编辑:张强(山东大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生)
编辑说明:2009年度行政法学学术研究概览由四部分内容构成,⑴行政法学学术活动,主要摘录了本年度行政法学术会议情况;⑵行政法学出版著作情况,主要摘录了本年度出版的行政法学类的专著,并概括介绍了专著的内容;⑶政法学期刊论文研究热点汇集,就行政法学发展趋势研究、民营化与行政法制、行政裁量法律规制问题研究、行政信息公开问题、公法事例的行政法学解读等研究热点分别介绍期刊论文主要内容;⑷行政法学期刊论文索引,主要汇集了2009年度法学核心期刊(CSSCI)刊发的行政法学论文目录。基于笔者学识浅薄,疏漏之处敬请谅解,并请提出宝贵意见以便修正。
一、行政法学学术活动情况[①]
2009年6月10至
二、行政法学出版著作情况
(一)行政法学基础理论
南博方著,杨建顺译《行政法》(第六版),中国人民大学出版社2009年8月版。本书是日本著名行政法学家南博
马怀德主编《共和国六十年法学论争实录:行政法卷》,厦门大学出版社2009年10月版。本书选择中国行政法发展过程中的十个重要理论实务问题,从行政法的理论基础、行政主体、行政行为、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等方面忠实记录了各方观点和争鸣。秉承客观、中立的态度,力求真实再现论争的焦点,无意于对书中提及观点的正误进行研判。
肖泽晟著《公物法研究》,法律出版社2009年11月版。作者从剖析公物的概念出发,通过比较大陆法系的公物理论和美国的公共信托理论,试图建立具有中国特色的公物产权理论,并在分析和探讨一些实践案例的基础上,提出《中国公物法通则》(建议稿)。
王旭坤著《紧急不避法治:政府如何应对突发事件》,法律出版社2009年11月版。从2003年SARS肆虐开始,作者通过五年时间,详细全面地研究了紧急状态的相关法律问题,该书对于丰富紧急状态法律理论和完善紧急状态法律制度都有重要意义。
毛玮著《论行政合法性》,法律出版社2009年10月版。作者认为传统行政法学理论的缺陷主要体现在两个方面:一是不能为“合理性”提供法学意义上的说明;二是不能为“合法律性”与“合理性”找到一个共同的法理基础。基于此,作者从公共物品理论中寻找行政合法性的根基,开创了是一项全新的事业。
王诚著《改革中的先行先试权研究》,法律出版社2009年9月版。作者认为以“先行先试”为主要策略的中国改革和法治之间往往存在难以协调的冲突,但在先行先试与法治之间并非绝对不能共存,“先行先试”具有发现“法律”的独特宪政与法治价值。
石佑启、杨治坤、黄新波著《论行政体制改革与行政法治》,北京大学出版社2009年2月版。本书结合我国转型时期政治、经济、文化和社会生活的实际,从法治和公共行政的视角研究行政体制改革问题,力求将行政体制改革纳入法治的轨道,防止行政体制改革的失范与无序。全书以宪政(法)为根本向度,以法治的理念和制度安排为基准,理性分析了行政体制改革与善治及法治的关系,系统考察了政府职能转变,行政组织结构调整,行政权力配置和行政组织法完善等问题,并对行政决策体制优化,行政管理方式创新、行政执法规范化、行政监督强化和公共财政体制健全等作了较深入的探究,以期突破行政体制改革中遇到的深层次体制性障碍,提升政府创新能力与治理水平,推进依法行政,实现建设法治政府的目标。
姚锐敏著《“行政下乡”与依法行政》,中国社会科学出版社2009年1月版。本书运用历史分析方法,力图通过对新中国成立以来农村行政制度建构及其运行情况的历时态考察和分析,来揭示和说明现行农村行政制度的基本特征及未来走向。同时,本书还注意运用矛盾分析方法,对农村行政制度发展演变过程中的相关因素之间的相互作用进行深入分析,力图对新中国农村行政制度的形成及演变给予科学合理的解释和说明,并且为农村行政的进一步改革探寻可行的路径。
王仰文著《私有财产权的行政法保护研究――以基本权利功能分析为视角》,人民出版社2009年5月版。在宪政主义的政治哲学传统中,财产权作为一个永恒的主题历来为政治哲学家们所津津乐道,对私有财产权的尊重与保护已经成为现代各国公法和私法的共同任务。本书的分析是针对私有财产权行政法保护的理论与现实问题,将基本权利体系理论引入行政法领域所展开的尝试性论证。全书具体探讨了私有财产权法律保护的理论基础与制度实践。分别重点论述了私有财产权的防御权/抵抗权功能、受益权/请求权功能、制度性保障功能,力图展现行政法保护私有财产权的全景格局。
陈小文著《行政法的哲学基础》,北京大学出版社2009年1月版。本书从哲学的角度对现代行政法平衡理论进行了比较系统的论述。作者从经典作家的理论著作、相关国家的立法及法律制度中,旁征博引,抽丝剥茧,较为全面、深刻地揭示了传统行政法的本质及其正、负面的作用,并进一步指出,现代行政法应发扬行政关系主体双方的积极作用,实现权力与权利的互动与平衡。
魏建新著《宪法实施的行政法路径研究: 以权利为视角》,知识产权出版社2009年6月版。本书通过比较国内外宪法权利实施的制度和实践,认为通过行政法实施宪法,是我国宪法选择地路径。具体做法是把宪法权利确立为行政法的最高价值,在行政诉讼法的框架内完善救济宪法权利的机制等。
(二)行政主体理论
薛刚凌主编《行政主体的理论与实践――以公共行行政改革为视角》,中国方正出版社2009年4月版。本书主要内容有关于行政主体的学术之争,域外行政主体多元化的理论与实践,我国行政主体制度的发展背景,行政主体的功能,行政主体的界定和分类等。
(三)行政行为理论
李煜兴著《区域行政规划研究》,法律出版社2009年9月版。我国区域一体化实践中,一种跨行政区域的行政规划应运而生。这种区域行政规划重视政府与市场的双重推力,融合了“区域”与“区域主义”两种区域协作模式。同时,区域行政规划机制重视区域政府纵向间的协调和区域政府横向间的协作。
何渊著《区域性行政协议研究》,法律出版社2009年9月版。区域性行政协议是一种具有持续性和稳定性的制度化合作机制,它是我国地方政府间主动、平等、自愿开展的合作机制,它还是一种在实践中创造并经实践证明的成功机制,这些特优点使得区域性行政协议成为了我国实现区域合作和解决行政纠纷的最基本法律机制。
王霄艳著《论行政事实行为》,法律出版社2009年9月版。作为服务性政府实现其职能的重要行为方式,行政事实行为标志着行政的法治化程度,承载着保障人权等重要使命。本书对行政事实行为与法、与权力以及与权利之间的关系做了较深入的思考,涉及规则、制度和事实。为正确和充分发挥行政事实行为的作用,本书还提出了通过立法变革制度的具体意见。
姬亚平著《行政奖励法制化研究》,法律出版社2009年9月版。行政奖励是一种司空见惯但又弊端丛生的行政行为,其中既有立法机关、行政机关不重视的原因,也有理论界缺失学术关怀的原因。本书按照“问题一分析一出路”的逻辑顺序,对这一看似平淡无奇实则奥妙无穷的现象次第展开研究,先后探讨了行政奖励的基本问题、基本原理、基本技术。
宋雅芳等著《行政规划的法治化:理念与制度》,法律出版社2009年7月版。本书是我国目前出版的从行政法角度研究行政规划的第一部专论,它围绕什么是行政规划、如何控制行政规划权力以及如何使行政规划在法治的轨道内运行等问题,在借鉴域外相关法治经验的基础上,结合行政法理论与具体规划实践做出了解答。
张婧飞著《行政强制权正当性的法哲学追问》,法律出版社2009年5月版。本书对控制行政强制权的一般理论进行分析,并构建出控制行政强制权的规范体系。即以事前的立法预防、事中的内部控制、事后的司法审查,共同完成对行政强制权的约束和控制,并就如何完善每条路径进行了相应的制度构建。
王湘军著《电信业政府监管研究-行政法的视角》,知识产权出版社2009年6月版。本书主要从行政法的角度,以实现政府对电信业的良好监管为目标,以政府监管权为主线,围绕电信业政府监管权之配置、运行与监督,就政府监管电信业的正当性,监管机构、监管范围、监管手段、监管程序、监管权监管机制等问题进行了较系统深入的探讨。
姚文胜著《政府采购法律制度研究》,法律出版社2009年8月版。政府采购是指各级政府及其所属机构为了开展日常政务活动或为公众提供公共服务的需要,在财政的监督下,以法定的方式、方法和程序,对货物、工程或服务的购买。本文从民商法的视角,审视我国的政府采购法律制度,对亟待解决的两个论题进行研究:一是什么是政府采购制度,二是如何构建及完善我国的政府采购制度。
杨仕兵著《公共物品供给法律制度研究》,中国检察出版社2009年7月版。公共物品作为社会公共利益的载体,对人类社会以及社会个体的发展有着极其重要的意义。面对社会对公共物品不断增长的需求,如何有效地对公共物品供给进行法律规制,以促进公共物品的有效供给,是世界各国特别是发展中国家必须追求的目标。 社会公众消费使用公共物品在法律上必然存在消费该物品的权利,公共物品供给法律规制研究的目的在于理论的完善和制度的完善,其最终目的是为了促进公共物品的有效供给,充分实现公共物品权。要满足公共物品权的实现,存在公共物品是其前提,所以,有效供给公共物品就是要发挥不同的供给模式的优势,设定不同供给和生产主体的义务和责任。
陈保中、蔡爱平、郭艳著《提高行政立法质量:目标与路径》,上海大学出版社2009年3月版。本书围绕我国行政立法若干理论和实践问题,着眼于不断提高行政立法质量这一主题,就行政立法主体及权限、行政立法程序、行政立法监督、我国行政立法的发展趋势等基本问题进行了比较全面的分析。着重讨论了我国行政立法中的民主参与制度等问题。在抽象行政行为研究领域,以往研究比较侧重行政法规和行政规章,对政府制定规范性文件的行为关注较少,故此,本书对我国行政法规规章以外的其他行政规范性文件的法律效力、现状、制度完善等进行了比较深入的分析。
方世荣主编《见义勇为及其行政法规制》,中国法制出版社2009年2月版。本书是关于研究“见义勇为及其行政法规制”的专著,书中具体包括了我国见义勇为立法的历史与现状、见义勇为现行立法的若干认识误区等内容。
王春业著《区域行政立法模式研究:以区域经济一体化为背景》,法律出版社2009年1月版。本书运用了历史研究方法,分析了我国地方行政立法的流变过程,认为区域行政立法是这个演进的必然结果;运用哲学中的经济基础与上层建筑关系的原理分析了区域行政立法模式产生的必然性;运用经济学的成本与收益方法分析了区域行政立法构建的必要性;运用了立法学、行政法学、区域经济学等学科原理说明了区域行政立法中的一系列具体问题;参考区域经济学、国际经济法学等方面的著述,运用比较的方法分析了国外尤其是欧盟法对构建我国区域行政立法模式的启发意义;运用实证方法,研究了我国几个比较成熟的经济区域如长三角经济区域、泛珠三角经济区域等地的实践。
刘莘著《政府管制的行政法解读》,北京大学出版社2009年5月版。本书是作者近七八年来对中国行政法深入观察和思考的最新成果汇编,内容包括行政法基础理论研究、变辽时代的中国行政法和政府管制与行政法三篇。行政法基础理论篇收录的文章主要探讨了宪政背景下赋税、征收和公共利益等重大行政法前沿问题,以及行政法基本原则和中国行政法制史的专题回顾;变迁时代的中国行政法篇收录的主要是行政行为和行政救济基本理论和制度规范方面的文章,反映了作者对中国行政法制近十年变化趋势的最新认识;政府管制与行政法篇以政府管制理论为研究背景,深入分析了税收、新闻、教育和就业等政府管制领域行政法面临的新课题。
