2009年美国宪法学研究综述
对我而言，用一篇短文（长文亦然）介绍美国宪法学的研究现状，这无疑是一项不可能的任务，这主要有三方面的原因：一则研究美国宪法的文献多不胜数，而且似乎也不存在撰写综述的传统，虽则Harvard Law Review以及其他一些法学杂志，每年都有一期以联邦最高法院之审期为题的专刊，但似乎也仅限于对联邦最高法院在这一审期内所作的主要判决的评述，并以此而分析联邦最高法院的司法政策（judicial policies）。这使得自己在撰写论文时缺乏可资参照的既有成果；二则因为个人语言能力有限，这不仅限制了自己对一些文章作深入理解和分析的可能性，也在很大程度上限制自己阅读的范围，在某些情形下也可能导致对文义曲解乃至误解；三则由于自己的专业视域有限。但凡对美国法学有所接触的人都不免惊讶它的开放性――或者说其实用主义的立场。美国学者对法学研究的贡献通常是多方位、多视角的，除了传统的规范法学的立场之外，也有许多采取法与经济学的技术，社会学的方法，历史学或者哲学的视角，等等，这就要求综述者不仅要具有宪法学的基本知识，同时也要兼收并蓄，甚或有百科全书派的造诣。就此而言，更非力所能逮者。更何况，介绍美国宪法学研究2009年取得的成就，不仅要求作者对当下美国宪法学研究的现状有所把握，也要求他要对美国宪法学此前取得的成就有充分了解，只有如此，方能了解美国宪法学在过去的一年究竟取得那些新的进展。――而对一个未受过正规的美国法学院教育人来讲，这更是难于上青天之事。就此而言，有必要强调的是，想要对美国宪法学研究，毫无疑问最好的途径应当是直接演习美国学者发表的论文和著作。不过，作为一种介绍，本文仍希望能在以下几个方面有所贡献：（一）让国内学者了解美国联邦最高法院在2008～2009审期所作的一些重要判决；（二）大体上了解学者当下所关注的一些宪法问题。为此，本文主要由以下三部分构成：一、联邦最高法院的主要判决；二、部分美国核心法学杂志上的宪法学论文；三、部分宪法学著作索引。
1. Melendez-Diaz v. Massachusetts：质证条款
本件声请人被指控犯有非法买卖毒品（可卡因）罪。在州审判中，公诉人出具了一项由马塞诸塞州实验室分析员出具证明，证明警察所查获的、声请人所持有的物品为一定数量的可卡因。根据该州法律，证据向公证人宣誓之后，并作为初步证据（prima facie evidence）提交给法院。声请人提出反对意见，主张根据Crawford v. Washington案判决，分析员应当亲自到场作证。法院否决了这项请求，并采纳了该证明作为证据，声请人因此被判有罪。声请人为此提起上诉，但马塞诸塞州上诉法院维持而来地区法院的判决，认为采纳这一证据并不违反宪法第六修正案。为此，声请人向联邦最高法院提出声请。
联邦最高法院认为，采用该证明作为证据，侵害了声请人依宪法第六修正案而享有的质问对其不利之证人的权利。为此，最高法院推翻马塞诸塞州上诉法院的判决并将案件发回重审。
理由如下：
（1）根据Crawford案判决，不利于被告人的证词未经质证的不得予以采纳，如果证人审判时无法到场，则应当在早先给予被告人以交叉询问（cross examination）的机会。就本件而言，该证明属于宣誓书，为宪法第六修正案之质证条款（Confrontation Clause）所调整之范围。
（2）马萨诸塞州之主张，分析员并非控方证人，为此不受质证条款之规范，旨在规避宪法第六修正案之适用，不过，这一结论并不能从宪法第六修正案的文本和联邦最高法院的判例法中获得支持。
2. Kansas v. Ventris：监狱中的线人与辩护权
本件之被声请人Donnie Ray Ventris和Rhonda Theel被指控犯有谋杀罪和其他罪名。在审判前，警察有意地在Ventris的号房中安插了一个线人（informant），Ventris向他承认说是他向被害人开枪并抢劫了被害人。但在审判时，他却作证说，是Theel杀了被害人。为此，控方请求由线民出庭作证，Ventris提出反对意见但为法院所驳回。控方说，虽然Ventris依宪法第六修正案而享有的获得律师进行辩护的权利（right to counsel）似乎会受到侵害，但是主张该证言可容许的，可以用以弹劾（impeachment）Ventris证言的真实性。法院支持了这一主张，并采纳了线人的证言，为此，Ventris被陪审团课以加重入室盗窃罪（aggravated burglary）和加重抢劫罪（aggravated robbery）。Kansas州最高法院推翻了这一判决，认为线民的证词无论如何都不具有可容许性，包括用之弹劾证言的真实性。为此，Kansas州上诉至联邦最高法院。
联邦最高法院经审理认为，Ventris向线人所作的自白（confession），即便退一步承认其违反宪法第六修正案，在审判阶段仍可以作为证据弹劾其证词前后的一致性。为此，推翻Kansas州最高法院之判决并发回重审。判决理由如下：
（1）一项自白是否具有可容许性，得以用于弹劾证词之真实性，端取决于受侵害之宪法保障（constitutional guarantee）的性质。有些情形下，法律明确排除某些证据的可容许性，有些情况下则否。例如，将刑讯逼供取得自白（coerced confession），以作为弹劾证据抑或其他任何方式用于审判，均构成对宪法第五修正案禁止强迫自证其罪（compelled self-incrimination）的违反。但宪法第四修正案之禁止无理搜查和逮捕（unreasonable searches and seizures）则对证据排未予置喙；其证据排除（exclusion）是作为种威慑性制裁（deterrent sanction）而非为避免实体性宪法保障条款（substantive constitutional guarantee）之受侵害。为此，在此类案件中，证据的可容许性则应依排除法则之衡量基准（exclusionary-rule balancing test）予以决定。此亦适用于违反宪法第五修正案和第六修正案的禁止某些审前警察行为（pretrial police conduct）预防规则。作为第六修正案的核心的辩护权（right to counsel）是一项审判权，但也适用于审前审问阶段――这是因为在该阶段，当事人仅可能从法律援助和法律建议中获得帮助――其旨在防止在没有律师出席的情况下警察权滥用的可能性。在没有律师陪同下不受讯问的权利（right to be free of uncounseled interrogation）在讯问时即受到侵害，而非直到被采纳为证据时才受到侵害。正是这种权利的剥夺，才需要在主诉阶段（Prosecution’s case in chief）将其予以排除。
