环境法学面临着危机，如果这种状况继续下去，可能再过十年我们就没有饭吃了。因为民法学者、行政法学者等传统法学者全都跑过来，然后我们就被淘汰了。其实从研究的角度来看，我觉得有更多的传统法学者过来对我们来说未必是一件坏事。我在跟学生讲为什么会有环境法的时候提出，由于环境问题中的社会关系发生变化了，所以法律需要去调整这种新关系，解决新问题。但是在解决这个问题的过程中发现传统法有局限，所以环境法就出现了。进一步的问题是，传统法的局限在那里？对这个问题最有发言权的可能恰恰就是传统法学者。

李启家：我打断一下，我曾经给本科生讲课，解释为什么用传统法解决环境问题存在缺陷。我从行政法、刑法、民法等各个方面去解释，传统法在面对环境问题时如何有力无处使，像“老牛掉进枯井里”，环境法不能不应运而生。环境法的产生不是“拍脑袋”想出来的，而是基于社会的客观需求。

王社坤：好的，我想说的观点就是，我们应该欢迎更多的传统法学者进入环境法学领域。看到他们的研究以及存在的局限之后，我们的方向更准确了。比如我也做过一些关于因果关系的研究，发现自己大多数情况下是在补课，替那些研究诉讼法的学者补课。

我的第二点想法，就是我们都在讨论自身存在的很多问题，这些问题，就我自己的总结，根本上就是两种逻辑的问题，一种是环境的逻辑，一种是法律的逻辑。前者是要实现环境保护的目标，后者则是强调法律有自身的公平正义之追求。这里面的问题在于，可能过分地去强调环境的逻辑，为了实现一个目标而采用某些其法学合理性存在疑问的手段，比如为了应对城市交通拥堵和大气污染就直接采用限号的方式。

环境法本质上是法，我们强调它的落脚点是在法学学科，在这个过程里要有法律思维。这个法律思维怎么去养成呢？我自己总结，在研究的过程里应该有一种语言和思维的转换。关于语言的转换，我觉得最终其实也是思维的问题，比如说环境伦理学提到自然的权利、动物的权利，我们有没有必要或者怎么去把它转换成法律的语言？你看到的一样，都是“权利”二字，但这两个“权利”是一回事吗？可能未必。把所谓的上游的环境科学、环境伦理学等学科的语言转换成一种法学界所认可的法律人的语言，这个语言转换的背后是一套思维习惯的转换。那什么叫法学思维？我总结的可能也不是特别对，我觉得最核心的问题已经很老套了，我们讲权利、义务、责任等内容。

李启家：权力、权利、义务。

王社坤：那它的形式是什么呢？就是规则，是一些法律规范。在现有的环境法研究中，最主要的就是去研究规则、原则，看起来好像是一种法律思维。但问题是，在这样一套规则和原则背后，是哪一套权利、权力与义务的体系安排，它是否具有法学上的合理性，对这些可能并没有进行过慎重的思考。所以，在今后的研究中，需要更多地从权利、权力、义务、责任这一概念和话语体系去探析，目标则是去解决环境问题。为此一定要用法律的规则、体系和方法，不能只讲目的正当性，还要讲手段正当性。

第三点就是我目前正在实践的研究方法。一是“类型分析法”，可能很适合目前的环境法学研究。当我们谈到一些非常基础的理论问题的时候，往往发现大家都有研究，但是互相都说服不了对方。既然解决不了这些问题，我们能否换一种方法，从下往上走，用英美法系的归纳思维来展开研究。比如说环境权，能不能从采光、通风、景观等非常具体的权利进行研究，然后再去探讨能否抽象出一个类似于“一般人格权”的环境权理论模型。

第二个是历史分析法。我们需要去探究作为研究对象的规则、原则或者制度是如何演化来的。如果我们认为某个规则不好，从而希望去改变这个规则时，如果没有历史的回顾，很多东西是缺乏根基的。