王静著《美国行政法法官制度研究》,国家行政学院出版社2009年版。本书内容包括行政法法官制度的历史发展、行政法法官主持的裁决程序、行政法法官的独立性、行政法法官集中使用制度、美国行政法法官制度对中国的启示等。
(四)行政程序理论
陈振宇著《城市规划中的公众参与程序研究》,法律出版社2009年8月版。作者分别探讨了“基于法规范要求”和“基于现实考虑”的前提下,确定城市规划中的公众参与参与事项、参与主体、参与方式和参与效力的不同方法。并且结合个案指出,适当的参与机制应当在确保“合法律性”的基础上,尽量追求程序的“合法性”。
李春燕著《中国公共听证研究》,法律出版社2009年4月版。本书主要内容有什么是公共听证、公共听证的价值分析、公共听证的环境分析、公共听证的目标定位与适用范围、公共听证的制度分析、公共听证制度的保障。
蔡定剑主编《公众参与:风险社会的制度建设》,法律出版社2009年8月版。本书根据对中国公众参与现状的分析,把公众参与分为三个层次予以研究。在每个专题中,作者研究本领域公众参与的形成、发展过程,参与的主要表现,参与的过程和方式,作用和效果,重要事例,分析和评价。在对公众参与热门领域的现状研究后,也对在公众参与中发挥重要作用的主体,如非政府组织、公共知识分子和律师、以及媒体在公众参与中的作用和角色进行考察.通过对公众参与横向和纵向的研究,使读者看到公众参与在中国的全貌。
蔡定剑主编《公众参与:欧洲的制度和经验》,法律出版社2009年8月版。本书作者深入考察和研究欧洲公众参与的基本理论和实践,对什么是公众参与,为什么有公众参与,怎么做公众参与都有了比较深入、详细的了解和研究。本书也从城市规划公众参与的角度,能管窥欧洲公众参与制度的发展状况,为我国正在兴起的公众参与实践提供可资借鉴的经验。
(五)行政救济理论
何海波著《实质法治:寻求行政判决的合法性》,法律出版社2009年12月版。该书要讨论的是中国法治建设中一个有重大分歧的问题,围绕当代行政审判所面对的合法性难题,在形式法治与实质法治对立的框架下,论证一种行政行为合法性的主张:实质合法。
谭宗泽著《行政诉讼结构研究:以相对人权益保障为中心》,法律出版社2009年6月。本书通过构建行政诉讼结构的概念体系,运用哲学、社会学的分析方法在社会结构分析的基础上对行政诉讼结构及要素进行研究,试图以一种新的视角诠释行政诉讼结构的内在价值。
李广宇著《政府信息公开诉讼:理念、方法与案例》,法律出版社2006年6月版。本书主要针对《政府信息公开条例》,做了相关的司法解释性质的释义,并且就这些释义的理由、观点和问题展开阐述。 它不单纯是一本学术专著,而是最高人民法院的《政府信息公开条例》司法解释制定的执笔人对此问题的思考,建立在行政审判的基础上,对政府信息公开诉讼这一块种种现实问题所做的专门分析。
吴淞豫著《行政诉讼证据合法性研究》,法律出版社2009年5月。本书在研究中的五处难点和创新之处在于:界定诉讼证据及与证据属性的关系;揭示证据属性之间的关系以及它们在证据认定过程中迥异的作用方式;行政诉讼证据合法性内涵之界定;非法取证、证据合法性、违法取证之间关系的揭示;构筑行政诉讼证据合法性独特规则案卷排他规则和禁止单方接触规则;提出了改革我国行政诉讼证据制度之具体方案。
李国惠著《司法审查介入高校学生管理的限度:从行政审判实务出发》,人民法院出版社2009年11月版。司法审查介入高校学生管理是对其监督、支持而不是干预,是保护、促进其发展而不是侵害、掣肘,是循序渐进而不是冒进。人民法院在介入的过程中必须审慎行使司法审查权。其价值的追求是保护学生合法权益,促进高校法制建设,保障高校依法行使自主办学权。本书的中心议题:在论述司法审查介入高校学生管理合法有据的基础上,重点研究人民法院在行使受案权、审理权、裁判权的过程中如何把握介入的限度问题。
马怀德著《行政诉讼制度的发展历程》,北京大学出版社2009年6月版。本书主要考察司法对政府行为的监督及其发展。从1982年通过民事诉讼审理行政案件始,经行政诉讼法制定和实施、主要的立法性司法解释(包括证据问题的司法解释)以及最高人民法院大量的批复、指导性案例,直至近几年出现以宪法为据对行政行为的司法审查,皆应予以梳理和归纳。以中国司法在宪政结构中的特殊地位为背景,展现司法在推动宪法与行政法的演进方面所发挥的作用,揭示司法推动力的渊源及其面临的阻碍,探讨司法审查未来发展的重大课题。
(六)法治政府理论
易承志著《社会转型与治理成长:新时期上海大都市政府治理研究》,法律出版社2009年10月版。本书以社会转型与治理成长的关系为研究视角,从治理主体的变迁、府际关系的协调与治理方式的变革三个层面分析和探讨上海大都市政府治理的成长历程、绩效水平和发展趋势。
杨海坤、章志远著《中国特色政府法治论研究》,法律出版社2009年1月版。该书站在中国法治与宪政思想的高度,重新回顾了20世纪80年代以来我国行政法学理论基础的研究发展状况,对二十多年来行政法治建设过程中一系列主要的理论问题和实际问题进行了深入有益探究,本书在吸收国内外最新行政法学研究成果的同时,创造性地阐发了具有中国特色的“政府法治论”。
都玉霞著《构建和谐社会与法治政府》,人民出版社2009年9月版。本书除了探讨有限政府、有效政府、亲民政府、透明政府与责任政府的内涵外,就是力求在已有研究成果的基础上,通过探讨和谐社会与有限政府、有效政府、亲民政府、透明政府和责任政府的关系,来解决法治政府建设实践中所遇到的问题。
吕艳滨著《信息法治:政府治理新视角》,社会科学文献出版社2009年10月版。本书从信息社会政府治理面临的风险入手,以政府信息公开制度和个人信息保护制度为切入点,用实证分析、比较法等研究方法,分析了信息社会政府治理的变迁,总结了政府利用信息进行管理以及治理信息滥用应遵循的原则。本书贯穿始终的主导思想乃是:信息既是政府治理的对象,更是政府治理的重要手段。本书提示政府管理者:善用信息提升管理水平并有效治理信息滥用等已经是信息社会政府的重要任务。
李军鹏著《责任政府与政府问责制》,人民出版社出版2009年5月版。本书全面总结了西方责任政府理论研究的发展变化与国内责任政府理论研究的主要进展,介绍了当代世界主要政体下的不同责任政府体制以及当代政府的多元复合的问责机制,对政府政治责任与政治问责机制、管理责任与管理问责机制、法律责任与法律问责机制、绩效责任与绩效问责机制、伦理责任与伦理问责机制、说明责任与说明问责机制等进行系统深入的研究,对政府问责的制度安排、相关技术与政府问责制的体系进行了深入的探讨,并提出了中国特色责任政府建设的思路与对策。
杨秋菊著《政府诚信建设研究:基于政府与社会互动的视角》,上海财经大学出版社2009年8月版。本书从“诚信与政府:逻辑与历史的一般分析”、“制度供给:政府在社会诚信建设中的基本作用”、“取信千民:政府诚信是社会诚信的典范”等四个方面进行了系统的参数。政府产生后,利用其独占的政治权力部分实现了诚信道德的法律化,利用政权的力量进行诚信道德建设,向民众宣扬和灌输诚信道德观念,培养民众的诚信道德意识。同时,政府自身所具有的特殊地位在某种程度上也起着道德示范的作用。
王丽莉著《服务型政府:从概念到制度设计》,知识产权出版社2009年4月版。本书从考察“服务”的概念开始,从基于满足某种需求的结果和针对服务对象持续改善的回应过程两方面来理解“服务”的含义。然而作为公民权力让渡产生的政府,其服务性的体现与政府的公共性与自利性之间的博弈密切相关。公共性赋予其合理存在的依据,自利性却往往使其偏离其服务性而表现为更多的强制与控制。对三者关系的进一步思考使我们看到了服务型政府与民主政治的渊源关系。
王宝明著《法治政府――中国政府法治化建设的战略选择》,研究出版社2009年3月版。 作者站在国际和历史的大背景下,以政府法治化建设为核心,分别阐述了行政体制改革、行政法规规章、政府组织系统和机构改革、公务员管理等一系列问题,提出了政府法治化改革的方向和路径选择。
(七)社会行政法理论
湛中乐等著《公立高等学校法律问题研究》,法律出版社2009年11月版。该书关注高等教育改革深化和民主法治进程推进过程中,以学生诉高校的方式引起社会普遍关注的教育行政诉讼,详细分析了高校治理过程中的法律问题和高等教育领域的行政法问题。
邢鸿飞、秦雪峰著《高校行政法治论》,中国方正出版社2009年5月版。本书立足于我国高校行政法治的现状,通过近年来高校行政违法的案例分析,从行政法的基本原理提出高校行政法治的推进方向和具体制度设计,同时健全相应的责任机制和救济制度,以切实保障高校行政法治的真正实现。
方洁著《社团处罚研究》,法律出版社2009年11月版。本内关注中国的现实问题,探究以社团行政为代表的第三部门理论及规律,致力于发现社团处罚的属性和功能,力求规范社团处罚行为,为社会公行政的实质性内容作出铺垫,回应社会自主秩序的迫切需求。
三、行政法学期刊论文研究热点汇集[②]
(一)行政法学发展趋势研究
在行政法学发展趋势研究领域,学者们针对社会结构变革、公权力全方位干预社会、政府任务多元化、服务型政府理念、公权力民营化等,认为中国行政法学面临结构行变革,需要重新建构行政法学体系,实现行政法学转型。有学者基于国际化视野,提出中国行政法学应当积极应对行政法学体系全球趋同,以及全球化背景下的“新行政法”。此外,有学者还提出了行政法学研究范式转变的问题。而新政后美国行政法发展的重心流变,则为我国当下行政法的发展提供了有益借鉴。
谭宗泽、张治宇在《限权政府的破产与中国行政法的未来》[③]指出,行政国的诞生意味着限权政府原则在现代社会中的破产。行政国是与现代复杂的社会形态相适应的一种行政权力配置模式,表现为行政职能的大幅度扩张,这种扩张是与现代社会的复杂性相适应的,是对限权政府理念下的警察行政的彻底颠覆。限权政府破产的后果是宪法基础结构由近代结构向现代结构的变迁,由市民社会――政治国家的二元对峙结构转变为国家公权力对社会生活全方位规制的一元主导结构。一方面,在全方位规制的一元主导结构下,对国家公权力(特别是对国家公权力中的主角――行政权)有效的制约方式只能是从程序入手。于是,主体法开始让位于行为法和程序法,法治原则取代了限权政府原则。20世纪以来行政程序法的繁荣是有其历史的必然性的。另一方面,公法基础结构的变迁,还使得公民基本权利保障模式发生了重大的变化,由依赖宪法的权利保障模式转化为依赖法律的权利保障模式。随着委任立法的进一步发展,行政权的进一步“坐大”,行政立法行为在社会控制中的地位越来越重要,对公民权利的影响也越来越大。作者认为,近代的课题和现代课题极其尴尬地交织在一起,形成了一曲极不协调的多主题变调。中央政府近年针对低迷的股市的多次举棋不定的“救市”行动就是双重主题交织下的焦灼心境的鲜明表现。未来中国宪政的出路就在于如何处理好近代课题和现代课题的尴尬关系。