（2）相比之排除作为弹劾证据的污点证据（tainted evidence）以保护犯罪嫌疑人的权利，排除伪誓（perjury）的必要性和确保审判程序的完整性（integrity of trial process）具有更重要的价值。在被告人证词前后不一致的情形下，维护审前阶段被告人之获得律师进行辩护的权利，意味着对对抗式诉讼（adversary proceeding）中的传统的检验真实的制度（the traditional truth-testing device）的否认，代价过于巨大。此外，由于合法取得之证言可以任于意图，包括作为弹劾证据，为此，禁止违反Missiah案判决而取得的证词本身对那些意在遵守宪法的官员所有的威慑效果微乎其微。另外，在其他的一些案件中，联邦最高法院也承认污点证据可以用作弹劾证据。
1. Caperton v A. T. Massey Coal Co.：司法偏见的表现与回避
美国百分九十以上的地方法官都是经由选举产生，其中有38个州的法官则完全由选举产生，由于竞选需要大量的经费，通常这些经费都来自于大企业的政治现金，在这种情形下，如何确保经由选举产生的法官的公正性和中立性是一个非常重要的问题，但却长期被忽略。在Caperton案判决之前，联邦最高法院仅在Republican Party of Minnesota v. White案判决中就法官选举（judicial election）是否会导致司法偏见予以检视过。
在本案中，Hugh M. Caperton于1993年购买了布坎南郡（Buchanan County）的Harman煤矿。其竞争者A. T. Massey公司收买了Caperton的一个主要客户，意图使之购买该公司而非Harman公司的一些次杂煤（inferior coal），并以此来迫使Caperton就煤的价格与之进行协商。然而，在达成协议之前，Massey公司以不可抗力（force majeure）为由结束了谈判。这使得Harman公司面临破产，为此Harman公司提出破产申请，而Caperton则提出侵权诉讼（tortious interference）、不实陈述以及民事共谋（civil conspiracy）三项指控。初审法院认为Massey公司恶意地使用合同法上的不可抗力条款，故意地侵害了Harman公司和Caperton的权益，陪审团对其课处了五千万美元的惩罚性赔偿金（punitive damages）。
在Massey公司向弗吉尼亚州终审法院提出上诉前，2004年该州上诉法院举行法官选举。Massey公司的首席执行官Don Blankenship支持地方检察官Brent Benjamin，并希望以之取代现任法官McGraw。为此，他向Benjamin直接捐赠了1000美元（法定最大额），后又花了近三百万美元用以支持他获得选举。Benjamin果然在选举中胜出。
在法院审理系争案件时，Caperton要求Benjamin法官回避，但其拒绝了这项请求。在之后的上诉审中，法院虽然对Caperton提出的新的事由――Benjamin法官未能主动回避进行了审理，但都驳回了Caperton公司的请求。
最高法院经审理认为，Don Blankenship的政治献金对Benjamin的当选有着重大的意义和相当的影响，为此，其导致真实的偏见的可能性很大（serious risk of actual bias）。根据正当程序条款的要求，则这种风险的存在必然要求Benjamin应当主动回避。为此推翻前判并将案件发回重审。
2. Safford United School District #1 v. Redding：脱光身子搜查与第四修正案
本案于2003年10月发生在亚利桑那州的Safford镇。由于早先有人向副校长Wilson检举，他将13岁的女生Savana Redding的同学Marissa Glines身上发现了一些镇痛药和剃须刀；迫于压力，Glines告诉Wilson说这些东西来自Redding。翌日，Redding被传唤到副校长办公室，Wilson告诉她，说有人报告说她向同学销售药丸，并且出示了他从 Glines缴获的放有违禁药品（contraband）的文具盒。Redding 承认文具盒是自己借给Glines的，但对于那些药品一无所知，并同意他检查自己的背包。经检查后一无所获后，Wilson让他的行政助手Romero带Redding到学校护理室进行检查。Romero与护理人员在对她的外套进行检查后，又让她脱下胸罩和内裤进行检查，这使她的乳房和髋部曝露在外，但仍一无所获。之后Redding的母亲根据1984年的一个法案提起了诉讼，请求法院判决这一搜查行为违反了宪法第四修正案。
最高法院的多数意见认为，当公权力机关实施的行为合乎宪法第四修正禁止无合理根据（probable cause）而进行搜查的合理性基准（standard of reasonableness）的要求时，其是合乎公共利益（public interest）的。据此，只要有相当的怀疑，学校有权对学生的背包和外套进行搜查。然而，就本案而言，由于前述搜查结果并不能表明Redding涉嫌持有的那些药品会对其他的学生导致任何即刻的危险（present danger）或者可能藏于她的内衣裤之内，故对她进行脱光身子搜查（strip search）构成了对其宪法第四修正案权利的违反。然而，由于法律本身并没有明确禁止这类搜查或者规定其为违法，换而言之，Redding所享有的第四修正案权利并非已被确认的（established）权利，为此，下令以及对之实施搜查的官员依法享有“有限制豁免权（qualified immunity）”。
