〔讲座实录〕道伊布勒：个人信息保护法：德国和欧盟的经验
2012年10月22日晚7点，第64期法治政府论坛在中国政法大学学院路校区教学楼321教室精彩上演。来自德国不莱梅大学的沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授以“个人信息保护法：德国和欧盟的经验”为题，为求知若渴的广大师生带来了内容丰富、言辞生动的精彩演讲。本期论坛由中国政法大学法治政府研究院副教授郝倩老师主持，并有幸邀请到中国政法大学诉讼法学研究院博士生导师王万华教授担任评议嘉宾。
论坛伊始，郝倩老师首先向大家介绍了不远万里来到中国传道解惑的德国友人。接下来，沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授从公法规制和私人交往的双重视角，结合德国和欧盟的实践经验,为大家详细讲解了个人信息保护的相关法律制度。随后王万华教授对讲座进行了精彩点评，与大家分享了她的智慧结晶。最后，在学生提问环节，沃尔夫冈・道伊布勒教授耐心解答了同学们的疑惑。晚9点整，本期论坛在热烈的掌声中圆满结束。
本期论坛精华摘要
主持人：郝 倩副教授
大家晚上好,今天我们有幸邀请到了德国不莱梅大学的资深教授沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）先生,他从上世纪90年代中期起就多次来华访学,还是政法大学中欧法学院特聘“杰出访问教授”。今天论坛的主题是“个人信息保护法：德国和欧盟的经验”，目前这个问题也是德国的热点问题之一，引发了理论界和实务界广泛的争论。其实，目前我国全国立法部门也正悄无声息的进行这方面的研究，可以预见它在不久的将来也会成为我国一个重要的立法项目。另外，我们还很高兴邀请到诉讼法学研究院博士生导师王万华教授担任评议嘉宾。现在，首先让我们掌声有请道伊布勒教授！
主讲嘉宾：沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授
亲爱的朋友们，大家晚上好！我很高兴能有机会参与法治政府论坛并与你们进行交流。个人信息保护法是一个非常新的研究领域，现在许多欧洲国家都有个人信息保护的法律制度，欧盟也出台了个人信息保护法令。个人信息保护法在实践中占有极为重要的地位，但遗憾的是，德国没有一个法学院单独开设这一课程，这是因为它牵涉众多法律部门，涉及宪法、刑法、侵权法等各个领域。讲座伊始，我首先要明确两个定义――个人信息与个人信息保护。什么是个人信息？它是指关于某个已被识别或可识别的个人的各类信息，例如你的生日、家庭住址等，就连你今天来参加这个讲座也可能成为一项重要的个人信息。个人信息保护就要求任何人无权收集、加工或使用个人信息，除非经信息主体的自愿同意，或从事该行为有法律上的依据。许多法律都会授权特定主体收集、加工或使用个人信息，在谈及这些法律之前，我们先要谈谈德国宪法对个人信息保护的规定。德国宪法秩序要求任何法律都不能与宪法条文相抵触。德国宪法第二条第一款规定，人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不侵犯宪政秩序或道德规范者为限。个人信息受保护的权利是自由发展其人格之权利的一种特殊情形。这一权利被定义为 “信息自主权”，意味着公民能决定如何利用自己的个人信息以及谁可以利用他的个人信息。根据上述德国宪法第二条第一款的规定，德国侵权法中设置了“一般人格权”的概念。公民可以以保护“一般人格权”为由来对抗诽谤或未经同意被拍照等情形。但德国宪法所规定的自由发展其人格之权利并非一个绝对的权利，法律对其进行了限制，其他私人主体的普遍利益或公共利益都可以作为限制他人一般人格权的正当化理由。个人信息保护正是一般人格权保护的一种特殊情形。个人信息保护包括但不限于个人保持其生活和个人事务不受公众关注的权利（即隐私），个人信息保护有比隐私保护更广的应用范围。美国法上规定“隐私”这个概念，主要是指私人生活，但事实上私人生活的具体界限，美国法律并没有明确规定。而“个人信息保护”则是欧盟法框架下的一个概念。