徐键在《行政任务的多元化与行政法的结构性变革》[④]指出,工业革命以来,工业与城市的中新、技术的变革带来的社会分工细化和贫富差距扩大,使人们的生存已经依赖了公共的生存照顾,个人已经无法自行解决生活所需之事物;特别是城市化背景下,人口的膨胀、环境的恶化、都市区的开发,以及都市空间结构的复杂化引致了诸多的城市社会问题,使得行政任务无论是在数量、范围,还是在内涵上都发生了变革性的扩张。而行政任务的扩张和行政实践外部环境的复杂化,使现代行政法学开始从纯粹的国家权力面向的审视转向以国家权力与国家任务为基本面向来观察现代行政所面临的课题、相应的行政活动,以及国家与社会关系的转变,以期适应社会变迁对行政法体系带来的影响。传统行政法模式已然难以应景式地阐释和消解诸多现代性行政法问题。适应行政任务的多元化,现代行政的作用手段和组织形态因而呈现有别于传统的、多样化的特征。现代行政法因而面临结构性的变革,以回应社会发展对行政任务多元化的诉求。就行政法学研究而言,面对现代社会的快速变动性,以及与行政相关的诸多法现象的复杂性和多样性带来的诸多变量因素导入行政过程,使得在关注行政活动的合法性考量之外,也必然需要在合目的性考量基础上作进一步的推进。即行政法学有必要将其重心由单一的法律形式转向行政任务及其目的的有效实现,以透过其所追求的目的去探究行政活动的特征。换言之,则是在一定程度上实现从控制行政权取向的行政法学向行政任务取向的行政法学的转变。
罗文燕在《服务型政府与行政法转型――基于“善治”理念的行政法》[⑤]指出,在传统的宪政理论框架中,政府的活动被严格限制在代议制机构给出的法律规则之内,消极地扮演着“守夜人”的角色。但“市场失灵”所产生的社会问题迫使自由主义者们放下了原有的自负,政府适度干预市场是理所当然的。与西方国家相比,我国的情形则截然相反。1978年之前我们拥有一个无所不能的“全能政府”,国家居高临下地全面管制个人的一切活动,结果是窒息了社会的活力。改革开放之后,因经济发展的需要,政府必须从原有的治理领域全面后撤,将“地盘”让与市场机制来调控。而政府的职能重心应当转移到为社会提供服务。政府不仅是执法者与管理者,也是一种货物与服务的提供者,它既非万能的强者,也非绝对地代表理性。服务型政府的理念由此形成。服务型政府无论是从理念还是从制度上都向行政法提出了挑战。服务型政府之服务的内涵包括生存照顾――“生存照顾”必须置于服务型政府服务的核心地位,并以此为中心匹配相关的制度;基于生存前提下的个人发展和借用私法的方式履行服务职能三个层次。我们可以通过对“依法行政”原则之重新解释来为服务方式的多样性提供合法性依据。由于政府在提供服务过程中的许多活动无法纳入行政行为规范体系进行调整,势必要求行政法进行必要的自我革新,从而适应服务型政府的需要。全面建设服务型政府,行政法需要从给付行政、参与行政和透明行政等三个方面实现观念和制度之转型,以确保政府能够在提供服务的过程中实现“善治”。
江必新在《行政法学研究应如何回应服务型政府的实践》指出,[⑥]行政法学研究服务型政府问题,应当把“以服务行政模式履行政府法定义务”作为核心,同时兼顾服务行政和秩序行政两个领域,处理好服务型政府与法治政府、服务型政府与服务行政、秩序行政与服务行政之间的关系。更为重要的是,要关注服务型政府在实践中可能出现的权力膨胀、成本增加等问题,通过完善实体法、程序法和救济法,塑造一个“行政法之下的服务型政府”。作者认为,服务行政已经成为了当前政府发展的一个不可阻挡的趋势,服务型政府的核心内涵应当是“以服务行政履行政府义务”,同时要兼顾“温柔之手”和“粗暴之手”,也即服务行政和秩序行政之间的关系。作者在从行政法学上对服务型政府的基本范畴做了基础分析之后,进一步指出,服务型政府存在着一些天然的弊端,可能导致权力膨胀、行政成本增加、服务资源配置的公平性失衡、服务资源不能科学合理的使用、服务行政和效率之间产生悖论等问题。尤其是权力膨胀问题。针对服务型政府可能出现在这些弊端,作者认为,应当法制化的方式,塑造“行政法之下的服务型政府”,以形式和理性合程序设置确认服务型政府的合法性;以规范力和调整力保障服务型政府的理性发展。具体而言,要厘定服务型政府的法定义务、确立服务型政府的运行规则、拓宽行政相对人的救济渠道。
章志远在《民营化规制改革与新行政法的兴起――从公交民营化的受挫切入》[⑦]基于湖北十堰公交民营化改革失败的事实分析,认为我国当下公交民营化改革普遍受挫的背后隐藏着异常复杂的政府规制课题,在传统的行政之外,行政法学存在着新的研究领域。应对这种新的研究领域需要人们反思行政法的现状,展望行政法的未来,以“新行政法”,对这种新的现象作出审慎的回应。作者对“新行政法”的期待主要包括以下内容:新行政法应更加关注公私合作,而非局限于公私对立;应当更加关注积极给付,而非局限于消极防范;应当更加关注规制手段,而非局限于行政行为,作者在这一点强调,所谓关注规制手段而不局限于行政行为,并不是要抛弃传统的行政行为理念,而是要对以“行政行为”为核心而构建出的传统行政法学理论体系做一个局部的修补,因为现代社会大量无法型式化的行政活动不断产生,必须善于匹配运用传统命令控制之外的其他新型规制手段;作者还认为,新行政法应当更加关注过程正当,而非局限于结果合法;新行政法应当更加关注法政策学,而非局限于法解释学;新行政法应当更加关注部门细节,而非局限于抽象整体。
于立深在《概念法学和政府管制背景下的新行政法》[⑧]指出,站在中国行政法学百年发展的历史图景之上进行反思和总结,应该善待概念行政法学的方法论和知识论。外接管制的新行政法强调横向地研究“事务”而不是理论,它有自己新的价值范畴和问题域。但是,政府管制之下的新行政法只有借助概念法学的范畴体系和逻辑思辨方式,才可能实现其功能主义的目标,否则将陷入“问题陷阱”。台湾概念行政法学的发展方向值得祖国大陆借鉴,在概念法学的塑造下,部门行政法与政府管制研究的结合之路是祖国大陆行政法学的可欲之路。中国行政法学的困境不是概念法学的困境。外接政府管制的新行政法,一定程度上将弥补司法审查制度缺陷带来的概念行政法学的功能性不足。中国大陆地区的行政法必须去走英美德日等国都未曾走过的道路,一方面必须通过政府管制和部门行政法的结合来完成“行政的本质”,来担负宪政未竟事业的“政治功能”。另一个方面,中国大陆地区的行政法虽经30余年的发展,仍旧缺乏形式和逻辑分析,仍未脱离与政治伦理相混淆的情形,这对正处于转型时期的行政法律变革相当不利。我们仍有扎根于概念行政法之方法论的必要性,并以此来研究福利国家和行政国家(管制国家)带给我们的复杂的行政法问题。根本的出路是:用概念法学的方法论指导、规范政府管制背景之下的新行政法的研究,谋求行政法学的新发展。
关保英在《行政法学体系全球趋同之解析》[⑨]指出,行政法学体系全球趋同是各国行政法学界面对的共同问题,一个国家要完善自己的行政法学体系除必须考虑本国行政法制度外,还要充分考虑世界各国行政法的发展趋势。我国行政法学需要积极应对行政法体系的全球趋同。作者在文中详细分析了行政法学体系全球趋同的内涵,即行政法学体系全球趋同是说行政法学本土特征日益弱化;行政法学体系全球趋同是说行政法学封闭系统日益弱化;行政法学体系全球趋同是说行政法学的政治色彩日益弱化。在此基础上,作者分别从四个方面进行了论证:法系和法圈在行政法学体系中的区分逐渐模糊;各国行政法学研究对象的逐渐相近;行政法学方法论各国的逐渐吸收性;行政法学基本理念的诸国逐渐渗透性。针对我国应对行政法体系的全球趋同,作者提出了自己的建议:反思我国行政法学的发展过程,对我国行政法学长期以来在发展过程中的得失利弊作出评价;反思我国行政法学的研究对象,当前我国行政法学以规范为研究对象使行政法学体系关注实在的行政法规范,并将这些实在的行政法规范下意识地与其背后的社会关系予以割裂,必然成为行政法学体系全球趋同的一个障碍;反思我国行政法学的研究主体,我国行政法学研究主体在研究过程中受到一些外在因素的干扰和左右较多,如政府的行政政策以及行政系统的行政方略就常常作为行政法学研究人员的行为导向,有些导向已经不是一个自愿选择的问题而具有明显的强制色彩;反思我国行政法学的研究方法,自20世纪80年代初开始,我国行政法学研究以实证方法和价值侧重方法为主,而两种方法在行政法学研究中交替使用,但两种方法论的分析是不均衡的,即当应当重点运用实证研究方法时,却选择了价值侧重的研究方法,或者说,当应当重点运用价值侧重方法时,却选择了实证方法,而两种方法的不均衡运用使行政法学体系难以依科学原理构建起来。
姜明安在《全球化时代的“新行政法”》[⑩]指出,“新行政法”源于传统行政法,但又不同于传统行政法,是在内容和形式上都在传统行政法基础上发生了重大变革和演进的现代行政法。“新行政法”的“新”体现在其调整范围的新、调整方式和调整手段的新以及法源形式的新。“新行政法”形成和发展源于民主化、市场化、信息化、全球化的世界潮流的推动,我国改革开放导致的经济、政治体制和法制模式的重大变革,宪政、人权、法治理念在整个国民意识中的生长和逐步普及,以及我国公法学者与法律实务界的合作与互动。目前,“新行政法”无论在中国还是在世界,都还处于不断发展的过程中,其发展趋势如何,有待于我们进一步关注和研究。作者在文中提出了四点推断:①国家公权力向社会转移的速度会适当加快,政府的强制力会约来越缩减。但是,在很长的一的时期内,国家公权力和政府的强制权力都不会消失。②法律对人与自然关系调整的比重相对于法律对人与人的关系调整的比重还会适当增加。但是,在任何时期,法律对人与人的关系的调整总是法律的基本功能,而且,在很多时候,法律对人与自然关系的调整是通过法律对人与人的关系调整实现的。③私法公法化、公法私法化的趋势约来越明显。但是,公法与私法的区分在很长的历史时期内不会消失,甚至只要有人类共同体存在,有法律存在,其区分就不会消失。④世界各国的行政法和整个公法,各不同法系的行政法和整个公法会越来越相互借鉴,相互接近,从而相互融合。但是,各国和各不同法系的行政法和整个公法的特色在很长的历史时期不会完全消失。
鲁鹏宇在《论行政法学的阿基米德支点――以德国行政法律关系论为核心的考察》指出,传统行政法学是以“行政活动的法律形式”为核心建构的体系。但是,现代社会利益冲突的复杂化与行政活动方式的多元化发展趋势,导致“行为形式理论”在法律事实的认知与解释的功能上均明显弱化。而“法律关系理论”则能够提供有关法律现象的全方位观察视角,并适合不同的社会利益关系结构与私人权利基础之分析和论证。因此,法律关系理论可作为行政法学体系建构的另一主要支柱,以分担行为形式理论在法体系中的过重负载。从我国目前行政法学研究的现状来看,学界尚未对法律关系理论给予充分的重视。各种行政法学教科书一般只是对行政法律关系的基本结构进行简要介绍。由于该理论缺乏实质内容,不能提供有关行政法原理、原则或规范的明确法律知识,一般只是将行政法律关系作为一种定性概念,旨在与民事法律关系相区隔,以排除民法的适用和民事审判权的介入。甚至有的行政法教科书已经省略了行政法律关系的章节,以相对人的权利义务内容取代之。本文只是针对法律关系作为一种观察视角和研究方法在学理建构与法律实务中的特殊功能的初步分析,至于在行政法学总论中如何将这一抽象概念转化为具体可操作的分析工具,并源源不断的供给新的行政法理论学术,则有赖于学界对法律关系相关命题展开广泛而深入的研究。总之,重要法律关系之类型化研究,可以推动相对人权利之类型化与体系化,而诉讼法的诉讼类型与判决类型的设计也必须与相对人的权利类型相适应,以保障权利的实现。