3. Pearson v. Callahan：无证搜查与有限制豁免权
2002年，Brian Bartholomew在被指控非法持有冰毒（methamphetamine）之后，成了犹他州反毒小组（the Central Utah Narcotics Task Force） 的线人（informant），告诉反毒小组官员Jeffrey Whatcott，当天晚些时候Afton Callahan将向自己出售冰毒。
当天晚上8：00，Bartholomew来到Callahan住处，确认其确实持有冰毒后，以去取钱为借口离开。9：00左右，其与反毒小组成员碰头，并告诉他们，他可以100美元购买1克冰毒。反毒小组成员给了他100美元，并在上面做了记号，并安装了电子监听装置，并约定在交易完成后由Bartholomew向反毒小组成员发出信号。
在Bartholomew完成交易后，反毒小组成员破门而入，当场查获冰毒。随之以非法持有和买卖冰毒对Callahan提出指控。Callahan则主张，无证搜查（warrantless search）违反了最高法院的先例，Saucier v. Katz案决 ，所确立的两步骤的程序，从而构成了对宪法第4修正案的违反。
最高法院的多数意见认为，Saucier案判决所确立的两个步骤并非一成不变的（inflexible），只要在行为当时法律没有明确此类无证搜查行为违宪，则实施搜查的官员仍然享有“有限制豁免权”。为此，推翻联邦第三巡回法院的判决。理由如下：
（1）Saucier案判决所确立的两个步骤并非一成不变的（inflexible）。尽管该案确定了一个两步骤的方法用以检验政府官员是否享有有限制豁免权：1）声请人所诉或者展示的事实是否侵害其宪法权利；2）如果是，此项权利是否在政府官员不法行为发生时已经被确立（established）？除非其行为侵害人民的宪法权利，否则，官员享有有限制豁免权。但是，联邦最高法院的先例并未禁止其对Saucier案判决所确定的程序作出调整甚或予以废弃。在可能损害合理期待的情况下，毫无疑问对该程序进行调整是比较妥当的做法。就此而言，Saucier案判决并非对于所有案件均适用。
（2）声请人享有有限制豁免权，因为在他们实施系争行为时，其行为并未被确定为违宪。但就入室搜查而言，由两个州最高法院及三个联邦上诉法院均采用“Consent once removed doctrine”，即，虽然在通常情况下若无搜查令或者事先取得有权法官之许可不得入室搜查，但是倘若已经取得人民一方的同意或者出于紧急情况则不然。
1.Pleasant Grove City, Utah v. Summum：宗教纪念碑与政府言论
本案判决是由犹他州的Pleasant Grove市的公园提起的。在该公园中有11座纪念碑，其中包含一个“十诫（Ten Commandments）碑”。为此，当地的一个萨玛姆教（Summum）组织要求政府在该公园设立一“七铭言（Seven Aphorisms）碑”。然而市政府拒绝了这一请求，理由是该公园所展览的纪念碑或是与该市历史直接相关或者是与该社区（community）有着悠久的联系的组织所捐赠的。之后该市将前述理由以成文的形式规定下来，为此，该组织再次提出要求，但是，仍然被拒绝，理由是其既未说明其与该市的历史是否直接相关，也未表明其与该社区的关系。为此，Summum教组织向地区法院提起诉讼，地区法院驳回了其请求，但第十巡回法院推翻了上诉判决。该法院认为，由于十诫碑为私人所捐赠，为此不应视之为政府言论（Government speech）；既然公园通常被视为公共论坛（public forum），那么，就应该容纳各种言论，为此，将Summum教的“七铭言碑”排除在外显非妥当，并要求该市政府应即着手建立“七铭言碑”。为此，该公园上诉至联邦最高法院。联邦最高法院经过审理认为，在公园设立纪念碑乃是一种政府言论，其不受言论自由条款（the Free Speech Clause）之调整，并推翻联邦第十巡回法院的判决，理由如下：
（1）言论自由条款限制的是政府对私人言论的控制而非政府言论。
（2）在公共财产上设立永久性纪念碑显然是一种政府言论。
（3）尽管被诉公园接受私人捐赠的纪念碑，但是由于其事先采取严格的审查，并谨慎地选择其所要表达的言论内容，为此，其显然是政府言论。
（4）政府之接受和展览私人捐赠的纪念碑，并不意味着，其接受个人所认为的该纪念碑所承载的含义。政府所要表达的信息会随着其他纪念碑的设立和时间的推移而发生改变。
（5）公共论坛理论，仅在政府之财产能够容纳大量的演讲者且不影响其场地的使用或者计划的实施的情形下方有使用的余地。而就本件而言，公园的容纳能力有限，一旦适用该理论则必然导致该公园的破产，就此而言，公共论坛理论若足以威胁公共论坛的存在，则无其适用。
2.Ysursa v. Pocatello Education Association：政府资助与政府言论
根据爱达荷州（Idaho）法律的规定，政府雇员可以选择从其薪酬中扣除部分转给其所属工会以缴纳会费（General Union dues），但是，却不能要求从其薪酬中扣除部分转给政治行动委员会（Political Action Committee，现在改为政治教育委员会），因为该州法律禁止扣除工资以支持政治活动。为此，该州一些工会联合代表其会员提起诉讼。他们主张尽管在州层面上这种做法是合法的，但其当其适用于郡县、市、学期以及其他地方公务员时，其侵害了他们受宪法第一修正案所保障的权利，同时也违反了宪法第十四修正案。地区法院维持了在州一级的禁止规定，但是推翻了对地方公务员的禁令。联邦第九巡回法院肯定了上述见解，并重申尽管各州对于所辖的地方政府机构享有最后的管理权，但是，这并不意味着它事实上可以控制其薪酬扣减制度。就此而言，系争法律违宪。为此，Idaho州上诉至联邦最高法院。
