2011 年 8 月 24 日 ，“第七届中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会在云南大学法学院举行。本次会议由中国人民大学法学院宪政与行政法治研究中心、云南大学法学院、浙江大学公法与比较法研究所联合主办。来自中国人民大学、清华大学、中国青年政治学院、首都师范大学、浙江大学、上海交通大学、武汉大学、复旦大学、中南财经政法大学、山东大学、厦门大学、南京财经大学、中央民族大学和云南大学等高校的约30位学者参加了一天的高密度讨论。

这是一个小规模、系列性的宪法学专题会议，会议至今已举办至第七届，已成为具有一定影响力的一个会议品牌。会议以积累关于中国宪法学的基本范畴和方法的共识为宗旨，据此，与会者以讨论各项宪法学范畴、凝练其规范内涵、演练法解释学方法、探索多元方法为会议论文及会议研讨的内容。本届会议编入论文集的论文二十二篇，根据内容编排成制宪史相关范畴、基本制度与国家机构相关范畴、基本权利相关范畴、宪法解释理论四个单元，并同样以此作为研讨会讨论结构的四个单元。

笔者拟通过综述的形式，在概括中回放上届回顾发言与四个单元讨论者的言说思路，第六部分基于对与会论文在范畴讨论和方法运用情况进行统计分析的基础上，在历届会议积累的坐标轴上进行比较分析。由此与更多的学人分享本届会议成果及由此而发的思考。

一、新设上届会议回顾环节

在四个单元开始之前，作为开幕式最后一项，本届会议专门新设了“上届会议回顾”。为体现本会议的连续性、体系性和积累性，系列会议除了编辑《中国宪法学基本范畴与方法：2004-2009》对前五届会议情况进行阶段性总结回顾外，还计划将这种回顾分散到每届会议中对上届会议进行跨越一年的回顾，将此结合每次会议闭幕式上的总结以及会后的综述、录音整理等工作，促使关注此话题的学者，不仅在会议讨论中思考，而且在总结、回顾中反思。

本次上届回顾由来自第六届会议主办单位之一的厦门大学法学院 王建学 博士担当。王建学介绍第六届会议的论文内容分布被安放在四个单元，第一是国家权力与政体的问题，第二是国家结构形式与领土的问题，第三是地方制度的问题，第四个是司法制度的问题，四个领域的分布基本上较为平均。王建学概括了第六届会议的三个特点：第一，形成了范畴系列会议在研究方法的共识；第二，恢复了宪法学界的一个重要阵地，即宪法学在司法体制等一系列国家权力问题上的应有话语；第三，范畴会议已经成为中国宪法学术的重要成长点。与此同时，王建学指出了两点有待改进的地方，一方面是讨论时间紧凑，宣布观点多、充分讨论少，另一方面是以文本为基础、以规范内涵为出发点的规范分析方法并不是封闭的，应当在横向的空间和纵向的时间两个层面保持开放性，对当下和未来的实践开放，对其他的研究方法开放。

在开幕式之后，会议沿着会议论文所涉及的四个单元展开了讨论。

二、制宪史相关范畴的讨论

考虑到2011年是辛亥百年纪念，以及这两年宪法学界出现“共同纲领”是否是第一部宪法的争论，主题设计时，这两项内容都被列举到“宪法发展的相关范畴”之下，随邀请函向与会学者征集论文，后来收到与之相关的三篇论文《制宪权规范命题之基本释义》（周刚志）、《<共同纲领>：民主与联合共识的文本化》（刘练军）、《近代中国宪政之路――辛亥百年解读云南护国运动》（刘婷婷），由此专设“中国制宪史相关范畴”作为第一单元。

周刚志副教授首先陈述了近来关于《共同纲领》和五四宪法之关系的讨论中出现的质疑五四宪法、进而质疑八二宪法之正当性的两种观点，一是五四宪法起因于斯大林这位外国领袖的建议，二是以制宪权的常在性来挑战宪法教义学的权威性和必要性（ 陈端洪 教授主张）。以此为问题意识，周刚志展开对制宪权的思考。在陈述观点之前，周刚志还对制宪权研究在宪法教义学中的意义进行了辩护，一方面他说制宪权不构成宪法教义学的核心内容，另一方面他明确指出，这构成宪法教义学的前涉命题和必要补充，也因此，其论文题目用了“制宪权规范命题”的措辞，以体现探讨制宪权规范对宪法教义学的意义。随后，周刚志按论证的顺序介绍了文章各部分的内容，并指出文章的实体性的中心内容是：人民制宪权以人民自决权（通过选举权体现出来）为前提，不能照搬施密特的决断理论。唯有建立在平等选举基础之上的制宪机构才拥有民主制宪的“合法”资格。依此反观《共同纲领》和五四宪法，前者是由一党提出、其他党派同意而产生的政治协商产物，而唯有1954年《中华人民共和国宪法》是在全民普选的前提上产生，是制宪权规范适用的结果；质言之，是五四宪法而不是《共同纲领》，是中华人民共和国的第一部宪法。

刘婷婷 博士在护国运动的缘起和发起背景的基础上，概括了蔡锷的强国宪政思想，作为中国近代宪法思想史的一个缩影和标本。具体包括，建立一强有力而非专制之统一政府，但坚决反对恢复君主专制体制，国权高于人权的宪政观。由是评价蔡锷强国宪政观带有强烈的功利主义色彩，必然导致其宪政观得局限性。自此基础上，刘婷婷借助杨维真在《唐继尧与西南政局》一书中的观点，对护国战争给予了积极评价：辛亥革命推翻了中国延续两千年的帝制，但真正不再有人敢认真尝试帝制，这是护国战争的功劳。

