一个学科的发展总是离不开自身学术传统的建设,而要在最短时间内形成学术传统,就不能不对本学科的日常进步进行及时的追踪和评估,展开实质性的学术批评。事实上,每个学者因研究所需,都需要就自己研究的议题作这种评价工作。但由于中国当前尚缺乏成熟的学术批评风气,这种工作往往如同冰山的下端,并不浮出海面,因此学者之间往往无法相互得知对方对本学科的实质判断,即便偶尔得知,也往往很难将对具体研究议题的判断整合成为对整个学科发展状况的评估。法学学术期刊原本就肩负着建构和守护法学学术传统的使命,但由于种种原因,过去很少发挥自身的组织力量积极介入这一活动,而往往只是消极地等待学者就这方面内容撰文。刊物组织“专题讨论”在一定程度上可以起到实质学术批评的作用,但这只是局部的介入――因为将诸多碎片拼合在一起,未必能获得全貌。在这一背景下,本刊尝试积极、系统地介入学科发展评估和实质学术评价,无疑具有某种填补空白的意义。
本文以2010―2011年正式发表的学术期刊论文为数据基础,试图对2010―2011年间中国宪法学的发展状态作出初步描绘和评估。需要说明的是:①本文所涉及的论文主要来自法学专业期刊,但也有部分来自于综合性学术期刊。由于精力所限,不可能将所有学术期刊的宪法学论文都纳入考察,遗漏在所难免;②当下宪法学界已形成规范主义的“法院宪法”进路与强调政治过程、较多采取功能主义进路的“政治宪法”之间的范式对立,在方法论论争如火如荼的背景下,本文力求站在中立立场勾勒各家论述,但任何实质性评价都会有自身的视角,也会不可避免地带人某种“前见”。好在本文针对宪法学的评估并非全无先例可循。在建国六十年之际,韩大元教授曾组织宪法学者对共和国六十年来的宪法学论争作出总结,并结集出版。而客观而言,2010―2011年宪法学的许多学术争论,不过是之前争论的延续与深化。没有前人打下的基础作为参考,本文的论述很难获得充分的历史感。
2010-2011年宪法学的发展有一个独特的事件背景,即2008年12月18日最高人民法院下文废止了2001年最高人民法院对齐玉苓案的批复。这标志着曾被许多宪法学者寄予厚望的“宪法司法化”道路受阻。2001年以来,出于对中国宪法获得司法适用的期望,宪法学者投入了大量精力研究基本权利,借鉴各国违宪审查机构的宪法解释方法,但一夜之间,宪法学似乎又被打回“屠龙术”的原形。然而,中国宪法学的知识生产并未因此而陷人低潮,已经形成的知识生产机制在持续运作,一个学术思想的活跃期正在悄然开启,至今仍在持续。与各部门法相比较,近年来宪法学作品数量未必引入瞩目,但已经成为中国法学创新的前沿阵地,并已经对其他学科产生一定的思想辐射力。本文拟从四个方面总结这两年内的研究进展:
第一,在宪法基础理论方面,中国宪法学既有的“学派争鸣”进一步深化。如果说以往的争鸣往往只是围绕着一些具体的议题而展开,在这两年,各方在基本的研究进路和理论范式上进行了深入的开掘。学术争鸣进一步激发理论自觉与方法自觉,迫使各方对自身的研究进路进行系统的阐述,并不断补充新知识,这对于宪法学的推动是全方位的。
第二,在国家机关与基本权利研究方面,均有一定的推进,但基本权利研究的进步要比国家机关研究更显著,围绕着人权人宪、劳动权、财产权等问题,出现了富有新意的研究;基本权利研究向公共政策问题延伸。
第三,在比较宪法研究上,2010―2011年期间的研究也有相当的深化。德、美两国仍是中国宪法学者最主要的研究借鉴对象。值得一提的是,许多学者在借鉴国外宪政经验与宪法解释方法论的时候,体现出了更强的中国问题自觉。
第四,最后,在中国宪法史研究上,出现了富有新意的、集中的学术讨论,并实实在在地影响到了一些兄弟学科的研究议程。
一、基本理论学派及其争鸣
中国宪法学高端学术讨论针对的核心问题始终是中国宪法实践与宪法文本之间的紧张关系。中国宪法监督制度的现状,决定了中国宪法文本缺乏捍卫自身的“牙齿”,而宪法学研究也往往被视为缺乏实际效用的“屠龙术”。但另一方面,改革过程中的一些与宪法文本存在紧张关系的改革措施,确实具有良好的社会经济效果。如果仿照德、美等国建立一套刚性的宪法监督制度,是否会限制改革探索?最后,如果要建立某种形式的违宪审查制度,应以法院还是全国人大为基点?这些问题均引发了学者的热烈讨论。