德国，乃至欧洲的其他国家，都有许多法律授权国家收集、处理和使用公民的个人信息，我为大家列举三个实例。第一个例子发生在刑事诉讼程序中，为确定犯罪嫌疑人是否犯罪，国家可能采用一些对一般公民不适用的手段，比如针孔摄像机偷拍、GPS定位追踪等，这些都是法律所授权的。德国刑事诉讼程序中有一个秘密侦查程序，该程序的启动需要满足以下四个条件：1.嫌疑人涉嫌重罪。2.要有事实依据证明嫌疑人犯罪，而非仅仅怀疑。3.没有其他的侦查方法可以采用。4.由法院决定是否采用这个程序。即使在法律严格规定的条件可以由检察官决定采取，但在侦查过程中，法院有权随时终止秘密侦查程序。这一程序运用的背后体现了私权与公权平衡的思想，一方面是个人权利，公民有权保护自己的个人信息；另一方面是国家公权，国家有权调查某些公民，特别是犯罪嫌疑人做了什么。但这并不是说国家利益天然高于个人利益，只有满足上述四个条件，国家利益才能凌驾在个人利益之上以致于启动秘密侦查程序。
第二个例子事关德国的三类情报机构，它们分别负责德国的内政、外交和军事问题。由于我对情报机构研究不多，就不展开论述了。第三个例子有关那些被列为潜在的恐怖主义支持者的人，这是一个非常新的规定。有两个欧盟法令对这一问题进行了规定，这两个法令各有一个附件，罗列了300个被列为潜在的恐怖主义支持者的人名。如果你被确定为恐怖分子，那么你就进监狱了，这就很简单。但如果你的名字出现在这个名单上，这也是一件非常严重的事情。首先你无法签订合同，你的资产会被冻结。即使你被人雇佣也无法领到工资，因为如果雇主给你报酬就可能支持恐怖活动因而违反了欧盟的法令。曾经有一个叫卡蒂的人被列在了这个名单上，她在欧盟法院提起了诉讼，要求将自己的名字从名单上去掉，耗时七年，她终于胜诉。但这七年中，她无法行使任何经济决策权，也无法与他人签订合同。基于这两个法令，德国企业用工必须依据这个名单核对被雇佣者的身份，否则在对外进行交易时就会造成不必要的麻烦。虽然现实生活中没有那么多恐怖主义支持者，但如果你有一个非常普遍的名字，与名单上的名字相类似，那么你也会陷入一些窘境。特别是阿拉伯人就在名单上很容易找到类似的名字。目前还没有发生过这样的案例，但人们都很担心自己会有风险被视为潜在的恐怖主义支持者。之前我们提到了权力与权利的利益衡量问题，在上述实例中，国家的利益都被视为高于个人的利益的，就刑事程序和情报机构而言，大家看法都比较一致，但对于第三种――被视为潜在的恐怖主义支持者，大家争议比较多。但欧洲法院用判决确认了在这一案件中国家利益也要高于个人利益。此外，在人口普查中，国家需要了解居民的一些情况作为国家人口发展规划的依据。德国法院在判决中也明确了国家只能为了特定目的收集、处理和使用个人信息，行政机关不能在特定目的之外为这些行为，人口普查的数据只能用来分析人口的变化情况或作为人口政策的依据，不能使用在其他领域。对“特定目的”这一规定进行延伸，我们还得出了需要“政府内部信息隔离”这一结论。行政机关内部某一部门搜集使用的信息不能传递给其他部门，比如人口普查部门搜集的人口信息就不能交给警察部门使用。最近有一个非常重要的案例，引发了德国学界和理论界的热烈讨论。德国现在颁布的一个法令规定国家可以保存六个月内所有公民的通话数据以追查恐怖主义事件的线索和证据，但德国宪法法院以不符合比例原则为由判决该法令违宪，因为德国六个月内可能有几千万人通话，这么大规模的保存通话数据是对个人信息自主权的极大侵犯，而另一方面国家仅有微乎其微的可能性获得恐怖主义事件的线索或者证据，对私人利益的侵犯和对公共利益的维护，二者并不均衡。
接下来我们谈一下私人领域的个人信息保护，同样这也是一个利益平衡的问题。只有你的利益压倒性地高于个人保护自己信息的利益时，才能使你搜集、处理、使用他人信息的行为正当化。这经常发生在租房和雇佣等情形中。比如租房时，房东询问你的收入情况就是合理的，因为据此他才能确定你是否有能力支付房租，这时他的利益要高于你的利益。有时房东还会问你是否有生小孩的打算，因为孩子太吵，他更希望房客没有小孩。这里你就有权利拒绝回答这个问题，但拒绝的权利其实受到了限制，因为你的拒绝会导致房东不把房子租给你。在这种情况下，这时法律就创制了撒谎的权利。你可以告诉房东你不会生孩子，结果你两年后有了小孩。这个时候房东以你欺诈为由要求你搬离是不会得到法院支持的。因为这个问题本身是违法的，你根本没有义务回答。类似的情况也发生在找工作的时候，雇主可能会问女雇员是否怀孕了，如果你承认了可能就会丢掉这份工作。