范毅 教授、王贵 松副 教授、 王建学 博士对两位的主题发言进行了与谈发言。

王贵 松副 教授结合新近翻译的芦部信喜名作《制宪权》，对制宪权问题进行了与谈发言。首先，对周文的一些概念使用进行了评价，对“制宪权规范”、“根本规范”或“基础规范”等概念的关系提出了疑问，尤其制宪权是否有必要与规范连用提出了质疑；同时提出人民概念在不同层面上的含义应进行区分。然后，王贵松就其近来的翻译经历提出， 林来梵 教授描绘的上及洛克、下至芦部信喜制宪权思想史中，最重要的两个人是西耶士、施密特，尤其制宪权可以由代表行使，这确确实实是西耶士的贡献。同时对人民、国民等词的翻译和使用发表了不同的看法。

王建学 博士在关于制宪权和主权的评议中，从法国宪法学界关于人民主权与国民主权的严格的区分谈起，指出人民主权的法语表达是“souveraineté populaire”，对应于英文的people，这是卢梭提出的；国民主权的法语表达是“souveraineté　nationale”，对应的英文是nation，《人权宣言》里用的已经是nation这个词；卢梭的人民主权所受到了严厉的批评是不能忽视的，实证主义宪法学代表人玛尔贝格正是在这种批判的基础上，提出了国民主权学说。另一方面，对于细分了周刚志的核心命题“唯有建立在平等选举基础之上的制宪机构才拥有民主制宪的‘合法’资格”，一个是由此形成的制宪机构的“合法”资格，另一个制宪机构只有这样一种途径才能获取“合法”资格，并指出周文强调了后者，对前者重视不够；并指出，对于“平等选举”的具体内涵也需要进一步探讨。关于刘婷婷发言的评议，有两点值得一提。王建学认为护国运动的源动力事实上并非教科书上所陈述的这么简单，就刘文提到的地方势力一点而言，胡春惠告诉我们，袁氏之所以轰然倒台，最重要的一个原因其实是他曾经“削藩”，为了解决各省尾大不掉，取消了地方自治，打算削弱地方军阀，由此产生了与各军阀的矛盾，甚至可以说不是因为袁称帝侵害了民主共和（这只是幌子），而是因为自己的切身利益被袁所逐渐剥夺。同时，王建学发人深省地提出了护国运动的消极意义，从宪法学角度来分析护国运动，当时的宪法文本，即临时约法和袁纪约法，是不能被忽略的。袁氏称帝单纯从程序上看是没有瑕疵的，按照宪法程序进行宪法变动，以宪法性文件来确认政权的合法性。反倒是护国运动本身是不合法的，既不符合袁记约法，也不符合临时约法。地方势力的革命，在何种意义上具有正当性，值得深思。

在自由发言中， 张翔副 教授就宪法的正当性，是否都直接来自民选，表示了不同意见，认为不无完全是。并以美国制宪，德国统一后东德没有参加当时的基本法制定，日本宪法出台过程还是麦克阿瑟强加给他们的并不影响这些宪法的正当性为支撑其观点的例子。在此基础上，张翔认为所谓正当性，其实就是“可接受性”，应通过这项内涵来考察宪法的正当性。而理解凯尔森的制宪权观念，不能离开他的民主理论。

马岭 教授对此表示同意，认为正当性的问题，不完全是制宪当时的意义，是可以补充的。五四宪法、中华人民共和国的成立经过这么多年，其正当性已经形成。与此同时表达了关于制宪权和人民主权的看法，制宪权是在宪法之前的，人民主权存在于宪法之后的。不存在谁高谁低的关系，两者相同。

王广辉 教授指出了“人民”多义性，认为至少对于抽象意义上的人民还是具体意义上的人民要进行区分。

面对制宪权是否具有外在于选举的正当性基础问题的尖锐质疑，周刚志在回应中指出，人民对已出台的宪法的“默许”，的确是宪法正当性的一种来源，但“默许”也属于人民表达意志的一种特殊形式。

三、国家机构、基本制度相关范畴的讨论

第二单元的主题发言围绕国体、武装力量和国防、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”等范畴展开。

首先发言的是 林来梵 教授， 林 教授借助图文并茂的PPT声情并茂地为大家梳理了国体概念在日本的演变及其对中国的影响。虽然中国古籍曾出现过“通达国体”（《汉书・成帝纪》）、“以明国体”（《汉书・王莽传》），但“国体”（national essence）是日本发展出来的“最具原创性”的法政观念，并通过词侨现象引入中国。“国体”概念在日本宪法学前史阶段，从德川幕府后期到对明治宪法的制定有影响的会泽式国体概念，其主线就已经以天皇权威为中核；其间，也有启蒙学者加藤弘之和福泽谕吉等人对国体概念进行了某种自由主义立场的理解。“国体”在二战前的宪法史阶段，穗积八束的二重国体论占据主导，即一方面强调国体概念的法政内涵，另一方面将之嵌入日本的伦理、文化意义的底座上，强调天皇乃非主权之所在，这也构成了明治宪法第一条“国体条款”的国权主义式的注释学说。其间，美浓部达吉成为这项学说强有力的质疑者，他反对国体作为法学概念，针锋相对地主张国家的主权均归属于国家而非天皇，天皇也非主权之所在而只是国家的“最高机关”之所在。这项主张虽然在“美浓部―上杉”之间的“国体争论”中占据了上风，但并没有撼动穗积国体观的主导地位，而且在天皇机关说事件后被列为“国禁”。然而，到了二战后，随着天皇主权转换为国民主权，“国体”在宪法学上终究成为了“死语”。然而，这个概念在“预备君主立宪”过程中，由达寿移植到中国；梁启超也是“国体”概念的重要论者；在民国早期，“国体”并没有成为一个特别重要的概念；1940年毛泽东的《新民主主论》横空出世，在梁启超国体观的基础上注入了马列主义意识形态的理解。宪法学者在毛泽东国体观的基础上，出现三个代表性观点之间的微妙区别：支配性理论是 吴家麟 教授、 张光博 教授带有明显意识形态式的理解； 许崇德 教授代之以“国家性质”的用语，是一种重要学说； 李龙 教授、 周叶中 教授反对将“国体”概念等同于“国家性质”，采用了类似于穗积式概念的法政部分含义的国体观，是一种少数说。