骆梅英在《新政后美国行政法发展的重心流变――〈行政法的几个核心问题>评介》指出,行政法变化的范围可以通过考证不同历史时期行政法学所要回答的核心问题来印证。该文重点揭示了美国现代行政法律发展史上两个亘久不变的主题:正当程序与司法审查,遵循这两条主线,探究新政所开启的美国现代行政法律发展史的脉络。新政时期行政权迅速膨胀,此时美国行政法的核心问题是否制定一部统一的行政程序法和司法审查的范围。进入二十世纪五十年代后,行政调查权与福利国家下的政府给付问题成为新的核心问题。随着经济发展的停滞,七十年代后,追求更有效率的行政成为社会关注的焦点,成本效益分析的运用与谢弗林原则的确立正是对此的回应。新政后美国行政法的流变史昭示着行政法研究应当关注法律所赖以生长和发展的社会根基。最后作者在综观新政后美国行政法的流变,感叹道:“虽然不能说人类的各项制度都是由地理决定的,但绝不能否认法律在一定程度上是由大自然划定的。”尤其是与社会改革之脉搏同呼吸共命运的行政法,其每一步发展,其概念、理念、原则、规则的形成,都有着挥之不去的时代烙印。认识这一点,对我们当下行政法学研究领域非常时髦的西学引入有着重要的意义。
(二)民营化与行政法制
政府任务多元化以及传统行政手段的局限性使得民营化课题成为中国行政法制所面临的新挑战,但民营化浪潮遭遇空前挫折,行政法学在此背景下如何应对?政府在民营化浪潮中如何实现规制手段革新?部分学者的论述给我们提供了思考的方向。而美国行政法中正当程序的民营化,可能会带给我们异域启示。
刘飞在《试论民营化对中国行政法制之挑战―――民营化浪潮下的行政法思考》指出,在我国“全能政府”的传统治理模式难以满足社会发展需求的情势之下,民营化已经成为了一种现实的选择。民营化的范围可以包括由民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的所有方式在内。作为一种国家与私人之间在“执行责任”上的分担模式,民营化并不会导致国家的“保障责任”发生变化。从理论上而言,民营化的推进应当有其界限,但是具体的界限还有待于明确。民营化的推进对我国传统行政方式和行政目标、政府传统监管制度、政府行政能动性、现有权利救济途径等都构成了冲击。面对民营化的汹涌浪潮,我国学界似乎还没有予以足够的重视。民营化究竟会对我国行政法制产生多大的影响,目前也还难以作出全面的评价。本文认为,民营化是现代国家达成民生目标之必需手段,而非其直接目的。“民营化”并非仅仅一个“公”与“私”领域之此消彼长的过程,而是对于政府应当担负职责的事项在现阶段的具体处理方式。不论民营化与否,也不论民营化的程度如何,所直接涉及的仅是国家实际履行义务的分配,而不能削减国家的保障责任。因为基本民生的维系,乃是政府存在的最根本之合理性基础。基于这样的考虑,民营化应当如何进行,必然需要以民生福利之发展为基本出发点而有所取舍。在此情势之下,仅仅强调政府应当依法行政,似乎已经失之片面。相应的,行政法所担负的任务不再仅仅是进行管理和监督,而是同时应致力于形成行政与相对人之间的合作关系。既要营造鼓励民间主体参与履行行政任务和提供公共服务的法制环境,又需要确保国家能够担负起“保障责任”以及对于“民营化”进程之控制力。因此,民营化时代行政法发展的主题不应再限于管理或控权,而是同时还要致力于顺应社会发展所需的合作行政关系的构建。
章志远在《民营化规制改革与新行政法的兴起――从公交民营化的受挫切入》指出,民营化的本质是公私部门合作治理。与传统政府权力运作的“统治”相比较,“治理”是一个上下互动的管理过程,主要通过合作、协商、伙伴关系、确立认同和共同目标等方式实施对公共事务的管理。治理的实质在于建立市场原则、公共利益和认同之上的合作。公交民营化的本质就是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中,充分发挥公共部门与私人部门各自的禀赋优势,通过相互之间的密切合作,为市民提供更好大的公共服务。就公交服务而言,这种公私部门的合作不仅能够有效消解政府的压力,而且为民间力量参与公共行政提供了契机,符合现代公共行政社会化、民主化、分散化的发展要求。尽管民营化是在规制缓和的大背景下得以推行的,但是民营化本身并不意味着政府的彻底归隐。真正的民营化政府责任是不能被转移的,所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效;且真正的民营化并不会造成政府角色的消失,而只是减少而已。因为政府仍要承担政府说服、规划、目标设定、监督标准拟定以及执行、评估及修订等功能。民营化的成功,是建立在一个健全的政府功能基础之上的。反观我国一些地方公交民营化改革之所以屡屡陷入困境之中,主要原因就在于政府不负责任的淡出。作者提出,政府规制革新是摆脱民营化困境的根本之道。我国当下公交民营化困局的破解并不能寄希望于向国有国营的回归,关键还在于政府角色的适时变迁和规制手段的革新。作者以特许经营为例,分别从市场准入规制、特许经营合同规制、价格规制、质量规制、市场推出规制等方面详解了政府规制手段创新的方略。在恪守法治精神和契约规则基础之上,通过政府由“一线”事务执行者向“幕后”公益保障者的角色转型,并辅之以各种新型的规制手段,我国的民营化改革有望在新的历史征程上一路高歌猛进。
高秦伟在《美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示》指出,美国行政法中的公私合作引发了对私人主体承担公共任务时是否应受到正当程序拘束的疑问,学术界及实务界也展开了对正当程序“民营化”的探讨。在对正当程序的“公私二分法”进行批判分析以及对政府行为理论予以重构的基础上,学者们认识到程序“民营化”与行政领域中的“民营化”具有关联性。在立法上的回应则是以替代性纠纷解决方法作为私人程序的救济方式和以“美国私人联邦行政程序法”作为正当程序“民营化”的重要方式。美国行政法上公私合作和正当程序“民营化”改革对我国公私合作的理论与实践具有重要启示意义。近年来,我国出现了政府规模缩减以及大量私营部门履行了一些传统上专属政府职能的现象,客观上给公法规范与原则的扩展带来了新的机会。而启动“民营化”并不意味着公法使命的结束,并且,许多公法上的限制一般都是在政府职能“外包”之前就已经确定了,以确保“民营化”目标的全面实现。结合前述美国的情况,我国公私合作背景下构建“民营化”的正当程序可能面临着以下几项重要的课题:关于政府行为与私人行为的界定,需要在“民营化”的同时,对政府行为(行政行为)与私人行为的界分理论进行细致研究,尤其是当行政任务委托给私人主体后,更要对私人主体承担政府职能时如何受到程序的拘束问题进行研究;立法对正当程序的回应,在“民营化”过程中,过于注重实体授权以及资金来源多元化问题,而忽视正当程序“民营化”理论所要求的在“民营化”或公私合作立法中的程序拘束问题,特别是在公用事业的运营、社会保障的给付、劳工关系等领域的立法对私人主体提供服务的程序加以规范、控制问题;正当程序“民营化”与私人主体权益的平衡,借鉴政府行为理论,以“行政任务”为重点来重构行政组织法与我国行政法学上的行政主体理论,以适应不断丰富的行政行为类型,弥补公私合作的程序“漏洞”。
(三)行政裁量法律规制问题研究
行政法的精髓在于裁量。围绕行政裁量的法律规制问题,部分学者分析了行政裁量的内在构造,行政裁量权收缩的要件等问题,将裁量基准纳入软法视野,实现了行政裁量规制从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式的转变。部分学者还着重论述了行政规划裁量、程序裁量等问题。
王贵松在《行政裁量的内在构造》指出,行政裁量是行政法的最基本、最难以把握、也是最富有魅力的概念之一。缺少了行政裁量,行政将无以运转,行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量,是在执行法律的意义上而言的,其前提在于有法的存在而搁置法的来源不论,否则就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。一般认为,行政裁量是指行政主体在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间。认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看,无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价,还是法律效果中决定的作出和措施的选择等,均存在着裁量,其本质均包含着对法律要件的解释判断,只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能,而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。行政裁量通过对复杂现实的经验把握、通过技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入到行政适用法律的过程之中。
王贵松在《行政裁量权收缩之要件分析――以危险防止型行政为中心》指出,现代社会中,政府负有防止危险发生的责任,但在特定的案件中,究竟何时履行、如何履行这一责任,政府享有一定的裁量权限。行政主体原则上享有裁量权,但是在一定情况下,其裁量的范围缩小,行政主体必须作出裁量决定,甚至只能作出某一种决定,否则即构成裁量的瑕疵。简言之,就是裁量权限规定义务规定化、羁束化。行政裁量收缩论是分析行政不作为乃至作为违法的重要理论,它既承认行政裁量的价值,又在一定情况下将行政裁量压缩至零。如果个人的生命、健康和财产等重大法益遭受迫切而具体的危险,而行政主体能够预见到危险,又拥有职权和义务能采取措施回避危险的出现,这时行政裁量必须收缩,否则即构成违法。此外,作者还就行政裁量收缩的构成要件及其之间的关系进行了论述,就其判断方法、收缩要件的缓和及其界限等问题提出了自己的见解。