王明远：其实“类型化”是针对研究对象的状况、特点等所进行的分类、归纳、抽象，这种理论建构的方法和过程非常重要。我在北大、人大等地举办讲座的时候有过这么一个提法：我认为环境法这个学科以及环境法学这个概念还是有其相对的独立性、主体性的，但我不太认为环境法是一个独立的部门法，因为部门法是一个纵向的概念，而环境法作为领域法，是一个横向的概念。

在我看来，环境法之下主要包括环境私法、环境公法、环境程序法以及国际环境法，就是environmental private law，environmental public law，environmental procedural law和international environmental law。所以从现实的环境问题出现、法律调整到相应的理论研究的发展进程来看，一般说来，应当先有环境侵权法，环境刑法，环境程序法，再进一步发展出环境行政法，环境经济法，国际环境法等。也就是说，先有这些更加具体的、我所说的“孙子辈”的、三级的环境法和相应的学科群，然后进一步通过归纳、抽象、整合形成二级的环境法学。所以我认为，环境法学是个“大家庭”，有好多的“孩子”，这些“孩子”出生的时间不太一样，环境侵权法是最早的，然后是环境刑法，环境行政法，环境经济法，最后是国际环境法等，大概是这样的一个过程。我觉得这似乎也可以算作一个“类型化”的研究。

李启家：这是最紧密原则。先从侵权开始，或者反推。另外我所谓的“环境权”不是自然权，而是一个反射性权利。

王明远：这样的话就不必过于强调环境法的独立实体的地位，环境法学也有点类似于一个“文件夹”或者一个“大家庭”。实体性的“环境权利”的实现依赖于国家义务的履行、国家任务的落实，确实只是属于客观上的公共利益。我理解，对个人及组织而言，其环境利益通常只是反射性的事实利益，而不是主观权利，因此原则上不能通过提起“私益诉讼”即“主观诉讼”加以救济，而只能通过依法提起“公益诉讼”即“客观诉讼”加以“救济”，依据公民在环境问题方面的知情权、参与权以及其他有关规定提起的环境公益诉讼较为普遍。

韦贵红

听到大家高屋建瓴的见解，很受启发。这一段时间我也一直在思考中国环境立法越来越多，但环境质量却越来越差的问题。立法质量为什么不高，执法效果为什么不理想，理论研究是不是没有跟上？

前面听大家都在谈环境法离不开传统法，包括民法、行政法、国际法和经济法等。我自己是少数民族，因此比较关注习惯法和环境保护的关系。我也在少数民族地区做过一些调研，发现少数民族的习惯法对环境的影响非常大。举个简单的例子，我最近去了毕节，发现那里漫山遍野开满了杜鹃，非常漂亮。当地人告诉我，杜鹃是一个指示性的植物，只要地上开杜鹃，地下就是煤矿。我就问他，为什么你们不开矿？

周珂：应了那句话，叫“红颜薄命”。

韦贵红：毕节是彝族地区，当地70%的人是彝族。该地区比较贫困，开矿能快速致富，但当地人并没有选择开矿，而是保持着传统的生活方式，过着快乐、幸福的生活。彝族人将杜鹃看成是圣花，不会去毁坏它，所以毕节地区的原生态保护得很好。所以我觉得，无论是做环境保护的人，做环境立法的人，还是做环境法学研究的人，都需要更多地关注习惯法和传统文化的影响。

王明远：补充一点。我的一个看法是，环境法学应当具有“一体、双向、多维”的分析框架，因为环境法是“一个特殊个体”，具有“两个基本的研究视角”和“多维的面目”。所谓“一体”，就是指环境法是一个特殊的个体，是环境科学与法学的“婚生子”、“混血儿”；所谓“双向”，就是指既要从环境的视角、思维来看环境法，又要从法学的视角、思维来看环境法；而所谓“多维面目”，则是指可以从自然法的角度来看环境法，可以从实证法的角度看环境法，可以从“活法”也就是法社会学的角度来看待环境法，还可以从综合法的角度以及法律经济学、法律政策学等角度来看待环境法，所以环境法是多维的。我觉得，你提到的习惯法总体来说属于非成文法和“活法”的范畴，也就是法社会学的范畴，更多是一个现实生活中实际存在的规则及其状态，这对于少数民族地区的研究是很有价值的。