联邦最高法院经过审理后，认为：爱达荷州对扣除薪酬以支持政治活动的禁止，包括其适用于地方政府机构，并不违反宪法第一修正案。理由是：（1）对于言论内容的限制应当推定是无效的（invalid），并应受严格审查（strict scrutiny）。然而，宪法第一修正案并不科予政府资助言论的义务。但系争爱达荷州法律并不禁止政治言论，只是禁止以代扣工会会费的方式支持政治言论。就此而言，爱达荷州对代扣工会会费的限制并未侵害他们的言论自由。
（2）系争法律之适用于地方政府机构并不构成对宪法的违反而应予无效。理由同上。政治分支（地方政府机构）并非主权实体（sovereign entities），毋宁是下级的政府部门。并且政府之行为是否构成对言论自由的侵害，并不因为政府机构的层级而有差别。
1. Ricci et al. v. Destefano：种族歧视
2003年，康尼迪克特州New Haven市对113名新消防队员采取了一种客观考试（objective examinations）以确定未来2年内消防员的提拔资格。然而，由于考试结果表明白种人比其他种族的人，如非洲裔和拉美裔美国人，更适合担当中尉（lieutenant）和上尉（captain）等职务，而美国法典第42篇“公共卫生与福利法（public health and welfare）”第21卷“民权（civil rights）”第6章“平等就业机会（Equal Employment Opportunities）”第2000e-2条“违法雇佣行为（unlawful employment practices）”（42 U.S.C. §2000e�C2）不仅禁止故意的带有种族歧视的雇佣行为，也禁止表面上看起来是中立的、但事实上存在种族上的差别对待的雇佣行为。为此，New Haven市政府举行了公开辩论（public debate），其中一些人主张由于考试结果带有歧视，应以作废；另外一些人则主张这一结果是中立、公平的，为此，应予以确认。他们威胁说，一旦市政府以统计结果存在种族歧视（statistical racial disparity）为由废弃本次考试，无视测试结果而拒绝提升那些考试成绩优异的人，辄将提起诉讼。最后，市政府采取了反对者的意见，宣布本次考试作废。为此，本案申请人Ricci（白人）以及其他一些通过考试但却被拒绝给以提升机会的西班牙裔消防队员对市政府及有关官员提起诉讼，主张市政府无视考试结果的行为，构成了对他们的歧视，且其歧视是基于种族原因的。为此，请求法院宣布该决定违反1964年的《民权法案》（Civil Rights Act of 1964）第7章的规定无效。而市政府则提出抗辩说，如果他们不废弃这次考试结果，则可能会因为其考试结果存在歧视而被诉讼，从而被判违反1964年《民权法案》第7章规定并承担相应责任。
联邦最高法院以5：4的多数给出法庭意见：New Haven市政府废弃考试结果的行为必须有很强的理由（a strong basis in evidence）予以支持，即必须有充分的证据表明不这么做，其行为可能被宣布违法并承担相应的法律责任。而经过审查后，最高法院认为该市政府的行为未能满足这一临界标准（threshold standard）要求。故而，其行为违反了《民权法案》第7章规定无效。但在本案中最高法院回避了New Haven市政府的行为是否违反宪法的平等保护条款（Equal Protection Clause）的问题。
2. Jack Gross v. FBL Financial Services, Inc.：年龄歧视
Jack Gross从1971年开始在FBL Financial Group, Inc.工作，2003年任理赔部行政主管（claims administration director）。2005年，即在他54岁那年，公司任命他为理赔部项目协调员（claims project coordinator），并将其部分职责转由（新增设的）理赔部门经理（claims administration manager）、Jack Gross原来的下属Lisa Kneeskern负责。2004年4月，Jack Gross向地区法院提起诉讼，请求宣布公司对其之职务调动违反了《雇佣年龄歧视法》（1967）（the Age Discrimination in Employment Act of 1967, ADEA)。而FBL公司则以对Gross的职务调动乃是公司重组的需要，且现在的职务更适合他为由进行辩护。不过，在审判的最后阶段，地区法院指示陪审团，如果他们认为Gross所给出的证据足以证明他的职务调动实际上构成了降职，而且其年龄乃是促使FBL公司如此行为的主要因素，则他们应当裁定FBL公司就Gross的损失进行赔偿。随后，陪审团作出裁定，认为年龄歧视成立，并且判给Gross总计46945.00美元的损失补偿金。FBL公司不服向第8巡回法院提出上诉。第8巡回法院认为，一审法院违反了Price Waterhouse v. Hopkins案判决所确立的基准，而不当地对陪审团进行指示（instruction），为此推翻了下级法院的判决并发回重审。对此，Gross不服并向联邦最高法院提出上诉。
联邦最高法院指出：Price Waterhouse v. Hopkins案判决中为解决夹杂有可容许和不可容许之复合因素的（permissible and impermissible factors）平等就业机会案件中之说服责任（burden of persuasion）分配问题所设立的标准其实有分歧的，最高法院的大法官们中由4人持法庭意见、2人发表了协同意见、3人发表了反对意见。尽管最后有6名大法官认为，只要雇员所提供的证据表明歧视是该雇佣行为中一个主要考量因素，则说服责任转由雇主承担，其必须证明即使不是基于不可容许因素的考虑，其仍然可能实施同一行为。联邦最高法院对《雇佣年龄歧视法》的解释不受其先前就平等就业机会案件所作判决的拘束。就此而言，雇员一旦提出诉讼并请求就对其之年龄歧视行为而进行赔偿时，其必须用充足的证据证明年龄是对其不利之雇佣行为所考量的唯一因素。说服责任并不因为雇员的证据能够证明歧视乃是系争雇佣行为所考量的主要因素而转由雇主承担。此外，联邦最高法院还强调，《雇佣年龄歧视法》并未赋予人民就那些存在复合考量因素的年龄歧视行为提出赔偿请求权利。为此，其推翻了第8巡回法院的判决并将案件发回重审。