姜明安在《行政裁量的软法规制》指出,行政裁量是行政机关进行行政立法、行政决策和实施具体行政行为时最经常运用的方式,它贯穿于几乎所有行政行为的运作过程。保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。行政裁量是防止行政执法人员机械执法,实现个案实质公正的不可不有的法律保障,但是,行政裁量如果被滥用,它又可能成为行政执法人员谋私和侵犯行政相对人权益或社会公共利益的最便利的手段和工具。那么,法律怎么防止行政机关及其工作人员滥用行政裁量权,尽可能保证行政裁量权为善而避免其为恶呢?这就是本文所研究和探讨的核心问题:运用软法指导裁量、促进裁量和制约裁量,通过软法机制规制和保障行政裁量权的正当行使。软法在规制行政裁量权方面的作用主要有三:其一,指导裁量。软法为行政裁量提供标准和依据,执法者在裁量中必须考虑软法提供的这些标准和依据。而且,在一般情况下应遵循这些标准和依据。在特殊情况下不遵循必须说明理由;其二,促进裁量。法律赋予执法者的裁量权执法者必须行使,不得懈怠。执法者裁量时应考虑多种方案(一种方案即无裁量),在多种方案中选择,进行选择则应考虑应该考虑的因素,不考虑不应该考虑的因素,在此基础上选优;其三,制约裁量。软法对于规制行政裁量权的重要作用是防止裁量权滥用。法律赋予执法者裁量权是要求执法者根据一定的,但难于为硬法确定的规则对法律事实进行判断、衡量,对相应行政事务作出决策、决定。这种“一定的规则”主要就是软法。有了软法,某些执法者即使想滥用裁量权,也不敢和不能随意滥用。软法对裁量的促进作用主要是解决执法者对行政裁量的不作为,应裁量而不裁量;软法对裁量的制约作用主要是解决执法者对行政裁量的乱作为,滥用行政裁量权。
周佑勇在《在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定法》指出,现代法治背景下,伴随着行政裁量治理转型而大量涌现的裁量基准,日益成为一种普遍的行政法现象和创新的政自治制度。它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化解释,以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。将裁量基准纳入软法的范畴,在软发与硬法之间探寻裁量基准效力的合理定位,对于充分发挥裁量基准有效调节和控制裁量权的内在功能,进而解决目前行政裁量所面临的难题,应当能够提供一个创新性的研究思路。认识软法的效力和功能时,不能忽视软法与硬法之间的复杂关联性。软法作为“法”除了具有“软约束力”之外,也能够借助于某种硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。就裁量基准的效力而言,其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生,并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现。同时,裁量基准作为软法的范畴,不能直接为法院所适用,但是借助于立法授权旨意要求的说明理由制度以及裁量基准自身体现出来的法律原则的适用效力等硬法保障机制,也可以获得一种间接的司法适用,从而产生对外的法律效力。有了这样的认识,软法将会更加彰显其“法律”本色,在公法领域定当大展其用,发挥更加有力的治理功效。
朱新力、骆梅英在《论裁量基准的制约因素及建构路径》指出,尽管存在争议,但不可否认的是,在当前我国行政法制的语境中,裁量基准更多地表现为一项执法主体通过制定细化的量罚、审查规则从而规范裁量权行使的技术。作为一种控权机制,裁量基准进入我国行政法治的视野,最初是来源于一个基层执法部门在微观行政执行领域的实践性创造。裁量本身立足于个案衡量的具体性与当前实务中大量的裁量基准表现为抽象性规则之间的矛盾,自然引发了学术界的担心――或者对裁量权的约束过于格式化甚至僵化而导致“自由裁量的消灭”,或者规则设定高度抽象余留相当的裁量空间而导致“基准的形同虚设”。这种担心正在被裁量基准无法缓和个案衡量与一般规范之间的紧张现实所证实。裁量基准的制定抽象化程度越高,则越背离其本身的目标价值。跨地域幅度的大小、违法情节要件的多寡、基准“格线”设置的优劣、例外条款的有无,决定了裁量基准在个案衡量与一般规范之间达至平衡的程度。应借鉴管制行政领域普遍采用的自我规制技术,建构“自下而上”的裁量基准运行机制,从而为经受基层执法实践历练所形成的裁量基准制度提供正当化路径。裁量基准的形成,尤其需要注意考量相应的行政层级所辖的地域因素,并合理配置其在提炼和制定过程中的不同角色和地位。这种梳理的过程,同时也是探究裁量基准更为精细的技术、更为合理的生长空间的过程。作为根源于基层执法实践的一种升华,如果离开了其合理的生长土壤,过于抽象,或者过于僵化,过于勉强,或者过于积极,都可能造成技术与管制环境的脱轨,从而与其预先设定的价值目标背道而驰。
崔卓兰、刘福元在《论行政自由裁量权的内部控制》指出,传统观点认为行政自由裁量权能且仅能通过立法和司法途径进行控制,而行政系统的内部控制则常常被忽略。实际上,立法机关在规则制定、组织构成和核心任务等方面有着相当程度的控制局限,诸如立法机关所立之法能以精确定位并细致规范自由裁量权,立法机关的组织构成和活动方式不利于控制自由裁量权、立法机关的关注重点和核心任务不在于矫正具体行政行为。而司法机关则在控制范围、控制成本和纠偏能力等方面存在着不足之处,司法机关对行政自由裁量权的控制范围较窄且时间滞后,法官专门领域的纠偏能力不长于行政人员,司法控制的成本较高并伴随消极影响。相应地,行政自由裁量权的内部控制却因其内发性、专业性、同步性等特征表现出无可替代的控权优势。建立健全行政控制的各项机制,如行政自由裁量的示范机制――行政案例和惯例,行政裁量的标准化机制――裁量标准格次化,行政自由裁量权的道德机制――善意行政,行政自由裁量权的内部分权机制――行政三分制,行政自由裁量权的评价机制――绩效评估制度,行政自由裁量权的监督机制――层级监督,并将其与立法、司法控制结合起来,才能让行政自由裁量权更为健康有序地运行。如果说来自政府自身的自制是对行政权的第一道防线,那么来自立法和司法的控制则是第二道防线,两道防线是相辅相成的关系,而非矛盾对立的关系。我们最终的目标是让行政自由裁量权健康有序地运行,将行政自制与立法、司法控制结合起来,才能更为顺利地向这个目标迈进。
宋功德在《行政裁量法律规制的模式转换――从单一的硬法或软法模式转向软硬并举的混合法模式》指出,行政裁量存在的一个正当性理由就是为维护和保障社会选择的理性化所必须,是实现社会资源的最优配置与社会财富的公平分配的必要条件之一。但实践表明,行政裁量不当反而会导致私人选择的无能与公共政策的失灵,从而与行政裁量的设定初衷南辕北辙。行政裁量的法律规制可分为硬法规制、软法规制和软硬并重的混合法规制三种模式。此前一直奉行的硬法规制模式因硬法的规制能力不及而失灵。行政裁量的滥用实践教训显示,硬法事实上很难独自实现裁量的授权与控权的平衡,在硬法规制模式中存在着太多的规制盲区和死角。我们关于行政裁量规制的知识与思维,主要是在“法即硬法”的传统知识背景下积累起来的,硬法观念的根深蒂固,硬法规制模式的一枝独秀,都使我们陷于法治化只能依靠硬法、裁量规制只能依靠硬法这种思维定式之中,难以自拔。伴随着诸如裁量基准等软法规范的广泛出现,在公共治理背景之下,一种以硬法的初次规制与软法的二次规制结合而成的混合法规制模式正在悄然兴起,后来居上。失灵的硬法规制模式孕育了有可能取而代之的混合法规制模式。裁量理论研究与制度安排的路径依赖性已经发生转变,我们正在悄悄告别硬法这种传统思维。同时,公共治理的兴起意味着公域之治重视公共机构的自我规制、公众的参与管理、公共关系的民主协商等,意味着国家不在是唯一的裁量规则制定主体,意味着硬法不再是裁量规制的唯一依据,这就有力的刺激着混合法规制模式的兴起。
王锡锌在《行政自由裁量权控制的四个模型――兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择》指出,自由裁量权是行政权的核心要素。在当代行政领域,行政自由裁量权广泛存在,并且渗透于行政过程的各个环节,行政自由裁量权俨然成为行政权力的当然组成部分。根据控制主体、控制理念、控制制度和控制技术的不同,行政自由裁量权的控制可被归纳为四种模式:通过规则的命令控制模式、通过原则的指导控制模式、通过程序的竞争控制模式、通过监督的审查控制模式。控制自由裁量的核心目标,应当是将自由裁量的行使引向“理性化”。行政自由裁量“失衡”和滥用情形的复杂性,决定了单一控制技术无法现实地控制目标。因此,控制行政自由裁量的模式需要从单一控制模式转向复合控制模式。在对行政自由裁量的控制上,既要通过立法规制的细化,尽可能压缩不必要的自由裁量空间,也要强化法律原则对于裁量权行使的指导作用;既要强调事前的立法控制和事后的监督控制,更要强调事中的程序控制,强化行政裁量权行使程序的竞争性,使当事人能够在一个公开、公平的程序中运用各自己的话语、知识和权利,来挑战行政的判断和选择,构成一种知识和利益上的竞争机制,打破行政机关对知识、信息和话语的理性化。只有运用此种复合的控制模式,自由裁量权控制的核心目标才能真正实现。
孟鸿志在《行政规划裁量与法律规制模式的选择》指出,行政规划以及规划中的裁量问题,是现代政府行为中最为复杂的现象之一,在实践中呈现出多样性、综合性、动态性、广泛性和复杂性等特征。行政规划存在着广泛的创造空间。规划裁量与一般裁量之间既有联系又有区别。一方面,从规划的内容上看,规划裁量既有目标方面的裁量,又有手段方面的裁量,另一方面,从规划的过程上看,规划裁量涉及到拟定规划、变更规划以及执行规划的全部过程。规划裁量一方面有其存在的必然性和合理性并对社会发挥广泛的能动作用,另一方面规划权又易于滥用而产生危害社会的消极作用。在我国行政规划领域中,因受旧式计划经济模式的惯性影响,行政规划依然具有破坏依法行政原理,将现代行政的性质变为依计划行为,促成行政权强化的危险倾向。因此,对行政规划以及规划裁量权进行必要的法律规制,有着特别重要的意义。现实中,行政规划裁量存在严重的失范现象,表现为立法上缺乏统一性和确定性、程序上缺乏民主性和科学性、裁量过程缺乏监督审查机制。经过对硬法规制模式、软法规制模式的比较考察,作者认为行政规划裁量的治理模式可以采用硬法与软法并举的混合规制模式。
余凌云在《对行政裁量立法控制的疲软――一个实例的验证》指出,传统的行政裁量控制理论中解决行政裁量滥用的重要方案就是要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令。禁止授予立法权原理的再度复活,揭示了立法控制依然是行政裁量控制的一个重要方法。然而,我们以有关警察盘查的法律规定作为一个分析样本,通过对有关立法的质量评估,我们可以验证当前立法控制疲软的现象,并进一步衍生出在我国行政法制建设中积极推进规则之治的重要意义。作者通过分析认为,规则缺失表现在两个方面,立法层面,一些缺失实际上是立法疏忽,这必须由立法来补充完成;行政规则层面,或者裁量基准层面,应由行政机关在立法授权的一般规定之内填空、构建细节来弥补。事实上,行政权力一旦授予给公安机关,无论授权法律勾画的权力运作轨迹与边际是如何的抽象原则,公安机关在具体运用这些权力时也是存在着一种运作的轨迹与裁量的过程,只不过在未被裁量基准总结之前,是一种潜在的、不很固定、不很规律的运作,其间可能产生误差的几率必然很大,而且也容易发生不稳定的波动,使得结果难以得到公众认同,不免受到非难与诟病。我们有必要通过裁量基准等技术把上述潜在的规制明文化,让其在公开的平台上变得相对稳定、固定,运作得更有规律,从而有效缩小裁量误差,增进相对人对权力运作的认同。