在新世纪第一个十年内,因最高人民法院对齐玉苓案的批复引发的关于“宪法司法化”的争论中,出现了正反两方面的意见。正方大力推动“宪法司法化”,将之视为建立中国式的违宪审查制度的契机;而反方则认为这一路径与中国的人民代表大会制度之间存在着紧张关系,中国政制的基本精神是通过政治过程而非司法来解决宪法争议。从这场争论中,已经初步浮现出以司法为中心的视角以及以政治过程为中心的视角的对立。韩大元主编的《共和国六十年法学论争实录:宪法卷》列出了三个主要的宪法学学术流派:规范宪法学、法律解释学与法政宪法学。在本文看来,前两个流派在方法上有一定差异,但都较多采取以司法为中心的视角,而被列人法政宪法学的学者则多采以政治过程为中心的视角。而2010―2011年的争论则使得这两个视角的差异进一步展现,并在理论方法上获得了进一步的发展。
新争论的发起者是陈端洪与强世功,两位学者对规范主义的“法院宪法”研究范式提出了挑战,试图为理解中国当下的宪法实践提供一个新的理论框架。早在2008年发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文中,陈端洪即已比较系统地阐述其中国宪法观。在该文中,陈端洪提出区别于“规范主义的宪法观”的“政治宪法观”,认为中国的“制宪权(constituent power)主体”是“中国共产党领导下的中国人民”,并从中国宪法文本中提炼出五大“根本法”。而其在2010―2011年期间发表的三篇论文则以“制宪权”这一概念为基点,进一步深化了既有的视角。
陈端洪的《人民必得出场――卢梭官民矛盾论的哲学图式与人民制宪权理论》、《人民既不出场也不缺席――西耶斯的民族制宪权理论解读》两篇文章分别论述了卢梭与西耶斯的制宪权理论。在陈端洪看来,卢梭与西耶斯的重大差别在于:卢梭只赞同直接的、不可代表的人民主权,而西耶斯则将人民主权与代表制紧密结合在一起。由于人民通过其代表来表达自身的意志,因而产生了如何约束代表的问题。因为人民不能在日常政治中直接出场,宪法作为人民意志的体现,因而获得了高于人民一般代表的地位,并在日常政治中约束政府的运作。陈端洪察觉到西耶斯对于代表制的正当性仍缺乏充分的论述,因而在逻辑上为其增补了“最后一次人民集会”环节,在这次集会上,人民决定自己不再直接集会,而是通过代表来执行自身意志。由此,代表制仍能从人民的公意中获得正当性基础。
《宪法学的知识界碑――政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》这篇虚拟的对话录在很大程度上对前面两文的“制宪权”原理进行实践运用。陈端洪认为,“制宪权”而非凯尔森的“基础规范”,构成宪法学的知识界碑,从而在文章中重现了凯尔森―施米特争论的逻辑环节。落到中国宪制上,陈端洪提出“共产党作为制宪权的常在代表”这一观点,以回应20世纪90年代宪法学界的“良性违宪”大讨论。在他看来,解决中国宪法无法抛弃时间的维度,他接受夏勇的提法,将当下的中国宪法称为“改革宪法”,认为由于改革的需要,中国政治仍无法完全依赖于宪定权(constituted power)的运作,在个别时刻仍会出现“制宪权”的直接介入。这一系列文章围绕一个宪法理论概念进行深入的思想史与政治哲学挖掘,全面展现其包含的逻辑环节,并将其运用到中国宪法研究上,其理论的原创性与连贯性是中国宪法学界多年来少有的。
强世功的《中国宪法中的不成文宪法――理解中国宪法的新视角》一文虽然发表于2009年底,但其影响力是在2010―2011年逐渐发酵的,在此仍有必要作简单回顾。强文批评从文本上的“宪法规范”出发的“修宪派”、“制宪派”乃至“注释派”进路,主张从“不成文宪法”的角度来理解中国宪法。按照强世功的界定,所谓“不成文宪法”并不意味着一个国家的宪法没有用法律文件的形式表达,而是说该国的宪政体制与公民权利保护并没有明确规定在一部统一的成文法典中,而是散见于不同的法律渊源。作者基于对英美宪法学说与宪政实践的分析,区分了古典的“政制”与现代的“宪法律”、“政治宪法”与“法院宪法”,进而主张任何国家的宪政运作实际上都依赖于“不成文宪法”。在此基础上,作者选取中国宪法中与国家建构有关的四个关键性问题,着重探讨了中国不成文宪法的四个主要渊源,即成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。
两位学者都试图为理解中国宪法实践提供一个理论框架,尤其是在宪法学中对中国共产党的领导地位进行理论定位。陈端洪尝试将中国共产党视为“制宪权的常在代表”,强世功则将中国共产党“包裹”到中国共产党领导下的多党合作和政治协商制度之中,认为这一制度是制定成文宪法并彻底修改成文宪法的政制基础和宪法前提,具有比人民代表大会制度更为基础的宪法地位。两位学者对于中国现行宪制的同情性理解,不可避免地引发了对现行宪制持批评性态度的学者的学术回应,从而带动了宪法学基础理论与方法论层面的探讨。