（五）Northwest Austin Municipal Util. Dist. No. One v. Holder：选举事项变更・脱离
本件声请人为一市政事业区（municipal Utility District），其有经由选举产生的委员会。由于其座落在Texas州境内，根据投票权法（the Voting Right Act）第5条的规定，如果其要改变选举则事先取得联邦的批准（federal preclearance），即便没有任何的证据表明其此前的选举存在种族的歧视。为此该区提起诉讼，希望籍此获得该法第4条“脱离（bail-out）”条款的救济，即在满足一定条件之后，行政区域选举之改变无需事先取得联邦的批准。对于该项请求，法院指出《投票权法》第4条之除外条款仅适用于郡县（counties）、教区（parishes）及其管辖区（Subunits），那些登记有自己的选民的行政区域，而不适用于像本件声请人这样的不登记有自己选民的行政区域。为此，声请人并主张，系争法律第5条解释并包含这一涵义，如果其解释中的确包含这一涵义，使得其无法“脱离”，则该条款关于事先须获得联邦政府的批准的规定是违宪的。经审理，联邦最高法院认为，该区有获得“脱离”的资格，且无需对《投票权法》第5条的合宪性问题作出判断。并推翻原判将案件发回重审。
理由如下：
（1）《投票权法》的历史贡献不可否认，但其现下已经引起诸多宪法问题。事先获得批准（preclearance）意味着对州辖区以及地方职责的干涉，这与我们的制度相去甚远。为此，在某些方面它给现在的我们带来负担（current burdens），为此，其需要以现在的需要（current needs）证成这种负担的正当性。此外，该法对各州所作的一些区分已经不再具有妥当性。虽然，本案中，声请人也声请联邦最高法院对国会制定的法律的合宪性进行审查，而毫无疑问这也是联邦最高法院的一项最为重要和精妙的一项职能。只要国会的立法侵害了宪法所设定边界，联邦最高法院责无旁贷。然而，在本件中，我们注意到，声请人提出了一项法律请求权，要求确认其具有获得《投票权法》第4条和第5条规定的“脱离”的资格，只要解决这一问题，本案即可获得解决。
（2）《投票权法》第5条的解释，允许行政区域，包括本件声请人所属区在内，从可以脱离事先获得联邦批准的规定（preclearance）。毫无疑问，该区也是行政区域（political subdivision）之一，不过，由于《投票权法》第14条第c款第2项规定：“本法所指行政区域（subdivision）是指郡县或者教区，除那些选民登记非在郡县或者教区的监督下举行的地区，本术语包括所有的州的其他为选举而登记选民的行政区域。”基于此，先前的法院认为该区不具有系争法律第4条第a款的资格，不得申请脱离。
而联邦最高法院认为根据先例、《投票权法, 》的体系以及当下可能引起宪法问题，都要求对行政区域做扩大的解释。最高法院此前曾指出，第4条第a款与第5条的行政区域的定义不同。为此，该区有资格获得脱离。
1.原旨主义（Originalism）
Thomas B. Colby和Peter J. Smith撰写的Living Originalism一文认为，尽管原旨主义者一直声称原旨主义理论乃是诸多宪法解释理论中唯一的一以贯之和合法的解释理论（the only coherent and legitimate theory），但事实并非如此。原旨主义者宪法解释理论并非一以贯之、统一、单一的，相反它是一个多个不同宪法解释理论的集合体。这些理论仅就某些非常宽泛的解释规则达成共识，特别是宪法的成文性（writteness）。――原旨主义者认为，基于宪法的成文性所以宪法只能有一确定的涵义（fixed meaning），如果法院胆敢背离宪法文本而给出不同的见解，那么，它们的行为已经违反了宪法。尽管原旨主义者对这些宽泛的、潜在的原则达成了共识，然而，他们对原旨主义者（“framers” of originalism）所持见解的理解过于狭隘、甚至存在误解。
Adam Samaha所撰写之Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation一文试图对权威和宪法解释方法之理论进行新的探讨。在文章中，其指出，尽管人们把宪法视为权威和可实施之法律，然而人们对宪法权威（constitutional authority）与解释方法（interpretative methods）之间的关系一直未能予以正确的解释；学者通常认为我们何以尊重宪法在很大程度上对采何种解释方法对宪法文本进行解释有着巨大的影响。换而言之，宪法解释方法源于宪法的权威。但这种见解并不全面。在可以区隔宪法权威和解释方法时，毫无疑问前者有助于明确何者是需要解释的法律。然而，在此之外，二者之间并不存在上述关联。这是因为，首先，在许多情形下，宪法权威取决于所采取的方法，而非相反。一个较为全面的规范体系本身能够确定解释的选项（interpretative choices）。其次，宪法权威理论之说服力与其对解释而有的逻辑意味（logic implication for interpretation）的相互关系是成反比的（negative）。换而言之，其说服力越强其对后者的影响就越小。不过，宪法权威和解释方法也可能以其他方式发生关联，其主要涉及的是法律的渊源而非法律的解释方法，在存有多种相互竞争的法律渊源的情形下，宪法权威理论将变得更为有力，从而对解释方法产生强有力的影响。
2.折衷主义
Cass R. Sunstein的Trimming一文指出，无论是在法律领域，还是在政治领域折衷都是非常普遍的。他们小心翼翼地处于相互冲突的两种立场之间，试图在两个极端之间游弋。他们认为这样一种立场，或许比采取任何一种极端的立场都能做得更好些。折衷主义者（trimmer）通常对极端的立场有些厌恶，不过，他们的做法在很多场合下是有道理的：作为一种减少政治冲突（特别是就某些争议问题而言）的手段，它试图找到“正确的解决办法（what is right）”，尽量地避免使任何一端受到羞辱、排斥或者伤害。