韦贵红：少数民族在面对诸如村规民约之类的习惯法时，不会随意去践踏法律，钻法律的“空子”。但是在现代环境法所规制的地区，许多人都倾向于寻找法律的漏洞，考虑如何节约成本和实现效益最大化，环境保护正处在一个危机四伏的阶段。因此，我们需要重视对有关环境保护的习惯法的研究。

另外一个就是自然资源产权制度的问题。我关注的是，应该如何建立适合中国所有制与体制的自然资源的产权制度？我觉得这一问题非常重要。我在调研工作中发现，由于这个最基本的理论问题没有搞清楚，很多实际问题是没有办法得到合理解释和解决的。所以我觉得刚才胡静老师说得很好：在研究问题的时候，距离问题远一点可能会看得更清楚、更全面。谢谢大家。

侯佳儒

我很同意社坤关于“话语体系”的观点，即所有的问题最终都是一个语言问题。我认为，目前法学领域中存在的很多问题，包括环境法学科方面的问题，最终也都是语言问题。

在我看来，环境法学面临的语言问题主要涉及以下三个层面：

首先是语言本身。在很多情况下，我们使用了同一种语言符号，但是却没有共享同一种语境，而离开了语境的语言符号是缺乏实质意义的。在李老师的讲座中，就可以找到多个脱离语境的语言符号应用和法律制度研究的例子。比如，“32字方针”中的“依靠群众”，以及1973年引入我国的环境影响评价制度，等等。

其次是使用“方言”的问题。法学研究中通常不能有“方言”，因此学者们应该尽量不说、少说“方言”。

在有关环境的比较法研究方面，我们不应只对外语做字面解释，而应进行“语境论”框架下的翻译。

在不同人文、社会科学之间，也应进行语言的转换。很多学者研究环境权，在伦理学里可能都有其合理性，但是如果作为法律语言，则需要进行转换。那么什么是法律语言？对此我跟社坤的观点是一致的。我觉得法学实际上是行为科学。正如画家会借助线条、色彩、构图等绘画元素进行表达，音乐家会借助音符、节奏、旋律等音乐元素进行表达，法律人应该借助权利（力）、义务和责任等法律规范元素进行表达，法律人的工作脱离不了权利、义务和责任等语言，必须用这套话语去打造理论。因此如同将外文翻译成中文，环境法学中其他学科的语言需要“翻译”成法学的语言。

在环境法学的话语中实际上有大量“方言”。我们自己创造了一系列的独特范畴，但是传统法学科大都不认可这些“方言”。比如环境权问题，实际上我们的思维有问题。我们目前使用大陆法系的语言，而大陆法系对于权利的概念，例如所有权，要进行分解，分解以后要继续阐释，而不能直接将权利打包变成一个“权利束”。只要中国仍然在, 使用大陆法系语言及其分析框架，对环境权“打包”的理论就一定缺乏合理性。此外，尽管环境权是“权利束”，但在现行法里面，并不缺乏关于程序性权利和实体性权利的规定。如果我们一定要将已有的东西“打包”，然后再进行分解，这个过程实际上是徒劳无意义的。既然不能用“方言”去阐述环境法特殊理论，就应该用“官方”的语言，而我所理解的“官方”的语言就是我们现在所掌握的“大法学语言”。这与李老师所提出的观点是一致的，创造新的话语体系的前提，应该是要“穷尽”既有的学科语言。此外，“创新”也可能会有问题。我的感觉是法律学科是保守的，不是商业。商业的精神是推动创新，而法律实际上是保守的。维持既有的传统是法律学者的一个固有倾向和基本原则，我觉得这非常重要。