对强文的讨论以“不成文宪法”、“宪法惯例”两个概念为核心展开,出现了若干种批评性意见:第一种批评认为,中国是否存在“不成文宪法”固然可以探讨,但必须有严格的认定标准,其不能违反宪法,并应具有限权精神;第二种意见认为,在有宪法典的国家讨论“不成文宪法”,极易引发理论与逻辑上的混乱与困惑,美国学者在有宪法典的语境下对“看不见的宪法”(invisible constitution)或“隐藏的宪法”(secret constitution)进行探讨,仍不同于对不成文宪法的讨论。中国的“宪法传统与文化的缺陷”还会很容易使对“不成文宪法”的探求引发对宪法的潜在危险,更正确的态度是通过解释使宪法文本发挥出规制政治权力、塑造宪政的作用。但也有文章通过梳理詹宁斯与戴雪在对宪法惯例性质的认识上的争论,支持强世功的“政治宪法”进路。
这一系列讨论深化了学界对于“不成文宪法”、“宪法惯例”等宪法概念的认识。以上文献对英国学术传统的讨论较为深入,但对强世功文章中梳理的美国“不成文宪法”研究传统,讨论还非常不够。事实上,美国宪法学者不仅有使用“看不见的宪法”或“隐藏的宪法”这样的名称的,也有直接使用“不成文宪法”(unwritten constitution)名称的,如Thomas C. Grey 在1975年即追问“我们有一部不成文宪法吗?”并且得出肯定的答案;耶鲁大学法学院阿玛(Akhil Reed Amar)教授于2012年底推出的专著“America,s Unwritten Constitution: The Precedents and Principles We Live By”则公然在标题上使用了“不成文宪法”。因此,执着于美国学者是否用“不成文宪法”这样的术语,并没有多少意义,关键还在于探讨美国学者“不成文宪法”研究的具体语境与方法。比如说,许多相关讨论是在司法审查的背景中展开的,即讨论法官在宪法解释时、在多大程度上诉诸了“宪法羊皮卷以及修正后记的墨迹之下、之外、之前、之间、之中所存在的物质”,而这与强世功离开司法审查背景所作的“不成文宪法”探讨存在一定差异。我们相信,深入消化美国宪法学界的这一研究传统,会对廓清中国语境中的方法论争论具有积极意义。
针对强世功、陈端洪两位学者的论述,“规范宪法学”代表学者林来梵在《中国宪法学的现状与展望》一文中作了含蓄的回应。林来梵指出,当今中国宪法学研究存在四大问题:①规范准据上的虚无主义;②规范原理上的买办主义或“次殖民地主义”;③研究目的的极端实用主义;④研究意义的悲观主义。林来梵比较含蓄地批评有部分学者缺乏应有的法教义学态度,轻视宪法条文,倾向于在宪法文本之外,或仅在宪法序言中寻找“真正有用”的规范准据。林来梵主张“返回规范”尤其是返回中国现行宪法规范。但现行宪法的局限性也会导致体系化的宪法解释遭遇极限,中国宪法学最终还是需要依托一个更能体现规范主义精神的宪法文本。
李忠夏的《中国宪法学方法论反思》一文以“宪法解释学”或“宪法诠释学”为依托,在批评强世功与陈端洪的同时,也试图回应林来梵坚持的规范主义进路。李文认为,强、陈二人从政治现实角度寻找宪法的正当性,其基础在于法社会学。但这种进路如果取代法教义学,就存在“由实然推出应然”的危险。李忠夏批评强世功“直接以不成文宪法补充、修改乃至置换成文宪法”,从而导致了政治与宪法的混淆;李忠夏同时强调陈端洪的进路与施米特的“政治生存主义”之间的关联,批评后者具有非理性主义的危险,而陈端洪抬高制宪权而贬低成文宪法,将“制宪权”、“革命”常态化、将人民意志之形成简单化和理想化,在一定程度上甚至偏离了施米特自身。李文同时也批评了“事实”与“价值”截然二分的规范主义进路:第一,规范主义进路以现行宪法规范为基础又试图抽象出规范体系的做法,会使得其内部产生超实证意义上的规范性与实证性之间的矛盾;第二,在宪法规范的基础上引入价值规范,并不能解决宪法有效性与实效性之间的张力。李忠夏主张改进规范主义进路,尤其是克服“事实”与“价值”截然二分,并认为诠释学在具体语境中的解释努力,恰恰可以起到沟通两极的作用。
高全喜则认为李忠夏的批评存在偏颇之处。在他看来,强世功的路径更接近于法社会学,而陈端洪的路径则是更纯正的“政治宪法学”。法社会学只是政治宪法学的预备,“政治宪法学”的核心任务是对“真实的宪法”进行规范证成,其采用的法学方法主要是一种“立宪者”的方法,而非个案化的司法性质的法学方法。如果说陈端洪与强世功的文中只是使用“政治宪政主义”和“政治宪法”的表述,高全喜则直接使用“政治宪法学”一词,在对强世功与陈端洪的方法做出区分的同时,也试图体现更多的对当下宪法实践的批判性,避免过多的同情式理解。