折衷者有两种：其一是妥协者（compromiser），他们遵循“折衷的探索（trimming heuristic）”，并认定中间的是最好的；另一是有所保留着（preserver），他们只支持那些存在竞争的合理见解中的实质性内容，对此，何为实质的，他们将进行审查和评估。的确，在某些情况下，折衷既可能导致政治上、也可能导致法律上坏的结果，其中包括对宪法的坏的解释。同样，折衷主义者也可能面临者一些难题，如何确定那些极端的观点中那些重要的，而极端主义者也可能被那些主张或者试图改变那些极端的观点的人利用。然而，折衷在处理法律和政治上的一些难题是无疑是一种值得肯定的方法，在某些情况下，它可能比其他的选项更具有吸引力。就宪法学而言，折衷（trimming）、最小主义（minimalism）、权利至上（rights fundamentalism）与民主优先（democratic primacy）等之间也存在冲突。
1.政府雇员的言论自由权
Henlen Norton的文章Constraining Public Employee Speech: Government’s Control of Its Worker’s to Protect Its Own Expression一文指出，美国最高法院的关于政府雇员的言论自由限制的学说正在发生变化，此之前，最高法院将第一修正案解释为，政府只有在其雇员的言论妨碍政府提供有效公共服务目的之实现时，才得对之进行处分；然而，现在却采取一种完全不同的态度，其尊重政府之控制雇员言论以保障政府言论的主张，特别是允许政府对雇员工作时的言论进行控制。之所以如此，这是最高法院认为，既然政府要向雇员支付薪酬，那么雇员在工作时所发的言论在性质上就视为政府自身的言论。由于这种变化，允许政府对雇员在工作时所发表的言论进行惩罚、威慑，在很大程度上损害了人民对政府的信任，因为这些言论对于政治上之责任政府的构建具有重要的意义。此外，联邦最高法院基于对行政权的尊重，认为政府也可以对政府雇员在工作时间之外发表与其工作相关的言论进行控制。基于最高法院判决所具有的先例效力，目前一些下级法院大量地拒绝审理相关的案件，而这在相当程度上损害了宪法第一修正案的价值，也不利于一透明政府的建立。
2.（种族明示的）精子选择与歧视
Dov Fox刊于《耶鲁法学杂志》的Racial Classification in Assisted Reproduction一文对精子库所提供包含有种族信息的精子捐献者目录（donor catalogue）可能存在之歧视问题进行了研究。作者指出，目前精子库通常的做法是，将那些捐献者的信息编辑成目录，并登记其种族信息，并提供给使用者进行选择；这一做法，无论就其意图还是结果而言都是存在疑问的，其本身可能构成不当歧视（wrongful discrimination）。尽管通常认为这种做法本身并不带有这种动机且追求的一个良好的效果，即在不会对特定种族的人如何想和行为进行干涉的情形下，促使其进行冷静的思考。即便如此基于种族区分的（race-based）捐献者目录和基于种族区分的选举、约会网站都是不当的（bad policy），换而言之，这种种族信息的精子捐献者目录对社会而言是有害的。于此，作者并提出一种生育选择－家庭结构机制以平衡隐私（intimacy）、自治和带有种族特征之表达间的关系，以避免这种带有种族歧视的做法。
1.宪法对权力之限制
Richard H. Fallon法官在Constitution Constraints一文中指出，尽管人们通常认为宪法的功能是限制权力，但毋宁说这是一种误解，因为宪法既对权力进行限制和赋予其权力（威）――这恰如一个硬币之两面。另外，对于宪法对权力之限制的误解还表现在另一方面，即认为相比之行政权和立法权而言，司法权受到较少的限制，从而存在被滥用的危险，因为其就“宪法是什么”享有最后的发言权。对此，Fallon法官指出，宪法对权力的限制并不仅仅是通过惩罚的威胁（threats of sanctions）来实现的；作为承认规则（rule of recognition），其对权力的限制还体现在，其规定了公权力机关角色和职责及其合法的权限，一旦超越这一范围，则公权力行为将丧失是其权威。于此，宪法对公权力的控制主要表现在以下两个方面：（1）规范控制(normative constraints)。宪法作为一种法律规范，其对公权力的控制首先表现为一种规范控制。那些承认宪法权威的官员必须将自己系于宪法的规范的控制之下，一旦自己的见解同宪法相抵触，则必须服从宪法。（2）外部控制（external constraints），这是宪法限制的一种变形。它并非源于官员（包括立法者和法官）之对应忠诚于宪法并遵守宪法的认知，而是源于社会现实，这包括官员和公众对于合法之公权行为的界限的认知。一旦公权力行为逾越这一界限，则可能导致公权力行为之存有瑕疵并因此招致惩罚，为此，其也是宪法对权力的限制的表现。这两方面通常情况下是一致的，即便是在极少数的不一致的情形下，外部控制也有助于人们理解宪法规范的要求。同行政机关或者立法机关一样，司法也受到上述限制。为此，在既不掌握刀剑也不把持钱袋的情形下，司法仍然是最小危险的部门，由其行使司法审查权是妥当的。
2.司法谦抑
Jonathan M. Justl的Disastrously Misunderstood: Judicial Deference in Japanese-American Cases一文通过对在全国处于紧急状态时，美国联邦最高法院对政府针对日裔美国人所实施之公权行为进行司法审查时所持有的尊重（deference）进行分析后，从而提出了一个用于分析司法谦抑（judicial deference）的新的理论。他指出司法谦抑包含两种模式：一是认知谦抑（perception deference），另一是手段谦抑（means deference）。前者是指法院就是否存在威胁以及在多大程度上存在威胁这一问题上尊重行政部门的判断，而这种尊重通过法院独立作出的判决结果（independent decision）之与行政部门的决定相一致表现出来；而后者是指法院就应以何种方法判断威胁之存在与否及其程度应尊重行政部门之决定，其也是通过采纳行政机关之决定表现出来。然而，就上述案件而言，可以发现，联邦最高法院甚少采认知谦抑、几乎完全采手段谦抑之模式。