第三是就学科来说，语言要醇化。我曾经做过对“范式”的概念考察，发现“范式”有以下几个社会学特征：第一，要有相应的学术共同体。脱离学术共同体谈“范式”没有意义；第二，“范式”是分阶段的，包括“范式”前时期、“范式”中时期和“范式”后时期，也就是说，“范式”有形成和发展的过程；第三，我们经常谈的“范式”的范畴，实际上还有一系列的社会学标准，包括去考察一个学科的地位是否得到有关权威机构的认可，有没有正式的刊物，以及有没有主流的、大家默认的、具有支配地位的学术团体。这个社会学的标准是确立“范式”的最重要标准。而且“范式”是描述性的，不是建构的，也就是说“范式”是对历史经验的总结, 。我觉得“描述”和“建构”的概念差别很大。有很多人对我的论文有误解，比如说我写的环境法学是“流浪者和守望者”，其实是描述性的，告诉大家已有的东西是什么样子的，很多人认为我是在强调“革命”。王老师提的“ARI模型”，李老师、吕老师提的“革命的环境法与环境法的革命”，这些词其实我也用。

李启家：我后来调整了，是“进化的环境法与环境法的进化”。

侯佳儒：我在书上引用了梁启超的论述，他说革命有两种状态，其中第二种是革新，是改良，我指的实际上是第二种含义。但大家一听我提出“革命”，就认为是主张第一种意义上的革命，实际上我不是这个意思。我觉得按照鲁迅说的，走的人多就有路了。其实我主观控制不了，人都走这条路，你随便怎么走都无所谓。

李启家：我有一点理解不了，有大路不走，你干嘛要走小路呢？

侯佳儒：我最后还有一个观点。当我们透过百叶窗看天空的时候，会发现天空是被割裂的，但是割裂的只是我们的百叶窗，天空并没有被割裂。我们对现实世界的法律做过很多划分，比如部门法划分，但这种划分只存在于主观认识之中，法律还是那些法律。作为研究来讲，水到渠成，跟着感觉走就行，不能用“部门法”这些条条框框限制研究思路，也不能用“我是这个学科的”、“我是那个学科的”这样的观点画地为牢、固步自封。最后还是回到语言，我们谈什么东西是“言说”，谈完之后形成了静态的东西叫“话语”。我理解环境法学的发展还需要时间，我们大家“七嘴八舌”地去讨论、去“言说”，说着、说着，就形成了特定的话语，就形成了环境法学的范式，这是一个自然的过程。

杨朝霞：我补充三点：一是胡静老师所讲的观察者的问题。在研究中，持什么观点有时不是最重要的，关键是看我们从什么视角出发。对事物进行观察，视角有高和低，前和后，左和右的问题，正所谓“盲人摸象”。因此只有远视不行，只有近观也不行，要有全方位的视角，既要有“望远镜”，又要有“显微镜”。二是环境权是非常重要的命题，必须要经过论证才能得到确立，不能未经过论证就提出环境权的概念，也不能未经过论证就完全否定环境权。三是学科转换问题。这涉及到学术立场，必须要持法学的立场，这就会出现语言、语境的转换问题。譬如，关于野生动物，生活中的概念、科学上的概念和法律上的概念就是不一样的，法律只保护珍贵濒危和有用的野生动物。

罗丽

我有两个体会：一是我们进行环境法学研究，法学的基础理论一定要扎实。从研究现状来看，很多研究可能是为了创新而创新，为了研究而研究，抛弃了传统法学的基础理论，这样就很容易陷入自说自话的状况。第二点是如何运用历史分析方法来探究理论产生的背景。如果在不了解理论的产生背景的情况下就直接运用理论，往往就会出现错误。比如说疫学因果关系理论，从民法上说，疫学因果关系理论产生于日本“四大公害”时期，在当时的特殊背景下，因为公害的缘故导致社会非常不稳定，产生了激烈的“环境运动”。如果按照传统的因果关系理论和方法进行认定，受害人就得不到救济，“环境运动”可能就无法平息，因此日本通过在环境公害诉讼中运用疫学因果关系理论，也就是导入疫学方法来证明公害事件因果关系的理论解决了这一问题。