上述争论中所凸显出来的“事实”与“价值”关系问题,的确是引发不同进路之间分歧的基础问题之一。陈端洪的《宪法学的知识界碑――政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》一文在很大程度上浓缩了两种对立的立场:是相信从制宪权产生宪法的规范效力,还是从“基础规范”产生宪法的规范效力?而解释学(或诠释学)进路则试图居中调和。各派取道于不同的哲学传统,不太可能相互说服。但进一步的争论将有助于增强各派的方法论自觉,在理论上更加精细化。
但争论也形成了学术观点和资源上的相互影响,一些学者的研究开始采取综合的进路。
如王旭的《我国宪法实施中的商谈机制:去蔽与建构》一文虽未直接介入上述方法论争论,但对各方理论资源都有所汲取。该文在一定程度上汲取了陈端洪对于“制宪权”的研究,但将侧重点放在权力控制和人权保障上,试图引入采规范主义进路的学者所重视的“商谈理论”来平衡作为制宪者的人民与作为立法机关所代表的人民这两种角色。
就未来发展而言,以政治过程为关注重心的学者必然会更加重视宪法正文各条款的解释,以回应规范主义进路的学者所提出的“规范准据上的虚无主义”之批评。因而,争鸣的战场有可能进一步转移到宪法正文文本的解释上来。我们可以期待各种方法论的主张在更多的具体作品中获得更具质感的表达。
二、国家机关和基本权利的研究
在对国家机关与基本权利的研究上,2010―2011年的学术作品呈现出一种高度的不均衡:研究基本权利的论文在数量上远远超过探讨国家机关的论文。这绝非这两年内才发生的现象,而是新世纪以来中国宪法学的常态。这也说明,齐玉苓案所激发的制度变革期望,的确在很大程度上影响到了中国宪法学者的学术生产侧重点。
在国家机关研究方面,2010年《选举法》“四分之一条款”的废除以及全国人大的基本法律修改权是两个引起广泛关注的话题。在第一个问题上,有论文追溯了选举法的发展与修改背景,指出城乡人口按相同比例选举人大代表的意义与局限。在第二个问题上,由于近年来全国人大常委会多次修改基本法律,宪法学界对全国人大常委会的法律修改权早已有较多讨论。2010―2011年的讨论仅仅是之前讨论的延续。如有学者指出,宪法上对全国人大常委会的基本法律修改权的限制并不限于《宪法》第67条第3项所规定的“全国人大闭会期间”、“部分补充和修改”、“不得同法律的基本原则相抵触”三大条件,全国人大享有完整的、不受限制的基本法律修改权。
此外,由前几年的“检察机关的宪法地位之争”也延伸出了关于公、检、法关系的宪法定位的讨论。也有学者从宪法学角度讨论信访体制的宪法地位。
总体而言,2010―2011年宪法学界的国家机关研究无论在论文数量还是理论开掘深度上均与基本权利研究有比较明显的差距。宪法学界对基本权利的研究则有显著进展,尤其在“国家尊重与保护人权”条款、劳动权、财产权、平等权等议题上,出现了一些富有新意的作品,并且介入一些公共政策议题的讨论。
我国2004年修宪设定了“国家尊重与保护人权”条款(《宪法》第33条第2款),但其位置却在“公民的基本权利和义务”一节中,而非在序言或总纲部分,因而在学界引发了“人权与基本权利”关系之争。张��的《论人权与基本权利的关系》一文则对这一问题进行了更为深入的探讨。文章以德国法和一般法学理论为背景,力图揭示人权与基本权利两个概念之间的区别和关联,并特别指出,从人权转化为宪法权利要经过民族国家化、制度化、理性科学化和习俗化四个限缩性过渡。张��认为,我国《宪法》第33条第2款对“保护人权”的声明,可以说为宪法中的基本权利提供了具有宪法规范效力的动机,公民基本权利部分就有了一个重新依据人权进行解释的基础,而研究人权与宪法权利之间的四个限缩性过渡条件,就提上了当前宪法学研究的日程。而仔细考量这四个限缩性过渡条件,可以看到,其不仅指出了人权保护仍以国别保护为限制的事实(从而对美国以人权与民族名义侵略主权国家提出批评),同时也明确指向了民族国家国内秩序的建构。因而,作者所采取的并非“没有国家的法律观”,其宪法研究具有明显的国家与政治维度。