不过德国乃至整个欧洲的法院都认为这个问题是不合法的，你有权撒谎，之后就算你被发现怀孕，雇主也无可奈何。还有就是询问你的政治派别问题，比如问你是否是某一党派的成员，你也有权不回答，有权撒谎。但问题是大多数人都是很诚实的，只有那些很了解法律的人才能正确的运用撒谎的权利。还有一个具体的案例，是我去德国南部的时候遇到的。在德国，公司中不仅有董事、经理、工会，还有一个代表工人的Works Council。有个公司的经理与Works Council的主席、副主席有很大的矛盾。经理就派了两个侦探假扮雇员去找这两个人谈话，故意表达对经理的不满。主席和副主席也在各自谈话中对经理进行了抨击，说了类似“你就应当一枪把他打到月亮上去”之类的坏话。侦探将这些坏话报告给经理，经理就要以此为由开除这两个人。但开除程序要求得到Works Council的同意，于是两方就产生了争议，引发了诉讼。劳动法院判决认为这样盗取私人谈话是对个人信息自主权的侵犯，不能作为开除当事人的依据。
最后，我们要讲一下类似Facebook这样的社交网络的问题。在社交网络中发布信息是与现实生活中的交流不同的。面对面的交流可以通过观察对方的面部表情来判断自己的意思是否正确地被对方理解、接纳，并且能及时的进行沟通、纠正。而在社交网络中，你其实是独自一个人面对电脑，你的信息上传到网络上之后，就难以确定受众是否正确领悟了你的意思。同时，你的信息传播给了社会大众，而不是仅局限在你的朋友圈，这带来了潜在的危险。例如，有一个17岁的学徒，他对老板极为不满，在Facebook上写了些老板的坏话并且透露出他要找医生开病假证明，然后偷跑出去度假。结果老板看到了这些信息并开除了他，学徒就在地方劳动法院提起了诉讼。正常情况，这些信息不会被老板得知，但因为社交网络的存在，上述问题就产生了。此外，社交网络还存在一个问题就是你可以删掉之前发布的信息，但可能有人已经下载、保存、复制了这些信息。可能你删除了17岁时发布的信息，但当你27岁的时候，有人却能利用这些信息给你带来麻烦。
以上就是我今天要讲的个人信息保护的一些内容，它涉及公法、私法等诸多领域。谢谢大家！
主持人：郝 倩副教授
在王教授评议之前,我想咨询一个问题,您提到过德国正在起草一部个人信息保护法，请问进展情况如何?
主讲嘉宾：沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授
事实上, 由于个人信息保护法涉及领域太多，我们很难决定究竟应当由哪个政府部门负责个人信息保护法的起草,它可能涉及内政部,但内政部又不太想接受这样的一个警察权力,还涉及司法部、劳动部等。内政部起草了一部法律，但牵涉到了劳动部管辖的事项，导致部门利益的冲突。无论哪个部门起草这部法律，都会遭到其他部门的反对，这使得这部法律难以出台。
评议嘉宾：王万华教授
刚才道伊布勒教授作了一个非常精彩的讲座，时间短暂但内容丰富，我想谈几点我听完讲座后的体会。第一点，我觉得教授的讲座层次清楚、逻辑清晰，先为我们讲解了个人信息保护的宪法、侵权法等法律基础，又从国家领域和私人领域分别举例分析了个人信息保护的具体内容，既介绍了基本原则又解析了基本制度，既谈到了制度的现状，又提出了未来的发展，比如社交网络对此项制度的影响等。我觉得教授今天谈到的问题中，很多也是我们中国所要面对的问题，有些内容，像恐怖主义问题，是我们之前较少谈及的，日后需要加强关注的问题。
第二点，我想就教授刚才所讲的公法领域的个人信息保护，谈一下自己的看法。听过讲座，我印象特别深的是，教授所谈到的个人信息保护是置于宪法框架之下的，也就是说个人信息保护要符合宪法所规定的个人信息自主权的要求。即使是涉及到国家安全的领域，比如“反恐”，国家利益也不是天然优于个人利益的，而是要平衡国家利益与个人利益。而在我国，国家秘密被赋予了绝对的优先权，国家利益、国家安全是天然优于个人利益的，这样的价值观差异需要我们进行一个思考。事实上，这样的价值观也体现在具体制度的构建上。教授谈到国家对个人信息的使用要有法律的授权并满足法定条件，比如说刑事领域中秘密侦查程序就是由法官决定的，而不是行政机关决定的，这一点对个人信息的保护是至关重要的。相对而言，我国刑事诉讼法也规定了犯罪嫌疑人、被告享有一些程序性的权利，但这些权利的实现并不取决于法院而在于公安机关和检察院的决定。而有时候公检机关就会选择性地适用法律，比如本符合取保候审条件的犯罪嫌疑人却要被羁押就是时有发生的案例。所以德国乃至欧盟的法律规定就使得类似的程序性权利具有了可操作性。