李启家：这是社会需求“倒逼”法学必须进行新的思考。

罗丽：这样的一种理论变化有其特定的背景和需要，不是说在所有的条件下都能够加以运用。例如，近年来我国法学研究上出现的有关“疫学因果关系在环境犯罪中的运用”的创新性观点的提出，有必要进一步深入探讨。我们知道，由于侵权法和刑法的立法目的不同，侵权法上因果关系的认定和刑法上因果关系的认定要求也不同，由于侵权法是以保护民事主体的合法权益、平衡当事人间利益为目的，因此，在环境侵权这种加害人和受害人极其不平等的特殊场合，如果在因果关系认定上继续沿用传统因果关系理论则无法救济受害人，这样运用“疫学因果关系”理论就具有积极意义。但是，由于刑法是以惩罚犯罪为目的，刑法中因果关系的确定涉及到行为人是否构成犯罪，因此，主张刑法上采用“疫学因果关系”推定法来认定刑法上因果关系的研究，应该深入而慎重。此外，环境权的产生也是有一定的背景，就是李老师所提到的，当权利需求得不到满足的时候，当用传统的民法理论和制度不能阻止对权利的侵害的时候，我们需要创造出新的理论来赋予公民这种权利。因此，我们在提出要争取环境权这样一种权利时，也有一定的背景。如果说从另外的一种途径或者程序上能够满足这种权利需求时，我们更应关注为落实环境权益的制度构建方面的研究，而不应仅仅拘泥于纯理论研究。这值得我们思考。

李启家：法学有一个很重要的原理：利益的取得必须支付对价，正当利益的损失必须得到补偿。不管是正当利益还是非法利益，利益取得必须支付对价，取得非法利益的对价可能是刑事惩罚，这个是利益获得者应当支付的对价。但就损失而言，只有正当利益损失才能补偿，不当利益不能获得补偿。所以咱们法学还是很严谨的。

王明远：法学是很严谨的，那么环境法学是不是很严谨的？如果按照“白马亦马论”，环境法学应该也是很严谨的----如果从法学本位来看环境法学，可以得出这一结论，但如果从环境保护本位来看环境法学的话，环境法学的严谨性就值得质疑。

李启家：我有个问题，环境怎么就成了本位？

王明远：我的意思是，如果从环境保护的思维或者从环境的思维来出发看环境法，有时候就会出现为了实现目的而采用某些不严谨、不合理的法律手段的情况，比如说“区域限批”制度的逻辑性和正当性问题，以及前面说到的机动车限号问题。

李艳芳

其实应该说李老师今天讲的内容是明远教授最近在人大和北大做的有关环境法本体、方法、危机和出路的学术讲座的最新延续。从几年前开始，他就一直在思考环境法的本体是什么，环境法的研究方法是什么。汪劲老师也一直在讲。我觉得大家都关注，但实际上写方法的和谈方法的不多，所以我觉得明远到我们那里去讲座的意义十分重要。当然，他也愿意去讲，这关乎其学术形象，也关乎清华大学的声誉。

王明远：我很认真地进行了准备，毕竟人大是我们国家法学领域的第一招牌。

李艳芳：我觉得当时的演讲取得了预期的效果。他的想法尽管受了大家的一些启发，但主要还是自己积极主动思考的结果。他其实是觉得这个问题应当引起整个环境法学界的关注，这是一种责任意识和危机意识，是为了环境法学界整体利益着想，是为了让整个环境法学界的水平能够进一步得到提升，所以他的主观意愿非常积极，非常善良，也非常美好。经过这么长时间的探讨，很多的观点，尤其是年轻学者的很多新思想，新观念以及新方法，对我们未来的研究非常有帮助。