王旭的《劳动、政治承认与国家伦理――对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》一文指出,要理解我国《宪法》第42条中规定的“劳动权”,不能简单地套用欧美常用的“自由权”与“社会权”概念来界定,而是要看到“劳动权”作为社会主义国家的国家伦理的重要承认规范这一维度。“劳动权”的解释,应当与宪法序言中对社会主义国家建立的历史叙事,以及《宪法》第1条、第6条、第14条关联起来。在革命与社会主义实践中,“劳动权”这一概念在将劳动者承认为政治主体的过程中发挥着核心作用。这一解释无疑有助于重新阐发中国宪法作为社会主义宪法的独特性。但作者所讨论的“承认”如何转化为宪法学上更贴切的概念,仍有思考余地。关于“承认”的理论探讨,也可以进一步延伸到对当代文献的总结。此外,本文开启但未展开的重要问题是,在“82宪法”之中,“劳动权”与“财产权”是否存在某种张力?如何理解这种张力与改革开放时代的政治经济实践的关系?对这一问题的追问不仅有可能为宪法学研究设置一些新的议题,甚至有可能对包括劳动法与财产法在内的诸多领域产生新的刺激。
一些学者还试图将宪法原则引入公共政策讨论。如张千帆近年来一直关注宪法上的平等原则在教育领域的应用。在《中国大学招生指标制度的合宪性分析》一文中,张千帆进一步认为大学招生中不平等的录取标准必须至少符合两个条件:一是具备正当目的,二是符合比例原则。而目前实行的地区配额制度滋生的不平等难以得到这两个条件的证成,因此违反《宪法》第33条。即便是按地区人口比例分配指标,也无法满足公平性需求。张千帆主张教育部收回高考命题权,实行全国统一命题和统一考试,并明确要求各大高校在原则上平等对待各地考生。其分析也触及中央地方关系,要求中央政府负起维护宪法尊严的责任。
一些行政法学者在讨论土地、房屋的征收与征用时,引入了合宪性分析的维度。如沈岿的《系统性困境中的违宪难题及其出路――以城市房屋征迁制度为例》即从《城市房屋拆迁管理条例》切入,探讨在既有宪法体系内如何对待和处理系统性(而非偶发性)的违宪难题。这可以说既是对财产权的研究,也是对公共政策进行合宪性判断的实践。此外,一些学者也试图将安乐死立法、人体器官移植等问题引入宪法学研究,对这些实践进行合宪性判断。
将宪法原则引入公共政策讨论,实质上是对“司法审查”的某种“话语模拟”,有助于宪法教义学和解释学的发展,也有利于在公共舆论中增强宪法的影响力。但同时,公共政策讨论往往涉及非常复杂的利益与价值权衡,如何在法学分析中体现这种权衡的复杂性,仍有很大探索空间。
最后,还有必要追踪近年来围绕“合宪性推定”与“合宪性解释”讨论在2010―2011年的新发展。这一讨论属于宪法基础理论讨论,但其之所以引起争论,则受到物权法草案引发的合宪性讨论的激发。2010―2011年间的研究进展是出现较多比较系统地追溯这两个原则的学说史的论文。王书成的《合宪性推定的正当性》与《合宪性推定与塞耶谦抑主义――读〈美国宪法原则的起源和范围〉》两文则深入处理了合宪性推定背后的正当性法理。前文认为合宪性推定有助于纠正对宪法文本的机械适用,体现出一种方法论上的“政治理性”,并更进一步从人权保护、宪法作为“最高法”而具有的规范正当性、社会治理成本等角度论证了合宪性推定的积极意义。后文通过评论美国法学家塞耶的《美国宪法原则的起源和范围》一文,进一步阐发了合宪性推定背后的司法权与立法权、行政权三权关系的理念。柳建龙大力区分“合宪性推定”与“合宪性解释”,通过对德国相应学说史的回顾认为,合宪性解释并非独立于传统解释方法的一种新的解释方法,而是在运用传统的解释方法之一种或者数种对法律进行解释时可能导致违宪疑义的情形下,由违宪审查机关在诸多解释可能中进行斟酌和选择,以排除违宪疑义的方法。学说史上的正本清源具有重要意义,而下一步的工作或许是将这些理论与方法用于对中国自从20世纪80年代以来的一系列所谓“良性违宪”的探讨。这对于中国宪法教义学与解释学的发展来说,不无积极意义。
三、比较宪法学的研究
通过比较宪法学研究借鉴国外的宪政经验和学说,一直是中国宪法学向前发展的知识推动力之一。如林来梵所言,在借鉴之中可能会产生“规范原理上的买办主义”,表现为不问具体语境,直接用外国具体的宪法规范来衡量或改造中国。为避免这种知识上的“短路”,有必要引入历史的眼光,理解外国的宪法原理所针对的具体情境与宪政体制运作的实际效果,并探讨其嵌入中国语境的可能性。在2010―2011年对国外宪政经验的研究中,各国别研究成果不一,也呈现出一些研究路径上的分野。
由于国际政治影响力、语言、留学政策等方方面面的因素,美国宪政研究一直在中国宪法学界具有显要地位。在前一阶段,中国学者对于美国宪法解释学高度关注,翻译了一系列美国宪法的司法审查理论的经典作品,相关主题的论文也为数不少。但在2010―2011年间,进步最为明显的还是对美国宪制历史演变的研究。