而D. Zachary Hudson发表于《耶鲁法学杂志》的评论文章，A Case for Varying Interpretative Deference at State Level, 则对在州层面司法谦抑之基础进行了探讨。其首先指出规制（governing）法院对成文法之解释的归责本身在很大程度上取决于司法的制度框架（judicial institutional framework）。联邦法院对联邦政府部门的尊重与州法院对州政府部门的尊重程度的不同即取决于此。在Chevron案判决中，最高法院指出在国会为有明确之意思表示且联邦政府对法律的解释乃是建立在合理的基础上的情形下，对于联邦政府对法律所作的解释法院应予以尊重。行政部门所以能够更好地解释自己所执行的法律，是因为他们要对此承担事后的政治责任（politically accountable ex post），而非因为他们是事先经由政治过程选任的。但如果进一步考察各州法官所要承担之政治责任――虽然只有21个州的法官由选举产生，但在近38个州里，即三分之二的州法官要承担事后的政治责任，换而言之，法官要直接向选民负责――则Chevron案判决的法理在各州并无适用的余地，因为不止是政府部门需要承担事后的政治责任。除此之外，还应当注意的是，相比之联邦法院，绝大多数的州法院有更悠久和更强的普通法历史传统。而就常规的普通法的创造（common law making）而言，法院扮演着独一无二、不可替代的角色。不过，虽然Chevron案判决不能证成法院应当尊重行政部门所作的法律解释，但是基于分权原则，司法机关应当对立法、行政保持一定尊重，同样适用于各州，即州法院应当对行政机所作之法律解释保持充分的尊重。
（四）分权：总统与国会的订约权
Oona A. Hathaway发表于《耶鲁法学杂志》的Presidential Power over International Law：Restoring the Balance一文指出，尽管美国大部分的国际条约与协议都是由总统独自签署且过程并不为外界所知，然而，人们对此向来没有予以更多关注。当下的这种现状是经过长期的转型形成，在过去的一百多年里，国会不断将订阅权授予总体。尽管每次授权让出的仅是一小部分的权力――这可以让那些国会议员专注于可以让自己再次当选的事务上。但长此以往，昼侵夜蚀，则国会剩下的国际法制定权（international lawmaking）也就寥寥无几。与此相反，总统现状可以就大量的事务制定法律，甚至就一些国内事项也可以通过订立条约予以制定法律。此种（总统－国会）失衡违反了民主原则，甚至也可能导致国际条约的相对无效。
为了改变这种失衡，作者提出了一揽子改革的方案，从而试图以承认双轨制来规范美国的国际立法权：（1）目前由总统行使的订约权走“行政”轨，由“国际法制定之行政程序法”进行规范。该程序法较现行法将更具开放性、公众参与性和透明性，且不至于使法律制定负荷过大；（2）“立法”轨则包含了两种既有的批准国际协议的方式：宪法第2条规定须由参议院批准的条约的方式与需要由国会两院共同批准的国会-行政协议。除此之外，其含包含一条快轨，简化国会的条约批准程序。作者认为，这些建议能够将有利于一个更平衡、民主、有效的国际法制定机制。
1.宪法与国际法
国际法的国内法效力如何，有谁来决定其效力？Michael Stokes Paulsen撰写的<, I style="mso-bidi-font-style: normal">The Constitutional Power to Interpret the International Law一文指出，国际法的效力总是低于宪法，倘若二者之间存在冲突，则国际法与宪法冲突之部因违宪无效。依国会和总统所享有的宪法上权力（constitutional powers），对美国所参加的国际条约他们总可以视之为国内法而代以他法甚或忽略之。就此而言，解释、使用、执行乃至忽视国际法的权力乃是宪法配置给其宪法执行者（constitutional actors）的一项宪法上权力，不受外部支配（external direction）。换而言之，在美国境内国际法的适用应依美国有权机关的解释而为之。确定其意涵与效力的权力由立法、司法与行政三权分享，而非属于任何国际组织或者法庭。
2.最高法院的改革
Tracey E. George和Chris Guthrie在Remaking the United States Supreme Court in the Courts’ of a Appeal Image一文中指出，与此前相比，联邦最高法院审理的案件过少，其所处理的案件只是所收到案件中的很小一部分；而与此前的最高法院相比，其拥有更多的资源，如其拥有先进电子设备，拥有诸多才华横溢的助理。为此，有必要对最高法院进行改革。主要包含以下三项内容：一、增加法官人数至15人；二、授权联邦最高法院组成法庭（panel），作为审理案件的一般机制；三、授与最高法院以裁量权，即由全部法官组成的法庭仅有选择地审理一些案件（selected cases）。
四、部分著作索引
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4. Beau Breslin, From Words to Worlds: Exploring Constitutional Functionality, Baltimore, Md.: The Johns Hopkins University Press (2009).