严格来说，我进入环境法这个学科领域是在1989年留校任教以后。当时环境法只是经济法的一部分。今天听李老师的演讲，我收获非常大，也感受到资深的学者和初学者以及后来者的区分。资深学者之所以资深，是对理论和实践的来龙去脉、历史现状把握得非常清楚。我也感觉到李老师的确是知识渊博，信手拈来，把环境法这点东西看得非常清楚，透过现象看本质，看得特别准确、深刻。

我也一直在思考，我们环境法学界到底在做什么？我总是觉得我们被别人牵着鼻子走。我们的精华是什么？我们为什么会被大家说浅薄，缺理论？咱们都承认自己缺理论，为什么？我感觉我们的主动性实际上特别差，对于我们要做什么、我们为什么这样做以及我们想要达成什么，都缺乏主动性。蔡老师是有主动性的，他试图想为环境法建立理论、范式和框架，进行了主动的研究和探索，这是特别值得肯定的。但是，我觉得环境法学界没有在这个基础上来探讨我们到底真的要做什么。

我觉得现在写出来的很多东西不像是法律学者写的，原因就在于缺乏法律思维。首先我们要有法学思维，是作为法律人在搞研究。但是因为学科的交叉性，往往变成了环境科学在拉着我们走，政治学在拉着我们走，管理学在拉着我们走，哲学在拉着我们走，在法学里面则是其他法律学科拉着我们走，这使得我们疲于应付，找不到自己的主动性。所以我觉得我们确实到了该反思的时候了。到底我们要不要主动出击，主动出击的方向在哪？应该说经过这么多年的发展，我们有一些盲目也情有可原，毕竟环境法是新兴的事物，很多东西的确不成熟，但是到了一定阶段之后就需要反思和澄清。进一步来说，当我们真要进行反思和澄清时，到底要研究什么？我们认为自己存在问题，可是光说问题无济于事，关键是要建设。那么要建设的话我们到底应该做什么，哪个是我们的重点？我在考虑，全国人大法工委搞出了社会主义法律体系的划分，在七大部门之中没有环境法的位置。我们研究了三十年环境法，最后这个体系划分将环境法一分为二，将污染防治法和自然资源法分别放到了行政法和经济法之中。这种情况要是出现在任何一个部门法身上，他们都不会接受，肯定有人会出来提出意见，但是这个问题在我们环境法学界就石沉大海。

如果我们不把自己的学科体系搞清楚，就可能会犯无限扩张的错误，最后的结果就是什么都没有了。那么环境法到底是什么呢？环境法的体系到底是什么呢？李老师刚才说了，他只研究污染法里的放射、固废和化学品几个部分，所以我也在想，必须要合理界定环境法的科学性，不能说环境法什么都要做，否则环境法就什么都不是了。我们研究了半天就会发现，其他法律学科都比我们做得好。那么我们应当研究什么？我们的贡献在哪里？我觉得环境法应该是狭义法，是以污染防治为主的部门法。从学科上来说，我觉得任何人都可以从任何角度去研究环境问题，这都没有什么禁忌。但不管是部门的地位还是学科的地位，环境法都要有科学的体系。所以我觉得这个体系的问题是很重要的，现在还缺乏澄清。

第二是法律的思维问题。法律思维是什么？或者是权利，或者是义务，或者是责任。但是责任是事后的，在规范设置上主要是权利或者义务。我在进入环境法学界后很关注权利问题。但是回过头来看，从权利路径切入也不行。这是因为，如果可以用现有的法律资源去救济的话，就没有必要另设权利，而且这个权利设计也很麻烦。进一步来说，环境法这个学科本身就不是为权利而生的学科。我不知道李老师的观点是什么，但我觉得你刚才有一句话和我的观点基本一致，就是说要通过义务体现权利，通过义务规范的设置实现对权利的普遍救济。