郑春燕在《服务理念下的程序裁量及其规制》指出,在服务理念的指引下,为更好地实现行政任务,行政机关及其他承担行政任务的主体通过行使程序裁量,自主地确定规范之外的程序形式与种类。文章以温州瓯海梧田派出所靠万元抽奖形式激励外来人口办理暂住证的个案为切入点,探讨了行政主体能否通过行使程序裁量,自主地确定规范之外的程序形式与种类。程序裁量的运作,模糊了行政功能的绝对划分界限,打破了严格法律保留原则的适用前提;形成了多项行政行为共谋行政目标的现象,彰显了单一行政行为形式作为行政法学分析工具的不足。对这类新型行政活动的分析,除了遵守法律已有的界限外,也应关照行政目的的引导作用,并将多个行政行为构成的整个行政过程视为一幅动态的行政法律关系图式,在互动、多元的关系中探讨行政机关及其他承担行政任务的主体、行政相对人的复合法律地位。在服务型政府的构建中,行政已不再扮演传统行政法学理论预设的纯粹执行角色,而要“决定于现代之行政状况及需求”。
(四)行政信息公开问题
《政府信息公开条例》颁布实施后,行政信息公开与国家保密法修改、政府免予公开信息、信息公开中的法律适用问题、信息真实性争议问题成为学界所关注的热点。兼有实务工作者身份的学者详细解析了行政信息公开诉讼所涉及到的法律难点问题,为完善行政信息公开制度提供了司法经验。
王锡锌在《政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨》指出,“国家秘密”是政府信息公开制度实践中一个突出问题。国家秘密的内涵和外延界定,涉及信息公开的广度和深度。保密制度的核心问题是关于国家秘密的界定问题。如果“国家秘密”概念的内涵和外延不能得到明确界定,信息公开制度的意义就将受到实质性的抑制。信息公开制度实践的有效展开,有赖于对国家秘密概念的适度界定。公开和保密的关系,在信息公开制度实践比较发达的国家,通常遵循“公开为原则,保密为例外”这一基本原则。在此基础上,对于包括属于国家秘密范围不予公开的信息,进行具体、明确的列举,从而抑制官员的宽泛裁量权。 汲取国外处理公开与保密关系问题的实践经验,有助于分析我国信息公开和保密制度、档案管理制度的相互关系。面对更高位阶的《保守国家秘密法》和《档案法》, 《政府信息公开条例》的选择是小心而谨慎的,这当然有现实的考量,但秘密的范围不确定,也将助长保密文化的泛滥,影响信息公开制度的生命力。时代已经改变,我们必须顺着信息公开的时代潮流,引入阳光政府的理念和制度,从“民可使由之,不可使知之”到“民可,使由之;不可,使知之”,也就是从保密主导下的公开,迈向公开主导下的保密。
沈福俊在《建立与政府信息公开制度相适应的保密制度――以<保守国家秘密法>的修改为视角》指出,在我国《政府信息公开条例》实施一年多、公民的知情权受到空前重视和保障的前提下,实施了20年之久的《保守国家秘密法》已经正式进入了立法修改程序。《保密法》强调“以保密为原则,以不保密为例外”,与建设阳光政府的要求不相适应。诸如国家秘密含义的不确定和范围的宽泛;定密主体及其广泛,包括所有机关和单位;缺乏定密、变更以及解密的具体程序,“一密定终身”现象普遍;缺乏公民对国家秘密认定不服的争议解决机制;缺乏对随意认定国家秘密或者密级的法律责任制度。《保密法(修订草案)》沿袭了《保密法》的基本理念和制度,其价值取向与政府信息公开制度所强调的公开理念背道而驰。保密制度应当成为信息公开法律制度中的一个特殊制度而存在,并以法律对其适用范围进行明确而严格的限制。在强化政府信息公开的前提下建立与信息公开制度相适应的保密制度是《保密法》修改的关键。社会的迅速发展、社会事务的日趋复杂导致了保密形势出现了新情况、新问题和新挑战,而应对新情况、新问题和迎接新挑战的最好形式,就是在保障公民知情权的前提下,依法确定真正的国家秘密,从而保护真正的国家秘密。
莫于川在《行政公开法制与服务型政府建设――略论<政府信息公开条例>确立的服务宗旨和便民原则》指出,加强行政公开法制、增加行政透明度是当今的一个世界潮流,《政府信息公开条例》的颁行具有里程碑意义,体现了一系列现代行政法治理念、原则和制度创新。《公开条例》体现了行政公开理念和行政服务理念,确立了服务宗旨和便民原则,要充分发挥其特殊的社会作用。作者指出了《条例》实施以来暴露出的问题,包括政府观念有待进一步更新,信息公开主体多元化带来了特殊的挑战,配套制度不完善等。在具有行政神秘主义、国家权力至上的政治文化传统的国家、地区,这些传统观念深刻地影响着人们的思维方式和行为模式,必须坚决摒弃并树立起当代的行政公开法治观念,包括行政服务的理念,这样才能适应政府信息公开法制实践的主客观要求,有利于建设服务型政府。《公开条例》经历过多年的建议、起草、修改、调研、征求意见等过程,早已对各地方、部门的政府信息公开工作发挥了指导作用,各级各类行政机关理应有了一定的准备;因此,尽管前进道路会有困难曲折,但人们对于贯彻实施条例,打造阳光行政,建设法治政府和服务型政府,应当保持坚定信心,共同作出不懈努力,要通过制度创新来贯彻《公开条例》确立的服务宗旨和便民原则,这也有助于推动法治政府和服务型政府建设。
贺诗礼在《关于政府信息免予公开典型条款的几点思考》指出,《中华人民共和国政府信息公开条例》规定,涉及国家机密,商业秘密和个人隐私的政府信息免予公开,这与其他国家的信息开放制度十分相似,仅有这三种免予公开的规定使得政府官员在拒绝公开似乎不属于这三类、但可能属于“讨论过程中信息”或“执法信息”的豁免免予公开的信息,或属于《政府信息公开条例》中未予明确的另一项法律规定应该保密的信息时,难以证明自己的做法是正确的。这种情况很可能最终导致公众不满并影响他们对《政府信息公开条例》和政府本身的信任。本文讨论了世界各地信息公开法律中普遍规定的、建议中国可能可以作为国家政策予以采用的另外三个免予公开的情况:“讨论过程中信息的豁免”、“执法信息的豁免”和根据其他法律须保密信息的豁免。中国在《政府信息公开条例》通过以前的一些地方已有执行这三项豁免情况的经验,并且有许多国际经验可以借鉴,可以有效地考虑通过一项《政府信息公开条例修正案》或在公开的行政指导中采用纳入的免予公开情况,从而允许在国家级别法规正式采用之前进行一些地方和部门试验。
湛中乐、苏宇在《论政府信息公开排除范围的界定》指出,在政府信息公开实践中,排除公开的范围应如何界定,成为整个信息公开法制度的关键。在一定程度上,排除范围的过度运用成为信息公开法制推行的一大障碍。该文在参考国外较为成熟的政府信息公开法制基础上,对这些排除范围(尤其是“国家秘密”)进行逐一分析,进而认为,为防止排除范围被行政主体滥用,国家秘密、商业秘密、个人隐私以及其他排除公开的范围应得到妥善界定。分析以上排除公开的范围,对国家秘密、商业秘密等概念的内涵进行适度收缩,同时要建立价值衡量的原则、明确排除范围的具体子类型、采用梯次化的概念内涵够高以及保证必要的监督空间等,为实现信息公开的价值而策略性地调整信息公开的排除范围。
邓剑光在《论政府信息真实性争议及其解决机制的完善――“华南虎照风波”引发的行政法学思考》指出,自2007年10月3日周正龙宣布拍摄到华南虎、2007年10月12日陕西省林业厅在专家鉴定后召开“镇坪县发现野生华南虎”新闻发布会以后,关于虎照真假之争就一直是热门话题。直至陕西省林业厅于2008年2月4日发出《向社会公众的致歉信》,这一“打虎派”与“护虎派”间的口水之战才渐有停息之势。但“华南虎照风波”的发生,不仅仅是虎照真假之争,更涉及政府信息公开和公众知情权保障的重大宪法性问题。我国现行政府信息公开立法确立了信息公开真实原则,政府违背此原则将导致信息真实性争议。政府信息真实性争议属于行政争议,由客观争议和主观争议构成。我国现行政府信息公开立法对此类争议确立了举报、投诉、行政复议和行政诉讼的解决机制,但未遵循司法终局审查原则将两类争议全面纳入司法审查范围。为了实现《政府信息公开条例》关于公民知情权和其他合法权益保障的规定,现行行政诉讼制度改革应建立以回应原告权利诉求为中心的诉讼类型,拓展行政诉讼的审查对象,彻底解决政府信息真实性争议中的主观争议。
江必新、李广宇在《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》指出,建设政府信息公开制度是建设服务型政府的一个重要组成部分,随着《条例》的颁布施行,给行政诉讼提出了很多新的问题,它丰富了具体行政行为的内涵,对公民、法人和其它组织的合法权益和直接利害关系都有了新的理解。受理政府信息公开行政案件是否超出了受案范围?历史信息可不可以公开?在证据问题上还要适用哪些规则?如何裁量公开与政府信息可分性?所有这些问题,都有待探索。作者通过论证认为,政府信息公开是服务行政下的新型行政行为,应当纳入行政诉讼的受案范围;《条例》第23条第3款规定:“公民、法人或其它组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”作者认为第23条所称的“合法权益”,并不局限于公民、法人或者其它组织的人身权和财产权。在具体的受案范围上,作者认为对政府应当主动公开信息的行为,可以纳入受案范围,申请人申请公开历史信息产生争议的,也应当纳入受案范围,对同一申请人就同一内容反复申请的重复处理行为以及不重复答复行为,应当派出在受案范围之外。对于信息公开行政诉讼的举证责任,作者主要分析了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私情况下的举证责任分配问题。
程洁在《政府信息公开的法律适用问题研究》指出,《中华人民共和国政府信息公开条例》被称为“阳光法案”,它的颁布与实施,体现着社会的进步。公众和舆论在最初的欢欣鼓舞之后,开始不断释出对政府信息公开工作的不满。这部在颁布之初被寄予厚望的“阳光法案”,虽然促使政府公开了大量信息,但是公开的结果却是“公开的不是群众需要的,群众需要的往往不予公开”,典型地就反映在政府主动公开或者同意依申请公开的信息不足以满足公众对政府所掌握的信息的需求。围绕依申请公开政府信息的处理,对《条例》所适用的政府信息的内容和范围、《条例》和其他法律法规的关系、以及《条例》适用的时间范围都引发了争议。而这些争议的解决,不但有助于推动《条例》的实施,也有可能为进一步完善《条例》和政府信息公开立法提供参考。《条例》实施中出现的法律适用问题虽然可以从规范本身不完善得以解释,但是更加根本性的原因存在于适用《条例》的原则和政策取向。如果遵循以“公开为原则”的思路适用《条例》,则凡是《条例》或相关法律法规所没有禁止公开的,都应当视为可以公开的政府信息。相反,如果以“不公开为原则”,就会形成只有《条例》和相关法律法规明确规定(特别是采取列举方式规定)予以公开的政府信息才公开的结果。在国务院对《条例》进一步修订完善前,针对《条例》实施中反映出的具体问题,由省级人大或政府出台相关地方性法规或规章,或者由法院通过相应的司法解释,对某些较有争议的信息属性作进一步的说明,也不失为一种有益的尝试。