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6. Sylvia Engdahl(ed.), Amendments XVIII and XXI : Prohibition and Repeal, MI: Greenhaven Press (2009).
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注释:此处按照美国联邦最高法院的2008-2009庭期： 2008月7月至次年2009年7月份。
Melendez-Diaz v. Massachusetts, 557 U.S.(2009).
541 U.S. 36.
Kansas v. Ventris, 556 U. S.(2009).
Jed Handelsman Shugerman, Economic Crisis and the Rise of Judicial Election and Judicial Review, 123 Harvard Law Review 1063 (2010).
Caperton v. A. T. Massey Coal Co.: Due Process Limitations on the Appearance of Judicial Bias, 123 Harvard Law Review 73 (2009).
536 U. S.765 (2002).
Caperton v. A. T. Massey Coal Co.: Due Process Limitations on the Appearance of Judicial Bias, 123 Harvard Law Review 74(2009).
Safford United School District #1 v. Redding, No.08-479.
指如果公职人员的行为并不明显地触犯既定的宪法或者其他法定的权利，其进行的自由裁量职责将得以保护并免除其民事赔偿责任，也称prima facie privilege。参见薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社2003年版，第1126页。
Pearson v. Callahan , 555 U. S. (2009).
533 U. S. 194 (2001).
Pleasant Grove City, Utah v. Summum, 555 U.S. (2009).
Ysursa v. Pocatello Education Association, 555 U.S. (2009).
Ricci et al. v. Destefano
577 US (2009).
即所谓的反向歧视。
Jack Gross v. FBL Financial Services, Inc., 577 US (2009).
490 U. S. 228(1989).
此处实有进一步注解的必要――尽管我用的小标题已经说明，这里面所提到的论文是美国部分核心法学杂志中的论文――这种粗放型的选择，其实是无可奈何之举，而且也充分意识到这中选择可能是毫无根据的，而且的的确确的是只见（几棵）树木，不见森林。
59 Duke Law Journal 239 (2009).
Ibid.
Adam Samaha, Dead Hand Arguments and Constitutional Interpretation, 108 Columbia Law Review 606 (2009).
Ibid, p.680.
Ibid, p.606.
122 Harvard Law Review 1049 (2009).
Ibid.
Henlen Norton, Constraining Public Employee Speech: Government’s Control of Its Worker’s to Protect Its Own Expression, 59 Duke Law Journal 1 (2009).
Ibid, p.1.
Ibid, p.2.
Ibid, p.67.
Dov Fox, Racial Classification in Assisted Reproduction, 118 The Yale Law Journal 1844 (2009).
Ibid.
Richard H. Fallon: Constitution Constraints, 97(4) California Law Review 975 (2009).
Ibid.
Ibid, p.1035.
Ibid.
Ibid, p.1036.
Ibid, p.1037.
Jonathan M. Justl, Disastrously Misunderstood: Judicial Deference in Japanese-American Case,s 119 The Yale Law Journal 270 (2009).
Ibid.
D. Zachary Hudson, A Case for Varying Interpretative Deference at State Level,119 The Yale Law Journal 373 (2009).
Ibid.
Ibid, p380.
Ibid, p381.
Ibid.
Ibid.
Oona A. Hathaway, Presidential Power over International Law：Restoring the Balance,119 The Yale Law Journal 140 (2009).
Ibid.
Michael Stokes Paulsen, The Constitutional Power to Interpret the International Law, 118 The Yale Law Journal 1762 (2009).
118 The Yale Law Journal 1762 (2009).
Tracey E. George & Chris Guthrie, Remaking the United States Supreme Court in the Courts’ of a Appeal Image, 58 The Duke Law Journal 1439 (2009).
本部分忽略大部分的再版宪法学教科书。 作者简介：中国青年政治学院法律系讲师，法学博士。 文章来源：许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊（2009）》，法律出版社2010年版。引用请以原书为准。 发布时间：2013/8/21