李启家：所以我一直坚持是义务限定，不是权利限定。

李艳芳：我也是这个观点。权力是行政法的重点，权利是民法的重点，我们这个部门法是义务的部门法。现在不是给政府权力的问题，而是要求政府尽义务和责任的问题。这就要进行转换，怎样给它设定义务，重点在这个地方？也不应当把环境法变成权利本位的法，围绕权利来解决环境问题。重点应该是国家，包括中央政府和地方政府如何尽义务来保护环境，这个问题处理好了，环境问题就解决了。

李启家：其实台湾的陈慈阳和日本的原田尚彦等学者的核心观点就是国家义务论。

李艳芳：现在中央政府有什么义务，地方政府有什么义务，清楚吗？我觉得我们的立法一直没有搞清楚，所有的环境法都没有围绕义务来进行构建，所以这个立法不科学、不合理。

李启家：其实环境法的产生就是由于公共权力干预了环境保护的领域，在干预的同时需要用“控权论”去限制权力。

李艳芳：第三个问题是关于方法的问题。我觉得环境法研究特别重视比较的方法，逻辑和历史分析的方法用的则比较少、比较差。我不知道环境法是不是还有与其他法律学科不同的研究方法，所以最后想请教李老师，环境法还有什么跟其他法学学科不一样的独特的研究方法？

李启家：方法论最早应该产生于18世纪，法国的笛卡儿和英国的培根各有一本书。培根写的是《新工具论》，这是方法论的创始。你看我们中国的古典著作，例如《论语》，里面基本上都是结论，不知道结论是如何得出的，没有经过论证。我们只认结论，不知道为什么得出该结论。也就是说，我们只有方法没有方法论。

方法论的起点是在工业革命以后，首先是从培根的《新工具论》开始，之后是笛卡儿的《方法论》，这些在上世纪三十年代就引进中国了。他们讲的是整个科学的方法、哲学的方法。但是在哲学下面还有自然科学、人文科学和社会科学，那么社会科学方法论、自然科学方法论和哲学方法论是否一样？马克思・韦伯解决了这个问题，他就提出了社会科学的方法论。进一步来说，社会科学中还有政治学、法学、经济学等多个学科，其中法学的方法论是从德国开始的，而且是从民法开始的，因此，法学方法论其实就是民法解释。民法是与社会接触最广最深的，如果民法不注重解释，别人就无法解释，我们现在的很多法学方法论的主张都是从民法方法论来的，这是正确的、没有疑问的，不应该对民法方法论提出异议。你可以说你在创造或者设想新的理论，这个我没有意见，因为有创新嘛，但是有“创新建设”，也有“创新破坏”，所以不要随便创新。现在我们大陆流行的方法论还是要看德国的，因为法学方法论从起源一直发展到现在，还是德国的。所以我觉得，在方法论问题上，不要刻意去寻求某一学科的方法论，说实话，如果我们现在能把笛卡儿的方法论和韦伯的方法论弄清楚就已经很了不起了。

我就是从笛卡儿的《方法论》开始的，我把它称为分解理论，就是“类型化”，把问题先分解，再分类。在“类型化”下面还有一个排列原则，先易后难，先简单后复杂。研究要有“两心”，一要细心，二要耐心。

王明远：那么您觉得，环境法的现有研究方法有哪些可取的，有哪些需要改进的？

李启家：我们不能把所有的问题都归结为所谓的“人类的终极目的”。环境法学是应用学科，刚才你批评实用主义、功利主义，其实你批评的不是实用主义，而是实在化现象；你批评的功利主义也不是功利主义，而是急功近利。我一直赞同实用主义，庞德、罗尔斯、哈贝马斯等都是实用主义的。就像亚里士多德所说，再好的理论如果不能实行，无疑是毫无意义的。