张千帆的《从二元到合作――联邦分权模式的发展趋势》一文主要以美国为例,集中论述了“合作联邦主义”这一联邦制发展的新方向。传统的联邦分权模式强调中央和地方的二元分权,但随着经济社会发展,美国出现的趋势是联邦权力扩张,联邦干预对于防止底线竞赛和保障各州平等具有重要作用。其结果是联邦在各领域中与各州形成不同程度的分工合作,联邦主义与单一制的区别也正在模糊化。张千帆所指出的“联邦主义与单一制区别的模糊化”有助于在研究央地关系时破除“名相”,更准确地抓到问题的实质。
田雷的《论美国的纵向司法审查――以宪政政制、文本与学说为中心的考察》一文对美国的司法审查制度提出了新的解读。作者指出,从美国两百多年的司法审查史来看,司法审查主要表现为纵向审查,即联邦对各州的宪法审查,将美国司法审查制度理解为联邦政府层级内的水平审查的传统印象并无坚实根据。在此,作者将司法审查与国家建设(state building)的政治学视角紧密关联在一起,将司法审查视为美国“国家建设”的重要制度依托,这对于将司法审查仅仅与基本权利保护相关联的常见认识而言,具有相当的新颖性。同时,田雷在《重新理解美国宪法――阿克曼宪法理论的用途与误用》一文中指出,布鲁斯・阿克曼的宪法理论创新意义在于从“以司法为中心的宪法学”转向“法院以外的宪法”。因此,将其用以为“以司法为中心的宪法学”做脚注,是一种误用。田雷认为,阿克曼结合法律、政治与历史的研究路径是当下研究中国宪法最为欠缺的,值得引起重视。
赵晓力的《以共和反对民主:〈联邦论〉解读》一文通过对《联邦论》(旧译《联邦党人文集》)的仔细解读指出,美国宪法中的代议制、联邦制、权力分立、司法审查、权利法案等种种制度都有一个共同的目的:防范代议制转变为直接民主制,进而导致无政府状态和随之而来的暴政。作者近年来致力于对“代表制”的研究,本文虽看似思想史论文,但对于宪法上的“代表制”研究而言具有相当参考意义,同时有助于理解美国政党政治出现所带来的宪法发展。
刘晗的《民主共和与国家统一:美国早期宪政中的北方分离运动》与《林肯的时刻――宪法、分离与美国统一的根基》两文处理了美国宪政经验中的国家分裂问题。前文指出,现代共和制摈弃君主,将国家统一的基础设定为宪法契约或人民。但宪法契约可能会被废除,人民也过于抽象,其具体界定易生争论,在一个文化政治多元的大国中建构统一的、同质性的人民尤其困难。一旦某个地区人民的利益无法得以充分表达,或在充分表达之后被更为强势的区域所压制,分离主义即成为最终救济方式。后文探讨了林肯对作为美国宪法基础的人民主权的认识:美国只有一个“人民”,其聚合为一的基础并非1787年的制宪,而是独立战争中的共同牺牲。林肯独特的人民主权发生学论述,对于中国的反国家分裂实践无疑具有重要的参考意义,同时在关于“人民主权”的基础理论研究上具有启发意义。
姚国建梳理了20世纪尤其是60年代以来,美国联邦法院通过解释第五和第十四修正案规定的正当法律程序条款、第十四修正案确立的平等保护条款,并根据第九修正案等条款解释出来的“隐私权”,越来越深地介入家庭事务中去的历史过程。作者认为部门法的发展不能超离于宪法的价值之外,宪法学者需关注部门法的发展。但作者同时认为,宪法对家庭干预的深度值得探讨。随着中国全面进入工业时代,家庭的社会功能也正在经历转型,国家法律对家庭的介入也必将越来越深,作者关注的这一议题,在中国当然具备现实意义。当然,由于中国宪法未进入直接司法适用,这一问题在宪法学上如何展开,仍需思考。
而从一系列关于德国宪法的期刊论文来看,其呈现出来的关注方向与美国宪法研究有较大差异。学者更关心德国公法学说、宪法教义学和解释学方法,而非宏观层面德国宪政秩序的嬗变。钱宁峰的《德国法上统治与行政功能区分的公法意义及启示》―文介绍了德国公法理论中对“统治”与“行政”的功能区分,并对这一区分的历史来源及世界影响作了交代。尽管作者对“统治权”与“主权”两个概念之间的关系交代不甚清晰,但其直接意义是为理解中国清末民初各个宪法性文件中的“统治权”概念提供了可贵的背景性知识。赵宏的《限制的限制:德国基本权利限制模式的内在机理》一文探讨了德国基本法对基本权利限制的独特的立法经验,认为德国基本法在基本权利规范的理性设计与保障人权目标实现之间的关联上,提供了一种立法经验示范。