张传毅在《政府信息公开行政行为司法审查若干问题》指出,《政府信息公开条例》规定了对政府信息申请人以及第三方的权利保护制度,申请人和第三方在认为其权利受到政府公开或者不公开信息侵害时,诉诸法院寻求保护,从而引发法院对政府相关行为的司法审查。与传统行政案件相比,政府信息公开行政案件在原告资格、被告资格以及合法性审查等各个方面有一定的特殊性。这些特殊性体现为原告资格更加宽泛;被告除了传统的行政机关和法律、法规、规章授权的组织外,公共事业单位也可以成为被告;在起诉期限问题上,难点是确定不履行法定职责行为的起诉期限;在合法性审查方面,行政机关主张政府信息公开例外的,应当承担举证责任;政府信息公开行政案件的裁判方式主要有责令履行、驳回诉讼请求以及确认判决。
王振清在《政府信息公开诉讼原告资格问题研究》指出,《政府信息公开条例》拓宽了行政诉讼原告资格标准和范围,第一次明确赋予行政相对人对“获取政府信息”权利的救济权,但是这种拓宽本身是有限度的,不能脱离开现行制度、环境以及法治发展阶段而无限制扩大。司法实践中,应当按照权利保障、法治、利益衡量、司法资源优化配置和渐进发展原则,通过丰富行政诉讼原告资格关于行为可诉性、利害关系性、时机成熟性等制度内涵,依法科学、理性地把握和设定信息公开诉讼原告资格标准。当前对政府信息公开诉讼原告资格的掌握,还处于不断摸索、试错阶段,在坚持行政诉讼制度基本原则和标准的基础上,既要大胆尝试,充分挖掘《条例》资源,对行政诉讼原告资格各项标准的内涵进行尽可能宽的解释,保障相对人在信息公开上的诉权,又要慎重求证、循序渐进,稳步推进信息公开诉讼。谨慎绝非意味着保守和消极。坚持对立法规则进行解读、诠释,本身就是一种谨慎的表现,但尽力挖掘规则的可能意义,结果却可能是迈出制度创新的一大步。
倪洪涛在《依申请信息公开诉讼周年年度调查报告》通过透明中国网站案件追踪栏目所刊发的2008年5月1日到2009年4月30日发生的40宗依申请信息公开诉讼案就依申请信息公开诉讼案的“诉因”、涉诉信息类型特征、原告类型特征、被告纵向分布特征、案件区域分布特征、法院立案受理和裁判结果等进行进行分析、研究,得出结论,《政府信息公开条例》开局之年依申请信息公开诉讼的调查结果表明,立案受理环节的行政程序缺失是涉诉信息公开案发生的重要原因,《条例》第23条是行政主体拒绝公开信息的主要挡箭牌。同时,律师是信息法治建设的重要力量;公益诉讼正在通过申请信息公开的方式集中涌现;涉访信息公开比例较重;区县机关成为我国社会矛盾和信息公开案的高度聚集区与集中爆发区;原告胜诉率偏低,行政复议程序闲置等现象突出。
浙江省高级人民法院课题组在《政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究――以浙江法院审理的行政案件为实证样本》指出,《政府信息公开条例》实施以来,由于《条例》本身需要明确的问题很多,相关规定的可操作性不强,导致其实施效果不佳。当大量的信息公开诉讼案件涌入法院后,法院对受案范围、原告资格、裁判方式等问题的把握缺乏相关的界定标准,导致对裁判标准的尺度掌握不一,影响了法院裁判的公信力和信息公开工作的有序推进。以具体案件审理过程中出现的疑难问题为实证样本探求立法本意,明确审理此类行政诉讼案件的思路与裁判标准意义重大。在《条例》“先天不足”的情况下,法院显然也不能过于理想化,还是根据《行政诉讼法》和相关司法解释的规定,结合政府在信息公开工作的推进程度,稳妥确定受理、审理、判决的思路,做到既积极又慎重。如此方能有利于原告合法权益的保障,有利于政府信息公开工作的有效推进。
(五)公法事例的行政法学解读
典型性公法事例解读不但能够使得行政法学研究回应现实社会需要,而且能够充实行政法学研究的实证基础,增强论点说服力。无论是北京机动车限行、政府副职增多现象、重庆烟民被拘案,还是成都市人民政府个案决策、深圳市行政三分制改革、杭州停车新政等,从中我们都能够清晰得看到学者对于公法事例的充分关注和精致分析。
王锡锌在《行政决策正当性要素的个案解读――以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析》针对北京机动车限行政策进行分析,认为当代行政决策过程涉及多元利益权衡,影响到公众利益甚至公共利益,本质上是一种政治过程。传统行政法分析框架对行政决策行为合法性的分析技术,主要限于形式合法性分析,这已远远不能解释和评价行政决策过程和结果的正当性。对行政决策的合法性分析,需要引入一种“实质合法性”分析框架,其核心是将形式合法化、理性合法化、民主合法化机制结合起来,以分析行政决策的正当性。合法性、民主性、理性构成行政决策正当化的核心要素。行政法需要拓宽视野,面向真实的行政过程,实现从单一的形式合法化框架向复合的正当性框架过渡,在行政决策完整的正当性要素结构(形式合法、理性与民主性)中展开政策的合法性分析。分析行政决策的实质合法性(正当性),已是当代中国依法行政、法治政府建设中的一个重大的理论和实践问题。如何将依法决策、科学决策、民主决策的要求整合到行政决策过程中,为公共政策提供正当化资源,是面临的重大挑战。
肖金明在《政府系统副职职能转型、规模控制与组织法治》针对政府官员副职过多现象进行分析,认为改革政府系统副职现状,是政府机构改革的有机部分,是政府组织、法治化、科学化的基本要求。加快政府组织法治化进程,完善政府组织法的框架和内容,在政府职能转变的基础上继续推进“大部制”改革,提升部门地位和权能,实现政府系统副职职能转型和规模控制,对于推进法治政府建设和实现政府组织体系科学化,具有重大的现实意义。政府系统副职过多现象既是政治问题,又是公共管理问题,亦还是组织法治问题。政府组织法治化与政府政策法治化、政府财政法治化构成政府法治的基础环节。在法治政府建设过程中,应当高度重视《政府组织法》的地位和意义,加快制定和完善《中央人民政府组织法》和《地方人民政府组织法》,以适应政府组织法治化和法治政府建设的需要。同时,政府组织法治化需要各级人大及其常委会全程参与政府机构改革和“三定”方案的制定,在政府机构改革和政府组织法治建设过程中发挥主导作用。
章志远在《“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准》针对重庆烟民被行政拘留的案例进行分析,认为该案为澄清实践中存在的行政裁量基准认识误区提供了难得的鲜活素材。透过该案,不仅能够看出当下裁量基准制定中存在的诸多违背基准制度功能的问题,而且能够看出基层执法机关对裁量基准的僵化理解与简单照搬,由此而引发的裁量滥用与裁量怠惰现象都值得警惕。裁量基础的制度功能在于追求个案尤其是典型个案的正义,其要义是限制而非消灭一线行政执法机关的裁量空间。为了实现这些基本功能,应当倡导一种理性的裁量基准运作模式,通过主体间权限分工、智识资源整合、程序制度设计等方式提升基准对裁量滥用的遏制作用,进而实现现代行政法治的基本使命。
黄丽娟在《论地方政府决策中利益代表参与模式的法律建构》针对成都市人民政府决策个案进行分析,认为地方社会利益诉求多样化的现实导致传统的“传送带理论”无法圆满解释地方政府决策在利益取舍上的合法性。利益代表参与地方政府决策的模式将有助于缓解目前的“合法性缺失”以及相应的“决策失败”的困境。在利益代表参与模式下,参与者以“价值与技术”的基本区分为基础来确立利益代表参与的广度和深度,以资格界定和参与方式作为制度构建的核心。针对目前我国“专家理性”仍居主导地位的现状,有必要从现有的咨询专家委员会入手,将成员资格扩展至以相关利益主体构成的临时性代表,形成包括利益代表在内的咨询委员会制度,以此建构利益代表参与地方政府决策的制度端口。作者强调,利益代表模式不应被看作是能够一劳永逸地消除所有决策窘境的万应良药。相反,其应被视为是“解决具体行政正义问题”的一种技术,而此种技术必须结合其他的规范地方政府决策的机制同步进行。当下的命题不应仍在构建利益代表参与地方政府决策的正当性方面徘徊;相反,如何在不同的情形之下确立其运行的广度和深度,寻找区别对待的更为细致的原则或许才是我们努力的方向。
崔卓兰、刘福元在《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》针对深圳市行政三分制改革进行分析,认为行政自制是旨在促进政府与公民之间和谐发展,强调政府自我控制的一种行政法理论。行政内部分权作为行政自制理念实践机制的理由在于它既符合行政自制的本质特征和价值取向,又有利于预防和遏制行使行政权的盲目与专断。深圳市试行的“行政三分制”是我国行政内部分权的一次有益尝试。行政内部分权在实践过程中需要坚持适度分权原则,以保证行政部门之间能进行必要限度的合作;权力划分与部门设置要合理,以实现相互监督与制衡;资源分配要合理,以保证行政内部分权的充分实现。目前,我国的行政内部分权尚处于试验阶段,在实践的过程中,许多具体问题的解决方案有待于不断地探索和总结。但是,不断优化的行政内部分权理论会给政府机关的良性运转带来真正有效的推动作用。
邵亚萍在《服务行政与民生主义――以“杭州市停车新政”为例》针对杭州市因停车难、行路难出台的停车新政进行分析,认为杭州市以改善民生为目的,以整合资源和解决“乱收费乱停车”为切入点,通过民主参与和利益平衡方式来解决问题的做法,显然与传统的行政治理路径多有不同。现代行政理念的发展经历了从管制行政到服务行政的过程。服务行政以有限政府为其角色定位,以管制和服务并重为其行政使命,以公众参与为其治理特点。在利益多元化的现实条件下,服务行政应当变革传统的治理方式,通过增强政府协调利益冲突能力、健全利益表达机制以及培育和发展非政府组织等途径平衡利益冲突,保障社会民生。和谐、幸福是人类社会发展的永恒主体,也应成为国家存在的终极目的。在利益多元、生存状态各异的今天,如何协调社会矛盾,如何保障社会各阶层的利益,增进各阶层的发展,是现代法治政府必须面对的问题,而对这个问题的解决程度,也正是衡量政府执政能力之所在。
四、行政法学期刊论文索引
1.行政法学发展趋势研究
谭宗泽、张治宇:《限权政府的破产与中国行政法的未来》,载《行政法学研究》2009年1期。
徐键:《行政任务的多元化与行政法的结构性变革》,载《现代法学》2009年第3期。
罗文燕:《服务型政府与行政法转型――基于“善治”理念的行政法》,载《法商研究》2009年第2期。
江必新:《行政法学研究应如何回应服务型政府的实践》,载《现代法学》2009年第1期。
章志远:《民营化规制改革与新行政法的兴起――从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期。
于立深:《概念法学和政府管制背景下的新行政法》,载《法学家》2009年第3期。
关保英:《行政法学体系全球趋同之解析》,载《比较法研究》2009年第1期。
姜明安:《全球化时代的“新行政法”》,载《法学杂志》2009年第10期。
鲁鹏宇:《论行政法学的阿基米德支点――以德国行政法律关系论为核心的考察》,载《当代法学》2009年第5期。
骆梅英:《新政后美国行政法发展的重心流变――〈行政法的几个核心问题>评介》,载《当代法学》2009年第4期。
2.民营化与行政法制
刘飞:《试论民营化对中国行政法制之挑战―――民营化浪潮下的行政法思考》,载《中国法学》2009年第2期。
章志远:《民营化规制改革与新行政法的兴起――从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期。
高秦伟:《美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示》,载《法商研究》 第2009第1期。
3.行政裁量法律规制问题研究
王贵松:《行政裁量的内在构造》,载《法学家》2009年第2期。
王贵松:《行政裁量权收缩之要件分析――以危险防止型行政为中心》,载《法学评论》2009年第3期。
姜明安:《行政裁量的软法规制》,载《法学论坛》2009年第4期。
周佑勇:《在软法与硬法之间:裁量基准效力的法理定法》,载《法学论坛》2009年第4期。
朱新力、骆梅英:《论裁量基准的制约因素及建构路径》,载《法学论坛》2009年第4期。
崔卓兰、刘福元:《论行政自由裁量权的内部控制》,载《中国法学》2009年第4期。
宋功德:《行政裁量法律规制的模式转换――从单一硬法或软法模式转向软硬并举的混合模式》,载《法学论坛》2009年第5期。
王锡锌:《行政自由裁量权控制的四个模型――兼论中国行政自由裁量权控制模式的选择》,载《北大法律评论》,2009年第2辑,第311页-328页。
孟鸿志:《行政规划裁量与法律规制模式的选择》,载《法学论坛》2009年第5期。
余凌云:《对行政裁量立法控制的疲软――一个实例的验证》,载《法学论坛》2009年第5期。
郑春燕:《服务理念下的程序裁量及其规制》,载《法学研究》2009年第3期。
4.行政信息公开问题
王锡锌:《政府信息公开语境中的“国家秘密”探讨》,载《政治与法律》2009年第3期。
沈福俊:《建立与政府信息公开制度相适应的保密制度――以<保守国家秘密法>的修改为视角》,载《法学》2009年第9期
莫于川:《行政公开法制与服务型政府建设――略论<政府信息公开条例>确立的服务宗旨和便民原则》,载《法学杂志》 2009年第4期。
贺诗礼:《关于政府信息免予公开典型条款的几点思考》,载《政治与法律》2009年第3期。
湛中乐、苏宇:《论政府信息公开排除范围的界定》,载《行政法学研究》2009年第4期。
邓剑光:《论政府信息真实性争议及其解决机制的完善――“华南虎照风波”引发的行政法学思考》载《政治与法律》2009年第6期。
江必新、李广宇:《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》,载《政治与法律》2009年第3期。
程洁:《政府信息公开的法律适用问题研究》,载《政治与法律》2009年第3期。
张传毅:《政府信息公开行政行为司法审查若干问题》,载《行政法学研究》2009年第2期。
王振清:《政府信息公开诉讼原告资格问题研究》,载《行政法学研究》2009年第4期。
倪洪涛:《依申请信息公开诉讼周年年度调查报告――基于透明中国网刊载的40宗涉诉案的考察》,载《行政法学研究》2009年第4期。
浙江省高级人民法院课题组:《政府信息公开行政诉讼案件疑难问题研究――以浙江法院审理的行政案件为实证样本》,载《行政法学研究》2009年第4期。
5. 公法事例的行政法学解读
王锡锌:《行政决策正当性要素的个案解读――以北京市机动车“尾号限行”政策为个案的分析》,载《行政法学研究》2009年第1期。
肖金明:《政府系统副职职能转型、规模控制与组织法治》,载《现代法学》2009年第2期。
章志远:《“烟民被拘案”呼唤理性对待裁量基准》,载《行政法学研究》2009年第4期。
黄丽娟:《论地方政府决策中利益代表参与模式的法律建构》,载《现代法学》 2009年第2期。
崔卓兰、刘福元:《行政自制理念的实践机制:行政内部分权》,载《法商研究》2009年第3期。
邵亚萍:《服务行政与民生主义――以“杭州市停车新政”为例》,载《行政法学研究》2009年第2期。
6. 政府应急法治研究
王万华:《略论我国社会预警和应急管理法律体系的现状及其完善》,载《行政法学研究》2009年第2期。
林鸿潮:《政府应急能力建设及其自我认知调查――“社会预警与应急管理建设”问卷分析报告》,载《行政法学研究》2009年第1期。
林鸿潮:《论应急预案的性质与效力――以国家和省级预案为考察对象》,载于《法学家》2009年第2期。
7. 行政行为理论研究
孙丽岩:《行政行为中的意思表示》,载《比较法研究》2009年第4期。
王太高:《论我国行政许可延续立法之完善》,载《法商研究》2009年第5期。
刘素英:《行政许可的性质与功能分析》,载《现代法学》2009年第5期。
章剑生:《行政许可审查标准:形式抑或实质――以工商企业登记为例》,载《法商研究》2009年第1期。
青锋:《行政处罚权的相对集中:现实的范围及追问》,载《行政法学研究》2009年第2期。
王青斌:《论行政规划中的私益保护》,载《法律科学》2009年第3期。
莫于川:《应积极发挥行政指导措施在应对国际金融危机冲击中的作用――兼论通过行政管理方式创新提升政府的危机干预能力》,载《行政法学研究》2009年第4期。
胡建淼、吴恩玉:《行政主体责令承担民事责任的法律属性》,载《中国法学》2009年第1期。
张步峰、熊文钊:《行政法视野下的不动产物权登记行为》,载《行政法学研究》2009年第1期。
张莉:《法国土地征收公益性审查机制及其对中国的启示》,载《行政法学研究》2009年第1期。
屈茂辉、周志芳:《中国土地征收补偿标准研究――基于地方立法文本的分析》,载《法学研究》2009年第3期。
孟鸿志:《论城市房屋拆迁中物权的行政法保护机制》,载《当代法学》2009年第3期。
阎尔宝、王勇:《行政裁判文书说理水平尚待提高――焦志刚诉和平公安分局治安管理处罚决定案判决评析》,载《行政法学研究》2009年第2期。
饶常林、常健:《我国区域行政立法协作:现实问题与制度完善》,载《行政法学研究》2009年第3期。
李煜兴:《区域行政法除论》,载《行政法学研究》2009年第4期。
黄学贤、吴志红:《行政协助程序研究》,载《行政法学研究》2009年第4期。
8. 行政救济理论研究
张运萍、严然:《行政违法行为检察监督研究》,载《法学论坛》2009年第9期。
邓刚宏:《论行政公告行为的司法救济》,载《行政法学研究》2009年第1期。
章剑生:《对违反法定程序的司法审查――以最高人民法院公布的典型案例(1985-2008)为例》,载《法学研究》2009年第2期。
江必新:《行政行为效力判断之基准与规则》,载《法学研究》2009年第5期。
何海波:《行政行为的合法要件――兼议行政行为司法审查根据的重构》,载《中国法学》。
何海波:《正当程序原则的正当性――一场模拟法庭辩论》,载《政法论坛》2009年第5期。
许玉镇、林松:《论我国行政复议调解制度的目标定位――以地方规范性文件的比较分析为视角》,载《当代法学》2009年第5期。
罗豪才:《中国特色行政诉讼制度的发展》,载《行政法学研究》2009年第3期。
江必新:《<行政诉讼法>与抽象行政行为》,载《行政法学研究》2009年第3期。
姜明安:《中国行政诉讼的平衡原则》,载《行政法学研究》2009年第3期。
方世荣:《论依法行使行政职权之“法”的标准――关于完善<行政诉讼法>立法目的的一种思考》,载《行政法学研究》2009年第3期。
杨海坤:《对于摆脱<行政诉讼法>实施困境的反思》,载《行政法学研究》2009年第3期。
刘莘:《行政诉讼是纠纷解决机制》,载《行政法学研究》2009年第3期。
章剑生:《寻求行政诉讼和解在法律规范上的可能性――法律解释方法之视角》,载《当代法学》2009年第2期。
陈国栋:《行政赔偿诉讼是行政诉讼吗――从比较的角度看我国行政赔偿诉讼制度重构》,载《政治与法律》2009年第10期。
张红:《行政赔偿责任与民事赔偿责任之关系及其处理》,载《政法论坛》2009年第2期。
高家伟:《论国家赔偿责任的性质》,载《法学杂志》2009年第5期。
王晨:《国家赔偿领域中赔礼道歉的检讨与建构》,载《法学杂志》2009年第5期。
杨华:《废弃物贸易国家赔偿的法哲学基础》,载《法学杂志》2009年第5期。
9.行政问责制度研究
高志宏:《困境与根源:我国行政问责制的现实考察》,载《政治与法律》2009年第10期。
艾超:《我国行政问责法制化思考》,载《政治与法律》2009年第10期。
姜敏:《论行政首长问责的归责原则――重庆市行政首长问责实践的启示》,载《政治与法律》2009年第10期。
徐加喜:《论行政问责对象的权利保障和救济》,载《政治与法律》2009年第10期。
10.其他
应松年:《中国行政法学60年》,载《行政法学研究》2009年第4期。
薛克鹏:《误读行政法及其对经济法的危害》,载《现代法学》2009年第5期。
门中敬:《行政软权力的特征和价值与功能》,载《法学论坛》2009年第1期。
尹建国:《行政法中的不确定法律概念释义》,载《法学论坛》2009年第1期。
余凌云:《对不确定的法律概念予以确定化之途径――以警察盘查权的启动条件为例》,载《法商研究》2009年第2期。
谭宗泽:《国家教育考试机构法律地位研究》,载《现代法学》2009年第2期。
张莉:《行政机关与公务员侵权赔偿责任分担――以法国“莫里斯·帕蓬案”为例》,载《中外法学》2009年第2期。
黄学贤:《行民交叉案件处理之探究》,载《法学》2009年第8期。
张红:《我国政府绩效评估立法构想》,载《当代法学》2009年第1期。
[①] 除了本文列举的行政法学专题研讨会外,本年度还有一系列公法学研讨会涉及行政法学研究内容。主要包括:
[②] 所搜集期刊主要为CSSCI期刊,为《法学研究》、《中国法学》、《法商研究》、《政法论坛》、《中外法学》、《法律科学》、《现代法学》、《法学》、《法学评论》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》、《比较法研究》、《行政法学研究》、《法学杂志》、《法学论坛》、《法学家》、《当代法学》、《政治与法律》。由于本文写作完成时个别期刊最新刊尚未到达法学院图书馆,无法查证,如欲全面审视2009年行政法学研究全貌请及时注意各刊2009年度最后一期内容,笔者在此致歉。
[③] 谭宗泽、张治宇:《限权政府的破产与中国行政法的未来》,载《行政法学研究》2009年1期。
[④] 徐键:《行政任务的多元化与行政法的结构性变革》,载《现代法学》2009年第3期。
[⑤] 罗文燕:《服务型政府与行政法转型――基于“善治”理念的行政法》,载《法商研究》2009年第2期。
[⑥] 江必新:《行政法学研究应如何回应服务型政府的实践》,载《现代法学》2009年第1期。
[⑦] 章志远:《民营化规制改革与新行政法的兴起――从公交民营化的受挫切入》,载《中国法学》2009年第2期。
[⑧] 于立深:《概念法学和政府管制背景下的新行政法》,载《法学家》2009年第3期。
[⑨] 关保英:《行政法学体系全球趋同之解析》,载《比较法研究》2009年第1期。
[⑩] 姜明安:《全球化时代的“新行政法”》,载《法学杂志》2009年第10期。