邓海峰

我觉得环境法和传统法学学科之间的关系没有那么远，恰恰相反，它与传统学科的距离很近。就这个感受而言，我想可能有两点原因，一个方面就是法学如同其他知识一样，是有历史传承的学科，不可能突然之间就出现与此前的知识体系完全独立的新变化，这也是人文社会科学的共通规律。

李启家：我一开始也觉得是“革命的环境与环境法的革命”，后来改了，这确实不对。

王明远：这个提法比较激进，我们国家也曾经深受激进主义之害。

邓海峰：环境法本身多是继承来的，很多主干的制度来源于行政法或者民法的既有体系之中，我们只是在此基础上再加以应用和改造，所以王老师说的A（应用）或R（改良）、I（创新）是有原因的。

第二是从法发生学的角度而言的。社会生活本身是相互联系的，而我们目前所谓的法学学科分类则建立在对社会关系性质的片面归纳或者抽象的基础之上，此种做法的主要目的在于纯化部门法研究的领域，确立学科的独立地位。但这必然以牺牲法律对社会生活的准确再现为代价，其后果便必然导致在纯粹的部门法视野与普遍联系的社会生活之间人为地创制矛盾。正因为作为法律调整对象的社会关系是普通联系的，因此很难从社会关系的角度切断环境法和其他法律学科之间的联系。如果要对环境法的独立属性或者学科地位加以论证，我觉得应当按照李启家老师的说法，先把概念类型化----如讨论的究竟是污染防治，还是资源保护，抑或是广义的生态法？在这个基础上再去提炼学科的基础理论是什么，基本原则是什么。

例如，如果把污染防治的法学理论拓展到所有的环境领域，就会出现论证不周延的情况。就像在民法中，债法强调“意思自治”，物权法则重视“公示公信”，二者都是私法，但区别明显，如果非要提炼出涵盖两者的基本原则，则“诚信”原则和“公序良俗”原则会更为贴切。所以属于哪个部分的基础理论就回到哪个部分，否则便会出现不适当地扩大理论范围的后果。

新通过的《环境保护法》确实规定了公众参与等，从环境民主的角度来说是进了一大步，但也出现了一些新的问题。比如“区域限批”，这一制度是很典型的为了环境保护的实际需要而创设的制度。正如李老师所说，环境法有几个依附性，可能在立法的过程中要处理好与几个依附的关系，这样的法律才是成熟的。

王明远：李老师今天上午的发言和下午的讨论都非常精彩，信息特别丰富。我想请您再对前面的所有发言做个简要的梳理和回应，然后差不多今天的研讨会就可以圆满结束了。

李启家：那基本上就一个字，好，很好，非常好，好得不得了！

王明远：谢谢。我们花了一整天的时间，请李老师来和大家一起讨论环境法学科的发展与改革问题。要特别感谢李老师，这么辛苦，却给我们带来了一场学术的盛宴。还要感谢人大的周老师、李老师，北大的汪老师，理工大学的罗老师，以及其他的各位老师们，能够一整天都在这里参加讨论。

从清华的角度来说，我们在北京的环境法学领域可以说是后来者，在全国范围内相对来说也算是一个后来者，所以我们在取得一些进展的同时，也面临着很多的困难和困惑。我们在追求自身学术成长的过程中，试图寻找适合的学术发展道路。今天的研讨会对于清华环境法学的研究、学科发展以及人才培养都有非常大的指导和促进作用，衷心感谢李老师以及其他各位老师，欢迎你们再次光临“清华环境与能源法论坛”！

  清华环境法学的发展与改革研讨会纪要.pdf

注释:
本纪要由王明远根据速记和录音整理而成。其中的思想、观点和学术贡献属于相应的发言者，而其中的不足以及可能由此引发的争议，责任在于整理者。 文章来源：清华大学环境资源能源法研究中心http://erelaw.tsinghua.edu.cn/news_view.asp?newsid=1224。 发布时间：2014/6/25