德国法学家阿列克西对比例原则的阐发,引发了中国一些宪法学者的关注。钱福臣的《解析阿列克西宪法权利适用的比例原则》一文以及雷磊的《基本权利、原则与原则权衡――读阿列克西〈基本权利论〉》一文介绍了德国公法学家阿列克西的《基本权利论》中对比例原则的阐述,其中钱福臣一文还进一步介绍了阿列克西对其批评者的回应,但两文仍以介绍为主。应该说,阿列克西所阐发的比例原则的适用范围并不仅限于宪法学,同时也可以对其他许多学科的法教义学与解释学产生启发,其阐述的比例原则与其他原则的关系,也颇值得探讨。
张翔的《宪法解释方法的运用――以德国艾尔弗斯案为例》一文以德国联邦宪法法院1957年艾尔弗斯案判决为例,重申了若干宪法解释学主张:①传统的从普通法律(特别是民法)解释中归纳出来的法律解释方法同样适用于宪法解释;②严格遵循宪法文本;③宪法解释中各种解释方法之间的互相配合与参考却未必有此种位阶秩序的支持,如何避免“以结论来选择方法”,是法学方法论一大挑战;④通过宪法解释形成法教义学积累,对法治建设具有重大意义。而刘飞的《宪法解释的规则综合模式与结果取向――以德国联邦宪法法院为中心的宪法解释方法考察》一文同样考察了德国联邦宪法法院的宪法解释方法,其结论却与张翔有相当分歧。该文认为德国联邦宪法法院确定宪法解释结论的是注重解释结论实体正当性的“结果取向”,而解释主体综合运用各种解释规则所形成的规则综合模式起到的仅是论证解释结论的作用。由此,作者提出宪法解释方法是一个融汇解释规则适用与结果取向于一体的过程模式,规则综合模式在个案中的具体确定需要以基于结果取向的解释结论为依托,而结果取向对于解释结论的决定作用也被限定在规则综合模式所容许的范围之内。
周云涛及陈道英均探讨了德国宪法与民法上“一般人格权”概念的关系。周文侧重交代德国宪法人格以基本法第2条1款以及“一般行为自由”概念为基点的生长过程,而陈文侧重区分宪法上的一般人格权与民法上一般人格权的差异。值得一提的是,两位作者都提到了张翔专文分析过的艾尔弗斯案,因而可与张翔文相互参照。
很明显,在前述美国宪法研究中,侧重于功能主义的、强调政治过程的宪法研究路径更为突出;而在德国宪法研究中,侧重于规范主义的宪法教义学和解释学的路径更为突出一些。这当然不意味着学者不关心美国的宪法教义学和解释学,我们可以在前几年的论文中看到中国宪法学者大力引介美国宪法教义学与解释学,不同的时期有不同的学术侧重点是非常自然的。但毋庸置疑,美国宪法与德国宪法本身的构造就有很大差别,德国宪法的政治维度比美国宪法要弱得多。耶鲁大学法学院院长珀斯特(Robert Post)曾在一篇文章中区分过美国宪法学与欧洲宪法学(实指欧陆宪法学)的不同性格。在他看来,美国宪法的内容通常在联邦最高法院与美国人民之间的对话中经商谈而得到议定。在欧洲,宪法的存在相对独立于政治对话。相应地,美国宪法学者倾向于在个案裁决的现实语境中去发展理论,而欧洲宪法学试图发展出一套非政治化、内在融贯的宪法规范结构。因而,德国宪法学很自然地成为中国宪法教义学的输人来源,而美国宪法学则成为中国学者理解宪法之政治性的知识参照。
在对德、美两国的研究之外,英联邦国家也是中国学者获得灵感的重要来源。上文所总结的围绕“不成文宪法”、“宪法惯例”等概念所展开的讨论,也正是在借鉴英国及其他英联邦国家宪政经验与学说史的前提下才得以展开的。在宪法监督制度上,也有学者提议借鉴英联邦国家的做法。程雪阳的《司法审查的第三条 道路――弱司法审查的兴起、发展及其中国意义》一文则介绍了加拿大、澳大利亚等国在尊重民主前提下通过司法审查积极保护人权的“弱司法审查模式”,并认为这些国家的实践为在中国语境中“在保障人大至上的前提下赋予法院以司法审查功能”提供了一种新的启示。
四、中国宪法史学的研究
中国宪法史学力求寻找或诠释中国宪政的发端和演绎,从而为解决当下中国宪法问题设置历史情境,提供经验教训。由于其研究对象的独特性,宪法史学中宪法解释学、宪法教义学的适用空间较小,但与强调宪法政治维度、偏重功能主义的路径具有几乎是天然的亲和性。