第二位主题发言人 马岭 教授从四个层面阐述了国务院和中央军委之间国防权的分工格局。一是《宪法》规范层面，马岭比较了《宪法》的两个条文（第89条第10项、第93条第1款）得出：国家武装力量由国务院和中央军委“共同领导”，所不同的是，中央军委只是“领导”武装力量（只有军令权没有军政权），国务院则是“领导和管理”国防建设事业（既有军令权又有军政权），而且，国防建设事业包含且大于“武装力量”的外延。二是普通法律层面，《国防法》关于两者的权限规定背离了宪法，中央军委由此不仅有军令权、也有军政权，把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”，扩大了其权力。三是现实层面，中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”，“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”，“国防部虽属国务院建制，但它在接受国务院领导的同时，也接受中央军事委员会的领导”。四是改进愿景层面，马岭提出在1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委这项重大进步的基础上，下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席，使之享有名义上和实质上的军事统率权；第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖；第三步是总理任军委第一副主席，总参谋部也转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权，实现最高军事权与最高行政权的统合。因时间关系，马岭简单提及了武警部队的定性以及中央军委的宪法地位问题。

第三位主题发言人沈 寿文副 教授讨论了“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的区分问题。沈寿文在梳理全国人大及其常委会在立法职权分工格局之演变的基础上，明确指出：“全国人大只能制定和修改‘基本法律’，不存在制定和修改‘基本法律以外的其他法律’的可能”，原因在于“如果全国人大制定了可能由全国人大常委会以‘基本法律以外的其他法律’形式制定的法律性文件，这样的法律性文件便不再是‘基本法律以外的其他法律’了，而是属于‘基本法律’本身了。” 沈寿文进而阐述了两类法律划分的立宪意图在于，一方面是补全国人大国家立法的不足；另一方面又要防范全国人大常委会侵夺全国人大国家立法权。就两类法律区分的矛盾根源，沈寿文认为其制度根源在于全国人大与全国人大常委会国家立法权限划分的难题，致命症结在于两类法律在效力上并无高低之分。对此，沈寿文的观点是：只要不明确规定“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”在效力上应当有所不同，则区分“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”在实践上并无价值。 为此，沈寿文提出三项建议，第一，通过修改宪法和《立法法》，明确规定全国人大制定的“基本法律”在效力上高于一般法律；第二，区分全国人大及其常委会的立法权限，参照《立法法》第8条法律保留条款，该条所列举的前九项属于全国人大立法事项，第十项概括性规定属于常委会；第三，借鉴港、澳基本法的名称，“基本法律”在名称上冠上“基本法”字样。

董茂云 教授、 王德志 教授、 王从峰 博士候选人对三位的主题发言，尤其是 马岭 教授的发言进行了与谈发言。

董茂云 教授精炼1982年宪法关于国务院和中央军委并列的安排，对于避免权力的过分集中、促进军事法治化具有一定意义；但在客观效果上区分了民事行政权、军事行政权。并同意马岭描述的，《宪法》中规定军事权双领导格局在现实中名不副实，然后思辨地指出对于名不副实的立法，可能存在三种情况：（1）情况复杂，先写着，留待以后实施；（2）写的时候就没想实施；（3）规定不科学，没法实施。对于对待名实不符的处理办法，董茂云指出了两种，一是“正名去实”，此为上策，马岭文章属此。但董茂云觉得上策常常在短期内很难推行，有时候要考虑下策：以实贯名，董茂云的方案是：索性就将民事行政权、均是行政权彻底区分，国防部改为国防促进部，国务院行使纯粹的民事行政权，军事行政索性在规范上划归中央军委。

王德志 教授认为“国体”在《宪法》中有存在的意义，可用于指称《宪法》第2条主权的归属，这与民主集中制的指称是不一样的。对于国防权问题，王德志认为，武装力量是为了完成一定的政治目的而存在的军事集团；国防是指国家的防御安全，由此，武装力量从字面上看是国防的手段，而非仅仅如马岭所言的大小关系。王德志直白地指出，现实中，军事权的归属的混乱状况，不但国防部，而且连国务院，也是中央军委的一个职能部门，因为中央军委与党的总书记是同一人。国务院总理，从来只是一个经济总理。《宪法》关于中央军委的设置，某种程度上类似二战时期日本的军部设置，这种体制的改革有赖于修改宪法。

限于时间， 熊文钊 教授作为该单元唯一的自由发言人对马岭的国防权发表了看法：根据马克思主义，军事统帅是元首权；同时，要照顾到党指挥枪的原则，于是出现了我国军委两块牌子一套班子的格局。熊文钊不同意马岭连参谋部也划归国防部的建议，因为这是属于元首的权力。

下午的综合发言较多时间围绕基本法律与一般法律的关系展开。 郑磊副 教授向沈 寿文副 教授提出了一项疑问，区分两类法律的一个重要问题意识在于：两者效力上的区分。但沈 寿文副 教授经过梳理得出两者的相同效力是修宪者的原意，而在结语处，却又提出了要修宪明确两者效力差别的建议。郑磊认为，即使赞同两者效力相同，也仍可以发现区分两类法律的其他问题意识，例如两类立法程序的差异。立法实践中，《民族区域自治法》、《侵权行为法》等法律的修改或制定，非由全国人大，而是匆忙中由常委会通过，所招致的质疑就是其例。

韩大元 教授也就常委会通过和修改的《律师法》与《刑事诉讼法》关于律师会见权的冲突发表了观点。对于实践中侦查机关仍然依据刑诉法拒绝律师会见，他不同意有学者依据新法优于旧法主张适用新修改的《律师法》，因为此规则仅适用于同一机关制定或修改的法律，而全国人大、常委会显然不是同一个立法机关，因为一者是最高权力机关，另一者只是前者的常设机关。他强调这个问题很有实践意义，可以结合已经发生全国人大和常委会之间法律的冲突的个案切入，对这个问题进一步做一个全面的研究。

仇永胜副教授接着指出一个类似的现象，《行政处罚法》作为基本法规定罚款50元以下可采用简易程序，但是《治安管理处罚法》、《道路交通管理法》规定公安机关罚款200元以下就采用简易程序，事件中都是按后者来的。这个现象，和《律师法》、《刑事诉讼法》冲突的选择刚好相反，可见实务部门的选择是实用主义的，哪个有利于自己就用哪个。

四、基本权利相关范畴及其审查方法

下午的第一个单元围绕经社文权利、财产条款、艺术自由等范畴展开。

涂 云新 博士候选人就与 秦前红 教授合作的《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择――在“立法裁量”与“司法救济”之间》进行了主题发言。涂云新首先说明了他的论证前提，经社文权利构成基本权利，是基本权利就应当受到保障，然后以“立法裁量”和“司法救济”为重心，勾勒出现代宪政国家经济、社会、文化权利保障的基本路径，通过数学建模的运用比较了两大法系保障经济、社会、文化权利的优劣，提出批发式的“立法裁量”和零售式的“司法救济”如何分工合作以保障经社文权利。

王广辉 教授简要陈述了上迄1934年《中华苏维埃共和国宪法大纲》下至1982年宪法中所有权规范或相关规范的变迁，概括出这些规范承载着党和国家在不同时期有关经济制度的方针政策，现行宪法中所有权条款不是规定在基本权利的部分，而是安置在“总纲”的第十三条中，也是出于这样的政策考虑。对此，王广辉提醒，我们不能与国外宪法中作为人权条款的所有权规范进行简单的类比，而应从国家对经济制度建构的意义上，将其与所有制这一经济制度的核心联系就起来进行解读；他的判断是，《宪法》第13条不是人权条款，而是经济制度条款。但王广辉同时指出，制宪者不是将其作为基本权利的性质加以规定不意味着它不能发挥保障所有权的作用或具有保障所有权的功能。对此，王广辉强调了解释宪法中的财产权，不可忽视其与所有制不可分割的关系；而且，我国宪法中与所有制联系在一切的财产权，基本上是指的所有权，财产权的客体主要是生产资料，而作为所有权客体的自然资源只能实行公有。

杜 强强副 教授由今年三月份北京通州区宋庄镇一场名为“敏感地带”的行为艺术展上，成力因和一名女性裸体进行性行为展示，被警方以“寻衅滋事”为由，处劳动教养一年的事件，切入艺术自由保障问题。综合运用主观原意、客观原意、文义解释等方法，解释了《宪法》第47条规定之艺术自由的规范构成。就其规范领域而言，即何谓受宪法保障之“艺术”时，由于艺术是人类想象力的集中展现这项内在结构和“事物的本质”，艺术不能由国家、普通民众予以界定，而应取决于艺术作品创作者本人的认知。这充分考虑到了1982年宪法的修改者扩大、而不是缩小艺术自由规范领域的修宪目的。但艺术自由毕竟不是绝对的，对其限制需要考虑艺术既具有现实生活的一面，也有艺术想象的一面。就“敏感地带”事件是否有违善良风俗，须诉诸人类的性羞耻感说起，这赋予了警察机关为了维护公序良俗而对艺术自由干涉以正当的理由。

郑磊副 教授、李宾 华副 教授、 于文豪 博士候选人对三位的发言进行了与谈发言。

郑磊副 教授对涂 云新 博士候选人的发言前提――经社文权利的基本权利品格提出了疑问，并借用美国学界基于有权利必有救济的普通法信条质疑福利是否构成福利权的争议言说了这项疑问，同时，对于结论处提出的“当‘立法裁量’不及时抑或不作为的情况下，司法机关也需在保障范围和保障深度上渐渐推进”的建议方案，从立法不作为的可诉性、经社文权利的“抽象性”属性等角度提出了疑问。对 于王广辉 教授的财产条款，郑磊谈了基本权利的法源问题，不应该限于基本权利章节，甚至不受制定法体系之限制，因此，财产条款的条文位置，不能直接否定其人权条款的属性；在解释基本权利相关条款时，需要尊重主观原意但没有必要完全受其束缚，对于我国基本权利释义学而言，基本权利的概括性条款第33条第2款，以及作为基本权利体系价值原点的第33条第2款平等权和第38条人的尊严，在体系解释中显现出较为重要的地位；与此同时，郑磊提出疑问，于施密特处集大成的制度性保障和经济制度条款、人权条款等术语存在何种意义勾连或对应关系。关于艺术自由，郑磊谈及艺术自由的保护强度，可以基于其最接近绝对性的思想自由的相位，论证其受到较高程度的保障；还提出了杜强强发言中关于艺术自由规范构成不同层面判断主体的差异现象，即判断艺术自由规范领域诉诸“艺术似乎总是艺术家的事”，而判断对艺术自由之限制的合宪性阻却时诉诸普通人的性羞耻感；对将行为自由是否受保障的论证负担笼统留给反对者的判断表示质疑，认为应区分理论讨论和个案主张两种情况，在后者显然由主张者承担论证负担，因为谁主张谁举证。

李宾 华副 教授认为，社会权立法裁量领域包含哪些，需要进一步探讨。在财产问题上，对公有财产强调生产资料，而在私人财产上强调生活资料，这里的区别对于私有财产保障不够有一定的关联。现实中出现宴舞、人体宴，是否受艺术自由的保障，这样的探讨非常有实践意义。

于文豪 博士候选人认为， 秦前红 教授和涂 云新 博士候选人的文章的所关注的主题是在权利领域或者说人权研究中的传统和重要的理论话题，文章的逻辑清晰，而且运用了数学方法，这在法学论文中是非常少见的。但可能存在的问题是，文章在最后一部分数学建模时，其前提是“‘立法裁量’模式与‘司法救济’模式在保障范围和保障程度上存在此消彼长的关系”，但是，基本权利的保障并非限于两种方式，这种“此消彼长”的关系是否成立，需要讨论。另外，文章最后一段的观点“当‘司法救济’不济时，立法机关自然需要延伸其保障范围和保障深度，反之，当‘立法裁量’不及时抑或不作为的情况下，司法机关也需在保障范围和保障深度上渐渐推进”，是否成立，也值得考虑。如果能够成立，是否意味着立法机关和司法机关存在着某种自动控制的机制，使它们能够像物理运动一般规律地运作？对 于王广辉 教授的文章，于文豪认为文章的主题是中国特色社会主义宪法的核心规范，对其进行完整的解释是必要的。对于杜 强强副 教授的文章，于文豪认为写作方法上代表了未来宪法学论文的一种趋势。他提出几个问题，一是言论自由与其他自由的关系上，可能不只与言论自由存在竞合关系，还可能与人身自由（比如行为艺术的限制）、营业自由（以艺术作为营业的内容或方式）等有竞合关系；二是何为艺术，是艺术自由的本质问题之一，在判断何为艺术时，正如文章中最后涉及到的，场所是一个重要的标准。

自由发言中， 张翔副 教授同样表达了条款位置不影响基本权利属性的观点，并举例说明，德国基本法第104条的人身自由，并不在基本权利条款范围内，但同样被解释为视同基本权利的基本权利。对于所有权条款的提法，张翔同样持保留态度，并提到2004年修宪时王兆国修宪说明中提到的财产权比所有权更为合适来进行说明

五、宪法解释理论

作为系列会议主题之一的中国宪法学方法，本次会议收到的论文中，六篇编入“宪法解释理论”单元。2010年以来，中国宪法学界出现广受关注的政治宪法学与规范宪法学之争，其核心是中国宪法发展所处的阶段和应当采用的机制的讨论。为此，本届会议有针对性地将这项争论编入宪法发展的相关范畴这个主题，收到的六篇宪法解释理论的文章中，三篇与之直接相关，《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？》（范进学、张玉洁）、《我们处于什么时代――简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》（郑磊）、《政治宪法学：一种并非值得期待的理论宣言》（王旭）。 范进学 教授 和王旭 博士进行了主题发言。

范进学 教授同宪法本体性的装置，比较和解读了作为论战双方的政治性宪法学、规范性宪法学及其所主张的解释性宪法学，认为三者在不同的层面与意义上体现出不同的本体性。政治性宪法本体的特点在于语境与学者使命，认为我国宪法本体性是政治性，不能作为规范运用进而主张宪法不能进入适用领域；范进学认为这是将宪法的政治本体性绝对化和误解，学者的贡献不仅仅是纯粹学术的解释，而是将学者的解释转化为现实的价值引导。规范性宪法本体特点在于文本与规范，范进学认为规范宪法学虽然声称对“规范”的理解并未停留于“纯粹法学”或字面文本意义上，但其面对着名义性的和装饰性的宪法事实，是无力完成保障性宪法的使命的；比较政治宪法学来说，规范宪法学更加关注正常时期的日常政治，人民的幸福寓于常态政治中，立宪不过是狂欢而已；规范宪法学由此极力将中国现实中还“不规范”的权力拉入宪法规范的制约中。而解释性宪法本体特征在于方法与真理，政治宪法学和规范宪法学都为宪政描画了灿烂的未来，然而宪政要达致，最终需要宪法在现实生活中的实施；宪政无论如何都需要宪法走入实践，实践就需要文本的解读，宪法解释则同时具有政治性、规范性，解释性纳入宪法的本体是宪法实施的必然，是达成宪法真理的应有之义；在迈向宪政的路上，政治宪法学、规范宪法学和宪法解释学无疑是殊途同归的。

王旭讲师一气呵成地讲演了政治宪法学的不可期待性。由于系列会议都是倾向于宪法解释学、规范宪法学学者的聚集，王旭首先指出在此评述政治宪法学，有缺席审判之嫌，但这不会影响其言说的中立性。他同时强调了要评价政治宪法学，首先要进入这一学脉的理论关键词与思想脉络，避免“影子拳击”；在经过一番梳理后，王旭剖析政治宪法学的两个关键点：一是制宪权与非常政治这两个关键词，二是是权威而不是理由创造了法秩序这项核心逻辑。对于前者， 高全喜 教授借用阿克曼非常时刻-日常时刻的二元装置来分析，认为非常时刻是一个历时性的阶段，但 陈端洪 教授认为非常政治其实更接近于施密特对于政治共同体原初状态时与规范之外例外情景的强调；两者的分歧在强调权威创造法秩序的核心逻辑层面却合流了。对于前一项分析，王旭认为 郑磊副 教授的会议论文《我们处于什么时代》的质疑已经明确的点出了政治宪法学关于我们处于制宪时刻而非日常时刻的判断，他的文章主要论证后一个关键点。为此，王旭选取2010年以来的三篇代表性文献进行综述，包括洛克林于2010年发表的“什么是宪政主义（What is constitutionalism)”，多伦多大学法学院近年来风头正健的公法学与政治哲学学者Dyzenhaus2011年发表的“宪政主义与合法性”（constitutionalism and legality），以及德国前联邦宪法法院法官D.Grimm2010年发表的“宪政主义的成就”（The Achievement of Constitutionalism）。 同时，王旭从边沁-奥斯汀-哈特-凯尔森-拉兹-德沃金的法概念线索指出，法的概念决不是事实上描述可以获得的，它必须诉诸理由；申言之，法治是规则之治，更是理由之治；否则，政治共同体是无法获得集体认同的，而只能是罗尔斯在《政治自由主义》中是揭示：如国际之间的临时契约，建立在实力妥协与一时利益交换之上，随时有可能重返丛林，发生解体。 为此，制宪权理论是无法在宪政主义最坚定的基础上加以安放的，如罗尔斯评价霍布斯，属于立国之前而不是立国之后的学说。由此回观中国宪法，1982年宪法取消了1975年宪法关于“拥护中国共产党的领导”的公民义务设定，表明修宪者的指导思想已经作出了调整，不能再以事实作为要求人民的理由这样的机械的实力主义），而应当以人民需要这个事实来向我们提供理由；简而言之，现行宪法的精神结构已经超越了事实产生理由，而定位于理由允许事实。而政治宪法学仍然限于前一种逻辑。在此延长线上，王旭谈了当代宪法学者关于学术使命的定位，政治宪法学的抱负延续了“何时一统山河了”的士大夫追求，但王旭认为我们更需要积累技术，等待天时，“只向春田带雨耕”的学问人生更是一种“不朽”之业。

仇永胜副教授、 张翔副 教授、周刚志副教授就政治宪法学与规范宪法学之争进行了与谈发言。

仇永胜认为政治宪法学与规范宪法学的争论主要是一个如何面对现实以及如何面对中国的宪法发展的问题；并同意1982年宪法在事实上就是一个政治性宪法文本。

张翔副 教授首先谈了关于此争议的一种发言观感，就是私下能聊很多，但正式评议时感觉无从说起，并认为其原因在于：政治宪法学与规范宪法学或宪法解释学对话甚少交集。申言之，两者没有对话的一个前提。这项原因背后的根源，这并不是因为解释学风格的学者没有政治意识，学习宪法常常都是法学院中最有政治意识的同学；而是因为政治宪法学主张者不重视法学进路研究的重要性。同时赞同王旭为未来行宪以及已经展开的行宪积累技术的学术使命感，强调对于已然有的规范，如何使之成为真正具有实效性的规范是我们要做的。政治宪法学的政治焦虑，完全可以通过解释学的操作解决，而不必退回到制宪权层面上去较真。回到上午的制宪权，张翔认为，已然有宪法的情况下，制宪权已经不重要；近年来欧洲又兴起制宪权讨论的一个背景也说明了这一点，因为它们正面临一个在欧盟整合过程中类似制宪的情况。

在第一单元中主讲制宪权的周刚志副教授在与谈发言中同样指出，以宪法解释的途径在实践中适用宪法，是对宪法正当性的不断强化。

韩大元 教授在综合自由发言中肯定了政治宪法学的积极意义的同时，探讨了关于学术态度的一些观感。他认为，对于某个学术问题的研究完全自由的，学术研究也不存在绝对真理，但学术建立在概念使用的基础上，对此应尊重基本的共识。提出一项理论，在长期的学术积累和实践中，在学术界的评价中形成某种体系化的、某种逻辑自洽的“学”，这是一个很长的过程；否则，对于研究者，需要去应对这个“学”的方方面面，也是一种沉重的负担。关于政治与宪法的关系， 韩 教授与大家分享了他在本科教学中的一个比喻：“宪法是政治的儿子，也是政治的父亲。”

林来梵在总结发言中表达了类似的观点，赞同王旭进入论敌核心命题展开真诚论战而非零敲碎打式的质疑的观点。他指出，我们所处的转型期，必然也是一个迷茫期，迷茫必然会体现出方法的殊异、分殊。但没有必要因为迷茫而无奈，甚至倒向虚无主义，认为宪法学的研究是没有用。这种心态是需要检讨的，其原因可能是我们太功利了，以为宪法学能够立即为现实服务。其实，作为一项学术活动，宪法学至少具有三方面的功能：（1）研磨学问，探究学术；（2）教书育人，传播立宪主义的火种；（3）为宪政实践提供一些理论的指引。很多国家都是这么过来的，比如我们比较熟悉的日本，1889年宪法颁布以后，也没有违宪审查，但各种宪法学也非常热烈地争论，积累技术的意义非常重大。

六、积累中的总结

笼统的定性式赞扬，常常成为学术会议综述的可照搬的套话，但有启发性的概括和比较常常来自具体的定量式的中性描述。对于此次会议的本项综述，笔者正试图从三个方面进行这样的概括性描述，以提炼出若干值得法学界同仁共同反思可直接凭借的素材。

（一）范畴讨论方面的特点

就范畴而言，总的来说，与会文章内容和研讨会讨论所涉范畴体现出丰富化、细致化的特点。根据对会议论文的题目和关键词进行统计，二十二篇论文主要涉及如下13个宪法学范畴：制宪权、国体、“监督宪法的实施”、国防权、“依照法律规定”、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”、“首都”、“财产”、“艺术创作……的自由”、“平等”、未列举权利、宪法主体。 具体而言，这些范畴，我们可以从不同角度来进行区分，由此从多个角度考察本届研讨会的内容分布。

从抽象程度看，既有宏观的范畴；如宪法主体，又有细致的范畴，如“首都”；但更多是既与宪法实践直接相关又可进一步细分范畴，如“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”、“财产”、“艺术创作……的自由”、“平等”，也还有对宪法学范畴本身进行研究的文章（仇永胜、李文�s、顾莎莎：《宪法学范畴研究》）。

从与宪法文本的关系看，直接来自宪法文本的宪法概念占据较大比例，如“监督宪法的实施”、“国防”、“武装力量”、“依照法律规定”、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”、“首都”、“财产”、“艺术创作……的自由”、“平等”；也有非直接来自宪法文本的宪法学范畴，如制宪权、国体、未列举权利、宪法主体。其中，未列举权利、宪法主体与前述来自宪法文本的宪法概念，是与法教义学意义上的宪法学直接相关的概念，占据绝对比例，而制宪权、国体虽不是狭义的宪法学意义上的范畴，但没有为与会学者们所忽视。

从所涉范畴内容看，既有与基本制度相关的范畴，如“监督宪法的实施”、“首都”、“财产”；还有与国家机构相关的范畴，如“监督宪法的实施”、国防权、“依照法律规定”、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”；基本权利相关的范畴，如“财产”、“艺术创作……的自由”、“平等”、未列举权利；也有来自宪法文本外范畴，如制宪权、国体、宪法主体。其中，“监督宪法的实施”既可视为与人民代表大会制度直接相关的基本制度相关范畴，又可视为关于全国人大及其常委会职权的国家机构相关范畴；“财产”在我国宪法的规范脉络中，既属于经济制度条款，又属于人权条款；《制宪权规范命题之基本释义》一文以讨论《共同纲领》的临时宪法属性为主题，既涉及制宪权范畴，又是一篇中国制宪史的文章。根据这项范畴分类连同宪法解释理论作为常见标准，连同本届会议其他还涉及到的宪法学范畴理论以及中国制宪史领域为项目，笔者统计了二十二篇文章的分布数量和比例构成，制作下表，以较为显白地呈现会议论文的内容构成，也期待以此作为统计和比较历届会议论文内容构成变化的一项工具。

会议论文主题分布表

所涉主题	涉及篇数（会议论文22篇，此处部分文章重复计算）	所占比例	相关论文
基本制度相关范畴	3	13.6%	董茂云：《监督宪法的实施若干问题研究》 上官丕亮：《宪法文本中的宪法实施及其相关概念辨析》 王广辉：《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》
国家机构相关范畴	6	27.3%	董茂云：《监督宪法的实施若干问题研究》 上官丕亮：《宪法文本中的宪法实施及其相关概念辨析》 马岭：《论国务院和中央军委的国防权――对宪法第89条第10项和第93条第1款的解释》 王德志：《我国宪法第126条“依照法律规定”的广义解释》 沈寿文：《论“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的区分》 严学安：《论“首都”的宪法内涵》
基本权利相关范畴	6	27.3%	王广辉：《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》 李宾华：《论我国公法私有财产法律保护的演变》 杜强强：《艺术自由的宪法保护――以“敏感地带”行为艺术案为切入点》 王锴：《宪法平等权的判断方法》 王建学：《论“未列举权利”观念的起源――以1789年法国人权宣言为中心的考察》 秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择――在“立法裁量”与“司法救济”之间》
文本外范畴	3	13.6%	周刚志：《制宪权规范命题之基本释义》 林来梵：《“国体”概念简史》 刘茂林、王从峰：《论宪法主体》
宪法学范畴理论	1	4.5%	仇永胜、李文�s、顾莎莎：《宪法学范畴研究》
宪法解释理论	4	18.9%	范进学、张玉洁：《宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？》 张翔：《法学作为一种体系化思维》 郑磊：《我们处于什么时代――简析规范宪法学与政治宪法学之根本分歧》 王旭：《政治宪法学：一种并非值得期待的理论宣言》
中国制宪史	3	13.6%	周刚志：《制宪权规范命题之基本释义》 刘练军：《<共同纲领>：民主与联合共识的文本化》 刘婷婷：《近代中国宪政之路――辛亥百年解读云南护国运动》

从表格中，尤其是其中的比例项中，以下特点较为特点体现得较为明显：

（1）对宪法文本中的范畴的讨论，占会议论文的主导，基本制度、国家机构、基本权利三类相关范畴，排除重复计算的文章，共有12篇，占54.5%，与其他各类文章所占比例对比强烈。

（2）抽象论述宪法学范畴理论的文章所占比例轻微，仅有4.5%，比较前六届会议论文，尤其是最初几届会议，抽象讨论范畴理论的文章数可以说是大为减少。

（3）抽象讨论宪法解释理论，或者说抽象讨论宪法学方法的文章，已经不再占据主导比例。同样比较前六届会议论文，尤其是最初几届会议，这种倾向更为明显。 而且，针对2010年政治宪法学与规范宪法学之争，邀请函中专列之作为“宪法发展的相关范畴”中的一项征集论文，四篇文章中有三篇涉及这个话题。若排除这项因素，这个比例将进一步降低。

综合这三项特征可概括，本届会议延续历届会议来的一个特征，为范畴而范畴、为方法而方法的文章，在会议论文不断减少，在展示某个具体内涵的意义脉络的过程中寻找基本范畴共识、展示方法运用，已经成为范畴会议论文构成的总体特点，即使是本届会议中关于解释理论的四篇论文，也都呈现出予方法于运用的强烈关照，即针对某种现象或某类规范谈方法。

（二）方法方面的特点

首先，从内容构成上看，如前所述，会议论文中抽象、纯粹讨论宪法解释理论的文章不断减少。但这并不说明与会学者的注意力都放在范畴上，而不再重视方法问题；而是说明，就方法谈方法的风格已不再受青睐，方法是拿来用的、而不仅仅是用来说的，对此点的共识在与会学者中基本已经形成。从方法不被重视到被重视，至少是在文字层面体现出进步；从文字上重视到运用中的重视，则是行动中的进步；但这样的进步显然不能仅止步于此，在运用中演练和凝聚方法共识，才能真正促成“方法论上的觉醒”。

其次，方法运用上看，前述提及的范畴丰富化背后体现的，是方法运用的多元化。 上表中制宪史相关论文，至少会运用到历史分析的方法；对宪法文本中宪法概念的规范内涵的阐述，难免涉及规范分析方法；宪法解释理论论文中三篇评述政治宪法学与规范宪法学之争的论文，需要进入政治宪法学的语境，就需要涉及到政治宪法学的方法；此外，比较分析的方法在大部分论文中都有不同程度的运用。但各类方法的运用，即使已算不得机械，但离成熟交叉、相辅相成、甚至信手拈来的程度，仍需要训练。

复次，规范分析在多元方法的运用中占据主导，这一方面说明规范分析的共识从一定程度上已经在与会学者中形成，另一方面呈现出方法运用上相对单调的观感。阐述宪法文本中宪法概念的规范内涵的论文占据主导，决定了规范分析方法在各项方法的运用中占主导；从另一个角度看，这种主导性与方法运用上相对单调的观感相互联系。这个现象的形成表明，经过历届会议的交流与积累，宪法学方法以规范性分析为核心的认识，已经在与会学者中形成共识并体现在他们的方法运用中。这是这个系列会议的一项显著成果，但我们不能对此做盲目乐观的判断。需要清醒认识到的是，这项共识具有小范围和脆弱性的特点。所谓小范围，是理解范畴会议虽然是开放的，但作为小规模会议，其参加者毕竟有限（通常为20多人），而且主体参加者相对固定，固定的参加群体，是其方法共识形成的人员保证；若就整个宪法学界来看，规范分析的重要性即使已经形成文字上的共识，但若要在运用中呈现出这种共识，仍有待努力。所谓脆弱性，是指规范性分析之杰作不断呈现的同时，大部分规范性分析的运用仍有欠生硬，能否具有充分的解释力，需要在论辩中检验和夯实。

再次，本届论文相当比例的论文体现出夯实的历史文献梳理，部分论文乃至体现出束缚于主观原意的倾向。林来梵的《“国体”概念简史》、王广辉的《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》、李宾华的《论我国公法私有财产法律保护的演变》、杜强强的《艺术自由的宪法保护――以“敏感地带”行为艺术案为切入点》、王建学的《论“未列举权利”观念的起源――以1789年法国人权宣言为中心的考察》等文章，都做了厚实的梳理，折射出饱满的信息量，但在建构相关概念或条文的解释方案的时候，其中部分论者有意无意间体现出对其文献梳理中所获得的制宪者原意、修宪者原意的青睐，虽然他们并不抽象地赞成主观原意要素是决定性的，但在论述过程中若隐若现出皮利马格翁现象的端倪。

（三）会议论文的集中度

与历届会议在前两个方面所体现出的变化相比，会议文章和讨论内容在基本范畴和方法上的集中度变化，虽然也不断好转，但是，仍然相对有限并有待加强。根据当下宪法实践和宪法研究所关注的问题，本届会议的主题确定为“宪法发展与法律体系”，邀请函中写到的具体选题可包括：

1、法律体系的相关宪法范畴。如，“法律”、基本法律”、“其他法律”、“不得同该法律的基本原则相抵触”、“法律效力”、“依照法律规定”、“由法律规定”、“在法律规定的范围内”，等。

2、宪法发展的相关范畴。如，“解释宪法”、“监督宪法的实施”、“修改宪法”、“制定宪法”；又如，2011年辛亥百年纪念，2010年政治宪法学与规范宪法学之争、“共同纲领”是否是第一部宪法之争，从某种意义上都是宪法发展机制之争。

3、宪法“相关法”的制定、修改与解释。如，宪法与法律的关系，基本权利具体化的原理、途径与界限，等。

与之对比，应该说，大部分论文与预设的主题有直接或间接的关系，但在论文集编辑、排定议程的过程中发现，与会论文主题的集中度，并没有达到预期的程度。会议议程四个单元的设置，涵盖到宪法学全部领域，各单元内部的文章之间在内容的交集上、观点的对峙或认同上，也并不明显。这种现象从表面上看，与会议主题的设定和与会学者当下学趣所在相关。但更为主要的原因是，对于中国宪法学基本范畴的共识，在已有积累的基础上，我们有待进一步的积累，这或许正是这个系列会议持续举办的意义所在。

上述三个方面的描述，与相邻的前后届会议相比，作为特点并不明显，但与最初几届会议的论文及发言相比，其区别则能较为明显地让人感受到。由是观之，中国宪法学在其基本范畴与方法问题上形成稳固的共识、实现巨大的进步，并非数月或一两年内可以实现；欲速的倾向是需要提防的，这样非但不达，而且容易自欺、自傲，进而自卑。在此意义上，这个系列会议的意义，是在持续意义上的，是在积累意义上的，是逐渐呈现，甚至可能是在潜移默化中呈现的。 秦前红 教授在总结发言谈到从历届与会论文作者的年龄分布变化中有一种时空穿越的感觉，或许也是这种积累意义的体现。进而言之，为了中国宪法学基本范畴与方法之共识的形成与发展，我们需要认真对待所思考的每一个问题、所写作的每一篇文章，但没有必要为一文一届之得失而捶胸顿足、长吁短叹；我们同时需要志存高远、脚踏实地、建设积累，“磨砺技术，等待天时”，“只向春田带雨耕”。

注释:
沈寿文：《论“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的区分》，会议论文集第56页。
同上，第64页。
秦前红、涂云新：《经济、社会、文化权利的保障路径及其选择――在“立法裁量”与“司法救济”之间》，会议论文集第103页。
前两篇作为《苏州大学学报（哲学社会科学版）》的专题约稿，已经发表在该学报2011年第3期。
王旭：《政治宪法学：一种并非值得期待的理论宣言》，会议论文集第195页。
同上，第201页。
这13个宪法学范畴及其所对应的与会论文分别是：制宪权（周刚志：《制宪权规范命题之基本释义》）、国体（林来梵：《“国体”概念简史》）、“监督宪法的实施”（董茂云：《监督宪法的实施若干问题研究》；上官丕亮：《宪法文本中的宪法实施及其相关概念辨析》）、国防权（马岭：《论国务院和中央军委的国防权――对宪法第89条第10项和第93条第1款的解释》）、“依照法律规定”（王德志：《我国宪法第126条“依照法律规定”的广义解释》）、“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”（沈寿文：《论“基本法律”与“基本法律以外的其他法律”的区分》）、“首都”（严学安：《论“首都”的宪法内涵》）、“财产”（王广辉：《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》，李宾华：《论我国公法私有财产法律保护的演变》）、“艺术创作……的自由”（杜强强：《艺术自由的宪法保护――以“敏感地带”行为艺术案为切入点》）、“平等”（王锴：《宪法平等权的判断方法》）、未列举权利（王建学：《论“未列举权利”观念的起源――以1789年法国人权宣言为中心的考察》）、宪法主体（刘茂林、王从峰：《论宪法主体》）。
王广辉教授在其论文和发言中认为：“中国宪法中的所有权条款不是人权条款，而是经济制度条款”，见王广辉：《中国宪法中的所有权规范变迁及其性质》，会议论文集第110页。郑磊副教授在与谈发言中、张翔副教授在自由发言中则表示了不同意见，认为不应拘泥于立宪者或修宪者原意这一项要素，而应同时承认我国财产条款的人权条款性质。
除了分析政治宪法学与规范宪法学之争的三篇文章，张翔副教授的《法学作为一种体系化思维》是其关于基本权利体系解释的其中一个组成部分。
林来梵教授在会议闭幕式上如是总结。
王旭：《政治宪法学：一种并非值得期待的理论宣言》，会议论文集第203页。 作者简介：郑磊，法学博士，浙江大学法学院副教授。 文章来源：载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊2010》，法律出版社2011年9月版，第274-289页。引用请以发表版本为准。 发布时间：2011/10/27