第三点，我想谈一下教授所讲的私人领域个人信息保护的一些看法。教授给我们列举了很多很有趣的例子，比如面对房东、雇主这样居于强势地位的人，法律赋予弱者撒谎的权利。这一点出乎我的意料，一般认为法律会让人做好事，但仔细一想，这样的规定是平衡事实上的强势和法律上的平等的一种智慧。在我居住的小区，物业在各个角落设置了摄像头以预防小偷等危险分子，但这就会导致对业主个人信息的侵犯，比如我在电梯和楼道中打私人电话就会被监控拍摄到。所以我想这些问题就发生在我们周围，怎么样运用法律去调整这些问题，教授通过今天的讲座也给我们提供了很好的启发。特别是网络的出现，这是世界共同面对的新问题，如何防范网络暴力也是中国需要研究解决的紧迫问题之一。听完讲座，我总的感触是，对个人信息的保护要置于宪法框架下，要建立在利益平衡的机制上，要通过明确法律对公权力授权的条件来真正实现。再次谢谢教授的精彩讲座！
主持人：郝 倩副教授
我跟王老师的感触很一致，在接触讲座之前，我一直觉得个人信息保护是属于私法的范围。而讲座中有关公法的内容让我思考，发现在我们中国，公法领域的个人信息保护其实是很重要的一个问题。经常在电视上看到，各种案件的告破，民事纠纷的解决，基本上全程都有录像，只要国家想查找某个人的个人信息，它都能找得到，只不过在你没有遇到麻烦的时候，你不知道这些信息存在哪里而已。我想，随着社会的发展变化，以前一些纯粹私人的问题现在扩展到了公法领域。比如以前从事某一行业可能是非常私人的事情，但如今许多行业从业要通过行政许可获得资质、资格，你可以没有钱，只要你有这些资质、资格，你还能重头再来。像个人信息也是，美国传统上只保护个人隐私，而欧盟目前已将个人信息纳入公法规制的领域。所以我想提出一个问题，那就是个人信息保护会不会对现在立法的方法提出挑战？像德国就是一个传统的大陆法系的国家，要求立法法典化，现在的个人信息保护法会不会出台一部完整的法典，囊括公私法的内容，如果是这样，它会不会冲击目前公私法的划分？
主讲嘉宾：沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授
目前已经出台的个人信息法就同时有公法、私法的双重因素，在同一个部分甚至同一个条款中可能同时有公私法的规定，但没有规定明确的法律后果。这部法律的性质其实更倾向于私法的部分，比如规定了一些大企业对工人、消费者住址信息或其他个人信息的保护。如果大企业不能保护这些个人信息就会影响到它们与外界进行交易，像美国企业就可能拒绝交易以避免自己的客户资料被泄露，而个人信息保护法的出台就能杜绝这种顾虑，符合私人企业的利益。同时，个人信息保护对国家也是同样重要的，国家能坚持法治原则保护个人信息会增强公民对国家的信任。
学生提问一
个人信息保护法对媒体是否有特别的规定？它承担的个人信息保护义务是不是与其他部门或者个人不同？
主讲嘉宾：沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授
媒体是一类特殊的个人信息保护主体，在德国个人信息保护法第41条有规定，个人信息保护法对媒体的规制是比较宽松的，媒体的信息保护义务主要是由传媒法予以具体规定的。有一些特殊的规则，比如记者有权拒绝向法院提供信息来源，因为这会影响到他的职业生涯。为了保障媒体能正常的工作，个人信息保护法比较少地适用在媒体领域。
学生提问二
在德国，有没有法律对互联网公司侵犯网民隐私进行规制？
主讲嘉宾：沃尔夫冈・道伊布勒（Wolfgang Werner Daubler）教授
德国也没有针对这类问题的专门法律规定，如果这个公司在德国注册并在德国侵权，那么就运用一般的法律规则去追究它的责任，并没有对互联网公司的特别规定。但问题是，很多网络公司注册在国外，所以它就不能适用德国的法律，这也是我们面临的挑战之一。
声明：以上是本期法治政府论坛主要内容的摘录，根据现场录音和文字记录整理，主讲嘉宾和评议嘉宾的发言部分均未经本人审核。如需转载，请注明出处！
（文/王潇漩，图/王潇漩）