2010-2011年最具有理论意义的中国宪法史讨论当属围绕着《清帝逊位诏书》所展开的讨论。代表性的论文包括杨昂的《清帝〈逊位诏书〉在中华民族统一上的法律意义》、高全喜的《政治宪法学视野中的清帝〈逊位诏书>》、章永乐的《“大妥协”:清王朝与中华民国的主权连续性》、郭绍敏《大变局:帝制、共和与近代中国国家转型――〈清帝退位诏书〉的宪政意涵》。以上论文从问题意识上都受到日本宪法学家有贺长雄针对民国法统基础而提出的“统治权转移说”的影响,都重视复合型帝国在共和转型中发生的国家分裂的危险,都将注意力转移到辛亥革命爆发之后的政治妥协。在以上论文中,杨昂对诏书的政治背景与起草过程考证最细,凸显出了诏书对于建构统一的中华民族的重要意义。高全喜侧重论述诏书承载的政治妥协精神,认为其“有效节制了革命激进主义的潮流,弥合了革命造成的历史裂痕”。他认为《中华民国临时约法》与清帝《逊位诏书》共同构成了民国的宪法精神基础。郭绍敏认为《清帝退位诏书》对于维护国家统一有重大意义,它与《中华民国临时约法》一起构成民国建国的基本宪法文件,而袁世凯出任民国临时大总统,乃是同时从这两个文件中获得正当性。章永乐对诏书中的“统治权转移”以及“委任袁世凯全权组织临时共和政府”进行了集中的分析,并探讨了南北政府合并的法律规范意义与实力政治意涵之间的张力。在他看来,妥协双方在民国法统之基础这一问题上并没有取得共识,这为“大妥协”后不久的决裂埋下了伏笔。
这一系列讨论已突破对辛亥革命“革命不彻底”的传统历史评价,为深入研究民国与清朝之间的断裂和连续性提供了一个重要的切入点。这也是近年来少有的对其他学科产生辐射力的一场法学讨论,它直接影响到了中国清史学界与近代史学界的一些研究议题的设置,也对境外的辛亥革命研究产生了显著影响。从目前的发展态势来看,在未来的若干年内,近代中国宪政研究仍将是一个重要的创新阵地。但目前的研究中也存在着一些问题:①理论和价值观先行,对具体历史情境中的“一个事实、多种解释”状态呈现得不够,由此也出现对传统历史叙事“矫枉过正”的问题;②对“主权”、“统治权”等概念的分析还不够透彻,尤其是对宪法与国际法的连接点考察不够深入。这些都有待于在进一步的研究中得到完善或推进。
五、小结与展望
单个学者的知识生产存在着诸多的偶然性,很难完全用结构性的因素来解释,但一个从业者众多的学科走向兴旺,必然有其深刻的原因。宪法学这一“屠龙术”学科之所以能成为创新前沿,第一原因恰恰可能就因为其“屠龙术”的地位,使其缺乏浮躁的资本。当其他部门法学者因为政府、企业、社会组织需求而四处讲学、咨询、做应用性课题之时,宪法学者只能坐冷板凳,而这恰恰为知识的积累与思想的突破提供了条件。第二原因则是时代的召唤,中国的经济总量在世界上已处于“坐二望一”的地位,但经济社会的发展进一步培育出政治参与的需求,中国宪制开放性不足的问题,就日益凸显。宪法学恰恰是积极稳妥的政治改革迫切需要的知识,正是对宪法学知识未来“用武之地”的预感,推动了学者的勤勉研究。
在2010―2011年,中国宪法学界学术流派争鸣的格局进一步发展,这对宪法学研究议程的设置具有深远的影响。在争鸣格局下,有实力的作品能得到严肃的阅读和回应,而这对后来的研究必将起到某种示范作用。靠简单引介国外教科书和案例,或者重复国内既有的教科书,已很难获得或维系影响力。各方或许无法说服别人放弃自己的政治立场与理论立场,但都在努力深化自身的理论论证,提供更多的历史范例,采取新的表述方式,并说明其理论与中国语境的契合性。在这一背景下,我们可以期待一个更“接地气”、更具有思想创造力的中国宪法学。
虽然如此,宪法学的知识基础仍有很大的提升空间,学科内追随西方最新知识潮流的作品较多,但像陈端洪《制宪权与根本法》那样对一个基础概念进行刨根问底、穷追猛打的作品仍不多见。试举例而言,诸如主权、制宪权、代表等政治概念,以及宪法中的诸项公民权利和义务,在人类历史上均有其起源、发展和相应的学说演进历史。只有在掌握制度与观念的历史流变的前提下,我们才能厘清其与中国语境的契合性,并对西方最新的制度与观念变迁有恰当的定位,不跟风、不盲从。
在中国宪法的具体研究上,宪法学者需要进一步增强其理论对于中国治理实践的解释力,将中国丰富的治理实践纳入到宪法的规范评价体系中来,让二者之间形成丰富的对话。这意味着,既要超越那种片面地根据既存的治理实践来随意“打扮”宪法的极端实用主义态度,也要超越以过于单一的、缺乏想象力的宪法解释轻率地否定行之有效的治理实践的做法。正如珀斯特(Robert Post)指出的那样,宪法的任务在于“调和处于相互竞争中的伦理与政治承诺”,如果我们对于这片土地上那些“相互竞争中的伦理与政治承诺”缺乏深刻体会,就无法完成这一“调和”的使命。只有通过这种“对话”和“调和”的实践,各种“舶来”的理论才能真正本土化,形成能够解释、引导和评判中国治理实践的宪法教义学。这一工作既受到中国宪法监督体制不健全的限制,也可能会经常受到外在政治干扰,其难度不可小觑。但唯有如此,宪法学者才能在中国走向“政治民族”的实践中有所作为,而不至于沦落为“怀才不遇”的旁观者和政治博弈结果的消极背书者。
注释: