“理想的行政诉讼法”研讨会会议综述
时间：
地点：清华大学法学院明理楼一楼报告厅
主题：“理想的行政诉讼法”研讨会
与会人员：（1）课题组顾问：袁洁（全国人大法工委行政室）、童卫东（全国人大法工委行政法室）、黄海华（全国人大法工委行政法室）、李广宇（最高人民法院行政庭）、章剑生（浙江大学光华法学院）、沈岿（北京大学法学院）;
（2）课题组成员：毕洪海（北京航空航天大学法学院）、成协中（北京市社会科学院）、杜仪方（浙江工业大学法学院副教授）、高秦伟（中央财经大学法学院院长助理、教授）、何海波（清华大学法学院教授）、李洪雷（中国社会科学院法学所研究员）、刘飞（中国政法大学中欧法学院教授）、王静（国家行政学院法学部副教授）、王青斌（中国政法大学法治政府研究院副教授）、肖泽晟（南京大学法学院教授）、解志勇（中国政法大学）、谢立斌（中国政法大学）、张红（北京师范大学法学院副院长、副教授）、章志远（苏州大学法学院教授）
（上）
一、最高人民法院行政庭李广宇介绍最高人民法院行政庭关于行政诉讼法修改的征求意见稿
（一）关于修改行政诉讼法的总体设想与思路
最高人民法院行政庭认为在行政诉讼法的修改思路上，需要有一个宏观、清晰且能涵括诉讼法全部条文的大思路，而不仅仅着眼于对个别条款的修修补补。否则即使行政诉讼法最终修改了，效果也不会非常理想。
（二）修改建议稿的具体修改内容
在这样一个明确且期望获得实际效果的修法思路下，行政庭的具体修改内容如下所述。
1. 引入“行政法律关系”概念
建议稿第三条借鉴了关于调整对象的规定，借鉴民事诉讼法引入了“行政法律关系”的概念。这样考虑的原因有三：第一，行政活动手段日益丰富，期望将更多的行政活动纳入到行政诉讼法调整对象及范围中来，更好履行权利保障的功能;第二，为行政诉讼类型化铺路，丰富行政诉讼审查标准的内涵。但合法性审查仅是撤销诉讼所特有的审查标准，不足以涵盖法院对多种类行政活动进行审查的需要。“行政法律关系”概念的产生将作为统领整部行政诉讼法的概念，合法性审查原则作为撤销之诉的审查标予以确立。这样便从从立法思路、条文逻辑以及操作层面理顺行政诉讼法的调整对象的问题。第三，为其他制度完善留出了空间。当行政法律关系作为行政诉讼法的统领概念，之前一系列围绕撤销之诉展开的一些列制度将作为该概念下的一个子群，而不是全部。这样剩余的空间可以作为其他制度完善的契机。
2. 行政审判的体制的改革：增设行政法院
从行政审判体制的内容上看，增设行政法院。这是经过深入调研，并且取得了共识的改革方案。虽然改革仍需中央决策，但对法院而言这样的改革建议仍会坚持。
3. 受案范围
最高法对受案范围条款的规定模式和内容均进行了创新，创新后的内容为在行政诉讼类型化之下，将权利列举进行抽象并规定对其权利的保护和对行政合同和规范性文件的审查。具体而言，首先高度抽象现行行政诉讼法第十一条所列举的受案范围之情形，同时突破传统“人身权、财产权”的保护范围，将司法实践中确立的受教育权、劳动权以及社会保障权名列;其次，将诉讼类型嵌入受案范围表述;最后增加对行政合同争议及规范性文件附带审查的规定，以使行政诉讼受案范围组成内容更为充实。
4. 重视纠纷的实质性解决：“一并解决相关民事争议”
有大量的行政案件涉及登记类及裁决类，除了行政争议本身，背后都有民事争议。案件审理时如果只审查行政机关有无职权、是否依法定程序进行，而不触及民事争议。虽然行政案件了解，却不能从根本上解决争议。另一方面如果已进行的民事诉讼和行政裁判相矛盾，则纠纷解决则非常不经济。因此高法设计规定了一并审理民事争议，法院在解决行政行为合法性问题的同时，一并处理民事纠纷。
5. 证据制度：不再仅仅围绕撤销之诉进行设计
关于证据制度的修改将围绕行政诉讼类型化展开。传统做法将撤销之诉所需求的证据制度作为全部行政诉讼法需要的证据制度。最高法在突破这一在更广泛的基础上对证据制度进行设计，整体思路是围绕在诉讼类型化下，根据不同类型规定不同证据规则。
6. 更科学、细致的程序设计：有限调解、简易程序、诉权保护
过去关于行政诉讼法一审、二审程序规定简单粗放。在最高法修改建议稿中，对程序进行了详细规定。一是细化了章节和程序内容;二是增加了诸如调解程序、简易程序以及保护公民诉权等在实践中呼声较高的特殊程序。并且这些程序上的修改再操作上看阻力并不大。
7. 对判决方式进行了较大的充实和完善
最高法院修改建议稿中完善充实了判决范式：（1）丰富撤销判决的各种情况;（2）增设禁止之诉和确认之诉;（3）取消维持判决，统一在原告实体理由不成立的基础上，利用驳回诉讼请求判决。其主要设想是仿照德日行政诉讼法，设计出思路清晰、不同诉讼类型分流进入不同渠道，并得出相应判决的严密行政诉讼法。
8. 再审的改造
最高法院参考民事诉讼法，对行诉再审进行了以下改造：（1）再审事由法定化;（2）取消本级再审。作出生效判决对法院不再对本法院生效裁判进行再审，而是统一交由上一级法院再审;（3）一次再审。最高法院修改稿规定再审只能申请一次。如果对一次再审之后裁判仍然不服，再到检察院申请检察院抗诉。
（三）小结
从李广宇庭长所作报告看来，最高法院行政庭修改行政诉讼法对基本思路与目的可以被概括为：第一，以设立行政法院与彻底地行政诉讼类型化作为修法宏观思路与体制改革与创新之处;第二，用诉讼类型化作为贯穿条文始终，上接应“行政法律关系”概念，下开启具体诉讼制度具体设计思路;第三，最高法院看中立法技术对精细化与严格逻辑体系化，希望形成结构清晰分明对具体操作规范;最后最高法院行政庭重视从结果上实质性对解决争议事项，应对现阶段不断再审或信访所造成对行政诉讼制度困境。
二、 清华大学法学院何海波教授介绍其执笔“理想的行政诉讼法”主要修改内容及其修改思路
在最高院行政庭就行政诉讼法修改稿的报告发表完毕后，清华大学法学院何海波教授对“理想的行政诉讼法”修法建议稿进行了介绍。何海波认为，行政诉讼法的修改一方面是对行政法治建设的推动和促进，如果这次立法能够吸收更多对具体制度规定，对国家行政法治建设意义重大;但是另一方面，对行政诉讼法对修改从框架和具体内容上会出现较大翻动，影响现存法律秩序。因此，对于新旧之间必然存在的张力，需要慎重对待。
（一）宏观框架上的三个突出特点和一个需要解释的问题
从建议稿对目录上来看，较1989年行政诉讼法具有如下三个突出特点和一个问题。
1. 体例上增设了受理条件、审查标准及救济方式三章节内容
何海波认为行政诉讼法最关键的问题有四：一是什么案子法院可以受理、二是根据什么标准审理、三是法院审理了怎么处理;四是审理程序。行政诉讼法应当有明确内容对应这四个主题。现行法没有内容于此对应，因此在“理想的行政诉讼法”中加入者三章内容，从结构、内容上更符合行政诉讼法的自身要求。
2. 分别规定一审、二审及再审程序
1989年行政诉讼法起诉、受理作为一章内容，审理、判决作为一章内容。但两章内容混乱，审理一审、二审、再审程序交织，操作不便。理想的行政诉讼法对此作出改进。首先，一审、二审和再审分别规定为一章，在章下再进行分节;第二，节的名称上做较大变动。如在第一审中增加诉的变动，在审理程序中增加对诉讼证据处理的规定。
3. 较1989年行政诉讼法删除了行政赔偿及涉外规定的内容
新国家赔偿法已经对赔偿问题做了专章的规定，行政诉讼法中对行政赔偿的规定应当删除;同理民事诉讼法对涉外规定非常详细，故不再专章规定。
4. 一个问题：受案范围纳入行政合同和规范性法律文件审查后的注意事项
如果将行政合同和规范性文件都纳入涉案范围，会引起包括诉讼时效、证据制度、审查标准、裁判方式、救济方式等一系列规则的增减变化。这些变化有两种处理方式：一设专章处理这些特殊问题;二将具体制度分门别类规定于受理条件、审查标准、救济方式各章之下，以保证逻辑上的清晰度。但是在立法过程中需要面对其高度体系化的挑战。
（二）几个关于条文内容的关键性修改
1. 适用范围一般规定
第一，适用范围第一款规定“公民、法人或者其他组织对行政机关行使行政职权的行为不服，向人民法院提起诉讼的、适用本法。”使用“行政机关行使行政职权的行为”这一更加通俗的表达方式。
第二，两个“视为”。建议稿增加了两款规定，使逻辑更为畅通。一是“法律、法规授予行政职权的社会组织，在行使行政职权时，视为行政机关。”以应对1989年行政诉讼法仅在25条出现过法律法规授权的组织，使得该条与其他条文逻辑上无法衔接这一问题;二是增加了第三款“行政机关工作人员或其内设机构行使行政职权对行为，视为该行政机关的行为。”这也弥补了89年行政诉讼法中“行政机关及其工作人员”的法律表述所造成的逻辑问题。
第三，附则对“社会自治组织”的规定。此处涉及社会自治组织行使自治管理权力的问题。这类组织对权力不属于国家公权力。他们行为的法律依据除了不能超越法律的规定，还主要依据其自己的章程规定。所以不能够将其行为全部引入行政诉讼法的受案范围。但是如果不规定，不利于实践中行业协会自治案件。因此意见稿将其放入附则部分加以规定，部分吸收于受案范围中。
2. 与民事诉讼的交叉、处理：法院的裁量以及限制情形
现在学者讨论较多的行政附带民事诉讼的模式。但实践中有更多纠纷是在民事诉讼中涉及到对行政行为的争议。从诉讼程序上来看民事案件的审理法院要不要中止?处理方式是原则上由法院裁量处理。当然有原则必有例外。如果裁定中止审理将带来无法弥补的损失，法院可以决定不中止民事诉讼的审理。这些情形由法律予以规定。这样做一方面给了法院灵活处理的余地，赋予法院“司法审判的自主性”，另一方面也有利于纠纷的实质解决、保障了诉讼的经济。
3. 行政诉讼的原则
1989年行政诉讼法中的原则，例如合议、回避、两审终审不能称作是原则，而是具体审判制度。真正能够体现行政诉讼原则又是眼下必须解决的问题有三：一保障公民的诉讼权利;二法院应当依靠确定的准则审理、裁判案件;三保障司法权威。首先，从当事人角度规定诉讼权利。建议稿第5条规定了公民、法人以及其他组织有获得公正审判的权利、他们在诉讼中与行政机关拥有平等的诉讼地位以及他们有用本民族语言文字进行诉讼的权利。其次，明确司法准则。1989年行政诉讼法关于司法准则的规定是“以事实为依据、以法律为准绳”，缺乏正当程序的内容。建议稿加入法院审判依照公正、公开的程序的规定，完善了正当程序的内容。再次，确定司法权威原则。主要内容是人民法院的生效裁判，除非依照审判监督程序与再审程序被推翻，任何人不得将其废止或变更。
4. 受理条件
受理条件包括受案范围、原告、被告、法院诉讼时效等内容。以期使受理条件更加明晰化。
（1）受案范围。首先，在应予受理的范围中将行政行为进行分类。分别是行政处理（即通常所理解的具体行政行为）、行政不作为、行政合同、规范性文件、补偿与赔偿;其次，规定了行政附带民事诉讼，针对行政裁决与行政确认中的民事争议可以与行政行为一并起诉;再次，将行政行为尚未成立、对行政强制执行措施不服等事项排除出了受案范围。
（2）原告。原告内容的变动主要有两个方面：一是吸收了最高法院司法解释中关于代位诉讼的规定;二是增加了公益诉讼的规定。
（3）被告适格。实践中争议最大的是经过复议的案件谁做被告的问题。现在比较一致的观点是，复议机关维持原行政机关裁决的原行政机关作被告，复议机关改变原行政机关决定的复议机关做被告。但会助长复议机关的机会主义倾向。因此建议稿中规定无论复议机关是否改变原行为，一律由复议机关作行政诉讼的被告。这样考虑的原因有二：第一，此举便于对复议机关进行监督。复议从属性上看，不是一个司法审判，而是行政上下级之间的监督。这种监督关系在涉及到争议行政行为时，应当受行政诉讼法规范。从比较法角度而言，英国在2007年将行政裁判所改革为司法机关前，是可以作司法审查被告的;第二，复议机关作为被告便利诉讼。经过复议的案件，材料都在复议机关手上。如果以原机关为被告，起诉的时候原机关要到复议机关处调取材料，程序之间不容易衔接，非常不便利。
（4）司法管辖――提高审级。如果设立行政法院的设想距离实现仍有距离，提高审理行政案件的审级将是比较容易的方案。即中级人民法院审理一审行政案件，基层法院不再审理行政案件。它一方面能够保障法院更加独立和超脱的审理行政案件，另一方面合理配置了审判案件的司法资源。
（5）行政先行处理、复议前置。（略）
5. 审查标准：法律依据、事实依据以及审查要件
（1）法律依据。法律依据着重解决地方性法规和行政法规法院能不能适用的问题。首先，“理想的行政诉讼法”改1989年行政诉讼法“参照规章”为“以规章为依据”;其次，第35条规定了“规范冲突的解决”，在明确给了法院权利的同时，对其进行了限制。再次，对于国际条约适用的问题。建议稿规定对国内行政诉讼案件，如果国际条约高于法律规章的，适用国际条约。同时明确，国际条约可以做作为法律解释的参考系，对法律法规的理解应当与国际条约一致。
（2）审查要件与裁判方式。89年行政诉讼法54条综合规定了审查合法性的标准和裁判方式。因为规范内容过多，导致54条条下有项、项下有目，非常繁琐。建议稿将54条拆分做了逐条规定。具体包括超越职权、裁量不当、正当程序和事实根据;第47条裁量不当包括了违法行为、违反平等原则、比例原则以及信赖保护原则的情形;第48条正当程序做了单独规定。在89年行政诉讼法里的表述是违反法定程序。但对行政程序法而言，正当程序是一个基本要求。考虑到行政程序法出台尚需时日，因此将其予以单独规定。
6. 救济措施
救济措施除了包括一般性救济措施，还有临时性救济，包括暂停执行、先于履行以及财产保全、调解以及司法建议。司法建议是具有中国特色的制度安排，对其功能和规则的探讨是行政诉讼法值得关注的一个方向。
7. 程序问题（略）
8. 判决方式
“理想的行政诉讼法”对一审下面的判决形式做了归纳。主要参考最高法院的司法解释，并且更多考虑司法实践中的问题。建议稿的判决方式包括撤销判决、责令重做、禁止判决、赔偿和补偿判决以及驳回诉讼请求的判决等五类。
9. 审判监督
“理想的行政诉讼法”对审判监督的设想与最高法行政庭一致。取消本级法院再审;申诉向上一级法院申请;上一级法院不接受，再向上一级法院同级的检察院申诉，由它提起抗诉。同时，对判决发回重审做了限制，原审法院已经重审过一次的，不得再次向其发回重审。
10. 附则
建议稿将参照民诉规定放在了附则部分。要求本法没有规定的事项，诸如诉讼代理人、回避、送达、诉讼费用、涉外民事诉讼、民事强制措施等，参照民诉法进行。
11. “两个没有涉及”：简易程序与证明标准
（1） 简易程序。建议稿没有规定简易程序。行政争议经过行政复议分流，进入法院真正情节轻微、简单、争议不大的案件不多。如果某个地区案件负荷大，也不会是全国普遍存在的现象。因此，设计简易程序的需要并不迫切。
（2）证明标准。建议稿没有证明标准的规定。行政诉讼客观上存在不同的证明标准，排除合理怀疑，优势证据等。这对立法者而言绝非易事。现在规定如果仍旧困难，可以先行确定证据标准原则性规定指导法官判案。这个原则性的规定是法院需要根据被诉行为的性质以及涉及对权益程度还有调查取证的便利程度合理的确定证据标准。
（三）小结
综上所述，“理想的行政诉讼法”建议稿的修改内容可以被归纳为：
1. 着力解决行政诉讼的保障问题
其主要内容涉及重述立法精神和法律原则、提升司法管辖的级别――统一由中级人民法院管辖一审行政诉讼案件、经过复议的案件复议机关作为行政诉讼的被告、规定行政附带民事诉讼的解决方案、明确行政裁量的审查标准、增加法院的判决方式并且明确各种判决方式的适用标准、规范案件的受理程序、完善再审程序、改变起诉不停止执行的原则、扩大调解的适用范围以及强化和规范司法建议等内容。
2. 适当扩大行政诉讼的功能
具体包括把部分规范性文件纳入受案范围，明确公务员招录、开除、辞退的可诉性，明确行政合同的可诉性、有限开放行政公益诉讼、社会行政参照行政诉讼法的规定。
3. 完善篇章结构和法条文字
如果说法律的生命在于经验，那么，法典的生命恰恰在于逻辑。一部完善的法典，不但应当内容得当，也应当是体系和谐、文字精良的。一是调整篇章结构，内容包括：删除内容重复的篇章条文，更好地与其他法律相衔接;拆分内容过于冗长反复的篇章，使结构更加具有调理;增设有关行政诉讼实体问题的章节，凸显行政诉讼的规律;行政诉讼的类型化问题，放在各章下分别处理;最后，特定事项参照民事诉讼法的有关规定。二是关于发条文字的修改，内容包括：重新梳理一些基本概念，力图使发条文字更加简洁、严谨;改变一些条文的表述，力图使规范更加严密、周延;吸收司法解释和司法实践的经验，力图使规定更加具体、明确。
三、 全国人大法工委行政法室童卫东介绍人大修法思路和修法中涉及的几个问题
（一）修改方案：“中改偏保守”
全国人大行政庭的修法思路是“中改偏保守”的方案。主要原因在于，中国的制度改革要有一个比较稳妥和循序渐进的过程，不太可能推到重来。它主要将司法实践探索并推进的制度加以肯定，这些问题主要集中于立案难、审理难、执行难。
（二）修改涉及的具体制度
1. 从“具体行政行为”到“行政行为”?
行政诉讼法需要一个“核心”概念。全国人大行政室用“行政行为”作为行政诉讼法的核心概念。他们认为最高法行政庭“行政法律关系”概念过于学术，距离司法可适用性和公民可接受性之间存在距离。但人大对“行政行为”仍有以下理解上的困境：（1）“行政行为”通常理解首先是积极作行为，不解释不能包括不作为和行政合同;（2）如果对“行政行为”进行解释，是以立法解释更为妥当，还是司法解释呢?（3）缺乏概念运用的基本共识。包括现行法在内的所有概念，从“具体行政行为”到“行政行为”，再到“理想的行政诉讼法”中“行使行政职权对行为”，后面还有“行政行为”、“行政处理”，这些概念之间是一个怎样的关系。对于这些概念的运用有没有基本共识。
2. 关于合法性审查标准
中国行政诉讼法诞生至今，合法性审查作为整体性的审查标准而存在的。如果要维持合法性审查作为原则标准而存在，就必然引起单一的合法性审查与受案范围扩大产生的冲突。这些冲突主要有：（1）如果将规范性文件纳入行政诉讼法受案范围，对它的审查标准如何与合法性审查衔接?（2）合理性原则作为对合法性原则的补充，具有其一定的操作意义。需要提及合理性原则与否?（3）合法性审查是否可以审查自由裁量案件，这类案件的审查如何量化?
3. 关于受案范围的表述形态
“肯定概括+否定列举”还是“肯定列举+否定列举”?关于受案范围全国人大法工委希望维持“肯定列举+否定列举”的模式。第二，关于肯定列举式中所涉权利。全国人大法工委认为，一方面对于受教育权、社会保障权等涉及到宪法权利能否直接适用，另一方面对于在单行法中出现的权利是否需要明确列举。
4. 诉讼类型化的困惑
诉讼类型化在逻辑性和科学性上具有无法取代的优势，但结合中国现实仍然存在诸多挑战。（1）受案范围中是否类型化?受案范围中类型化有助于拓展受案范围，一定程度上环节立案难的问题。但地方法院面对地方政府的压力，拓展受案范围可能并不积极。如果以类型化拓展受案范围，但实际上以不符合具体类型而不予受理，则实际上缩小了范围，类型化转而成为法院不予受理的借口。（2）不同与受案范围类型化，证据规则和判决方式上类型化是必要的。但是如何更好的类型化则需要成熟的立法技术和技巧。
5. 原告资格的表述：更加“客观化”?
目前行政诉讼法对原告资格相当于没有规定。公民、法人和其他组织只要认为行政机关侵犯了自己的合法权益，就可以提起行政诉讼。但是在实践中，法院立案的时候要对原告资格进行审查，需要审查标准。过去司法解释对审查标准的表述是“法律上的利害关系”。全国人大法工委认为这一表述需要更加具体，方便操作。
6. 公益诉讼：谁是原告?
公益诉讼谁是原告。是检察院还是社会组织，规则是什么，都需要详实论证。
7. 公共管理、公共服务、自治组织与行政诉讼受案范围
关于这个问题困惑有三：（1）行政诉讼受案范围如果扩大至公共管理，那么是否还要扩展至公共服务领域;（2）如果没有将其纳入行政诉讼受案范围，这类型案件能够依照民事诉讼，以民事纠纷仅处理;（3）关于自治组织，例如村委会和居委会，它们的自治关系和公共管理关系如何界分，哪些属于民事诉讼，哪些适用行政诉讼。
8. 复议机关作被告：合适且充足的理由
构建行政复议与行政诉讼的关系，需要将两者的立法进程和制度设置要同步考虑。实践中复议机关无论是否改变原行为，都不愿意作被告。如果要求复议机关作被告，需要充分且适当的理由。
9. 判决形式
学者的修法建议稿中增加确认判决、驳回起诉判决和禁止判决，对于行政诉讼是一个进步。但是这个问题仍旧需要被慎重对待。首先，对具体判决的确定有没有具体的量化标准。否则行政机关会担心他们的权力受到限制，无法推动政策实施、社会改革。因此，这是一个利益衡量过程。在这个过程中，全国人大需要慎重进行利益平衡，同时量化具体标准。
（三）小结
总体看来，全国人大行政室的修法思路是保守的，修改技术是以细化已经存在的制度并将其推进到更易于操作层面为重的。对于新方案和对制度层面的改革，全国人大行政庭的态度慎重，除非在同时兼具合理充分的理由和细化可操作的规程时可以慎重考虑采纳与否外，对很对制度创新、改革都持保守意见。
四、 “理想的行政诉讼法”课题组顾问及成员对相关问题的观点及其相互间的讨论
在听取完上述三版行政诉讼法修改建议稿后，“理想的行政诉讼法”课题组顾问及成员分别就三方建议稿所涉及的立法思路、具体制度和内容分别表达了自己的看法、观点和建议。这些评论依照所属问题归纳总结后报告如下：
（一）宏观上的修法思路以及对行政诉讼法实施问题的反思
1. 行政诉讼法修改背后的问题不等于行政诉讼法出了问题
浙江大学光华法学院教授章剑生认为，在行政诉讼法修改前，应当对它所产生的问题作出客观评价。这些问题主要有：（1）社会问题。除了法院对法律理解的不透彻和地方政府对法院审理行政案件施加压力外，国家对行政权力的普遍认识是造成困境的主因。通常而言，如果法院可判被告胜诉也可判败诉的情况下，被告总会胜诉。因为之后与行政机关打交道比较容易办事;（2）法律不是信仰。如今老百姓信访不信法，行政诉讼法修改可以缓解多少这种情况;（3）其他法律法规出现问题，而非行政诉讼法本身问题;（4）基层法院法官法律技术欠缺,而非行政诉讼法本身出了问题;（5）司法解释、案例指导、法律解释都在一定程度上缓解了行政诉讼法的压力，修改行政诉讼法必要性削弱。
2. 关于行政诉讼法修改的顶层设计
（1）修法思路。苏州大学法学院教授章志远认为合当前实际，对行政诉讼法修改最难把握之处在于“大改很难实现，小改有没有必要?”同时对于相互冲突的问题，针锋相对的观点，学界远未达到共识。这样构筑起顶层设计是非常不牢固的。
第一，大幅度修改行政诉讼法。中国社会科学院法学所研究员李洪雷认为，对于行政诉讼法的修改要尽量采取大修的方式进行。可以创建行政法院，以挽回行政诉讼法在实践中的颓势。
第二，谨慎的修法态度。北京大学法院教授沈岿认为行政诉讼法的修改符合我国司法改革的步骤，实行渐进式的中改方案。浙江大学光华法学院教授章剑生认为，修法思路与行政审判体制改革有重大关系。如果行政审判体制改革不做重大改变，应当采取小修方式，解决实践中迫切需要解决的问题。如果审判体制作重大改革，应当采取大修策略。无论如何修法还是应当谨慎为之，持保守态度比较妥当。
（2）重视实证研究，更多面向实践。北京师范大学法学院副院长、副教授张红表示，理想的行政诉讼法应当在了解现实情况的基础上，拿出立法建议。实践中许多问题都需要分层次梳理。因此调研和实证研究才是当前行政诉讼修法迫切需要的。浙江大学光华法学院章剑生也认为，在整理和修改条文的时候，要更多面向实践，根据实践总结写出每一个恰当可行的条文。
3. 修法技术
苏州大学法学院章志远表示，最高法刚刚通知推行相对集中管辖，现在又有建立行政法院对呼吁，而“理想的行政诉讼法”则是取消基层法院对一审行政案件的管辖。这些不同的声音那些更为可行，那些值得肯定，这些都需要不同利益代表群体有相关的共识和妥协，否则就会形成制度和理念上面的断裂。
4. 行政诉讼法立法目的的定位和功能的拓展
（1）立法目的。苏州大学法学院章志远认为，行政诉讼法的立法目的是一个灵魂条款，保障公民权利和实质性纠纷解决哪个放在前面，是一个需要重新认定的问题，关系到一些案件解决的立足点和定位。
第一，以权利保护为目的。浙江大学法学院章剑生教授认为行政诉讼法是一个权利保护法，因此条文要围绕怎样保护权利展开。虽然行政诉讼法同样具有规范性保护、秩序维护的功能，但是规范性保护最后还是为了权利保护。因此权利保护应当安排在中心地位。中国政法大学政府与法治研究所副教授王青斌与章剑生教授持同样的观点。行政诉讼法当然具有多个目的，但是保护权利是主要，其他都是围绕此目的展开的。
第二，权利保护兼顾秩序维持。社会科学院法学所李洪雷则则认为权利保护当然是一个首要目的，但是结合后面具体规定的修改，要把规范性文件和公益诉讼纳进来，第一条应当出现维护法律秩序的立法目的。北京市社会科学院成协中也现在的行政诉讼法不应该只是传统的权利保护，特别还应当维护公共权益。这有助于公益诉讼和规范性文件审查以及信息公开进入法院受理行政案件的范围。
（2）行政审判的功能定位。苏州大学章志远教授认为，现在行政审判的功能除了保障权利、促进依法行政，及时化解争议外，还应当具有怎样的功能。以司法建议为例，司法建议是法院主动拓展自身功能的一种尝试。根据理想的行政诉讼法第63条规定，法院向行政机关发出司法建议，行政机关应当根据规定将处理告知法院。行政机关是否在法律上拥有这样一种义务。因此，我们对行政诉讼的功能已经拓展到哪一步应该有一个共识。否则会无限制的在行政诉讼法中加入许多未被承认为形成共识的东西。
5. 将诉讼类型化作为立法精神，隐性出现在各章节规定中
北大法学院沈岿认为，行政诉讼类型化在修改中应当彻底，但可以以一种隐性的形式进行，在各个章节中体现出类型化的精神或思想。因为明显的类型化时机并不成熟，可以先从精神上渗透，再对具体操做环节逐步完善。
（二）对具体制度的意见反馈
1. 行政诉讼与行政复议之间的关系
经过复议的行政行为，谁做行政诉讼被告是争论最集中的一个问题。“理想的行政诉讼法”规定经过复议的行政案件，一律由复议机关作被告。对于是原行政机关还是复议机关做被告在课题顾问及成员中产生了了激烈的讨论，具体讨论内容如下：
（1）复议机关不做被告的制度因素和现实因素。中国政法大学政府与法治研究员王青斌认为虽然从理论上说复议机关作行政诉讼的被告，确实可以解决部分争议。但是有以下几个方面削弱了其必要性。首先，制度限制。某种程度上复议机关相当于一审法院，让“法院”作被告理论上有些阻碍;第二，让行政机关上一级做被告，可能会加剧行政审判的压力与阻力。第三，复议机关做被告，可能会造成审理标的不明确的问题。如果复议机关不做被告，审理标的很明确就是原行政行为。复议机关做被告，是审理原行为还是复议机关对复议行为，是一个很大的问题。尤其是涉及第三人的情况，会使情况更加复杂。如果想要复议机关不做被告，可以做这样一个规定，“当事人对复议决定没有争议，之后提起行政诉讼后，复议决定自动失效”有助于减少一些矛盾。这种情况同样适用于第三人不服复议决定的情形。当复议涉及第三人的时候，第三人不服，就是复议当事人。当事人向法院起诉，复议决定自动失效。
（2）复议委员会解决相关争议，复议机关不做行政诉讼被告。浙江大学法学院章剑生认为，复议委员会可以作为对不服复议决定不服的审查机构。这样就无需将复议机关列为行政诉讼法被告，而由复议委员会来解决相关问题。北大法学院沈岿教授认为，考虑到制度设计的前瞻性，复议机关还是不做行政诉讼被告较为妥当。现阶段复议委员会虽然么有发挥其功能作用，但是考虑到行政复议法修改后，将会做好这方面的衔接。在制度与制度充分匹配的基础上，行政复议机关可不做被告。中国社会科学院李洪雷同样赞同此种观点。行政复议委员会是行政复议司法化的一个改革方向，考虑到这个制度设计和前景展望，复议机关无需做行政诉讼被告。
（3）现实中复议委员会存在许多问题，这些问题使得复议机关不适宜做被告。国家行政学院法学部王静向大家汇报了近三年来，她亲身参与的一些关于行政复议的实证调研和研究。现阶段复议委员会遇到的最大问题时人员编制不足、经费不足，无法发挥复议委员会的作用。因此为了解决这个问题，复议委员会首先在改革中，行使相对集中复议，将权力集中起来，人员编制调整过来，然后在开展后续活动。因此，复议机关离真正在解决大量争议，发挥较大作用这一目标还有很大差距。这种情况下让复议机关做被告，并不合适。第二，在行政行为中起最大作用的是听证制度。我们邀请专家参加听证，但专家在原机关行政过程中不起实质性作用，行政机关已经做出初步决定。相对人不服，申请行政复议，但复议委员会同样得出了相同结论。这是，复议机关做被告明显不太合适。第三，实践中大量复议的案件是关于交通处罚的决定。利用复议委员会解决争议显然比到法院起诉经济的多。此时复议机关作被告也是不太讲得通;第四，对于一些敏感案件，行政复议比行政诉讼更有利于纠纷解决（征地拆迁、国企改制）。复议机关在其中可以做一些协调，这些协调不能以法院审查的标准来看待，如果法院可以审查复议机关关于这些案件的协调行为，大部分可能并不满足合法性原则或者其他，同时也会打击复议机关的积极性。最后，复议机关相当于一审法院，让一审法院做被告，也是值得商榷的。
（4）保持一致性，行政复议法与行政诉讼法修改同步经行，之后再确定复议机关是否做被告。。
（5）独立看待行政诉讼法，切断其与行政复议之间的关系，之后再确定复议机关是否做被告。北京师范大学法学院张红认为，行政诉讼法与行政复议法之间的关系虽然十分重要，不可能会绕开。但是行政诉讼本身是一个具有极强独立性的救济制度，不宜过份重视其与行政复议之间的关系。
2. 行政行为及其与此相关的一系列概念
“具体行政行为”出现在91年司法解释里，是指行政机关依照职权，单方面对特定人、特定事作出的处理。这个概念在当时是符合立法精神。但是这个概念所确定的范围日渐狭窄，不能满足充分保护公民权利、实现审判目的。因此在2000年司法解释里面，便没有这个概念了。“理想的行政诉讼”建议稿中最为笼统的是“行使行政职权的行为”，其次是更加明确、类型化更高的“行政行为”，它包括具体行政行为、行政合同、也包括不作为。再次，在针对具体行政行为对应的行为类型时，运用了“行政处理”，是指行政机关做出来的行为，不包括不作为、行政合同。
北大法学院教授沈岿认为政行为的概念如何使用，应当与行政诉讼类型化结合起来考虑。可以优先考在证据规则，不作为规则，行政合同规则中的规则问题。之后考虑有没有统一的概念可以包这些规则都适用，以此来确定这一中心概念如何表述。
浙江大学光华法学院章剑生赞同最高法用“行政行为”的概念。关于具体行政行为如何表述，章教授赞同用“行政决定”而不是“行政处理”的概念。原因在于立法时应当同处罚法、强制法、许可法保持一致。其他诸如不作为、行政合同等与行行政决定一同处于行政行为目下。
北京航天航空大学法学院毕洪海认为还应当考虑国家赔偿对相关概念是如何规定的。例如如果使用“行使行政职权的行为”可能无法包含国家赔偿法的相关内容。
中国政法大学中欧法学院刘飞认为不可能有完全统一的概念。因此应当保留“具体行政行为”并作核心概念，在此基础上进行扩大。
3. 被告与原告资格
（1）原告。关于原告诉讼资格的表述。浙江大学光华法学院章剑生认为对原告判断标准是否客观化，原告资格的问题，最终绕不开法院的裁量。因此客观化表述和法院裁量间没有直接关系;中央财经大学法学院高秦伟表示原告资格这司法解释规定还是可以的。适用上出现问题，一是大环境下对法律不信任，二是法官对一些问题认识不足，例如程序意义上的起诉权利与实体权利之间是不同的。在原本原告资格都不能很好贯彻的基础上，要在行政诉讼法中规定公益诉讼也不是很和实际，不如交由规划法、环境保护法去解决。社会科学院法学所李洪雷认为，关于原告资格可以在行政诉讼法中做非常具体的规定，将“法律上的利害关系”具体化，或者由司法解释、判例来解决。北京市社会科学院成协中认为，最高法的意见将原告资格的合法权益具体化。把人身权、财产权、教育权都规定进去。但是这些权利都被合法权益所包含，这样写的意义可能不大。
（2）被告。社会科学院法学所李洪雷关于认为，现在对于被告的表述一是涉及到规章授权的问题，是否有规范依据，需要实际审查，和能不能作为被告不是一个概念;二是，组织这个词有些问题，很多授权不是授权一个组织，可能是一个人。因此组织的表述可以改成主体。第三，关于法律法规授权对表述。现实中许多授权不是法律法规的授权，而是行政授权，和行政委托不一样，接受行政授权的主体也是以自己的名义作出行为对。因此法律法规授权无法涵盖这种情况。因此可以改成“行使行政职能或者行政职权的其他职能”;最后，这种职能包不包括公共服务，可以由法院作进一步解释。
4. 受案范围
（1）慎重受案范围的扩大。苏州大学法学院章志远表达了他对扩大诉讼范围，尤其是对规范性文件的审查以及公益诉讼的忧虑，法院有没有能力完全处理这些问题需要慎重考虑。社会科学院法学所李洪雷表示对于受案范围的扩大，尤其是规范性文件的审查需要细致分析。规范性文件是不是行政立法，有没有法律效力。如果规范性文件不是行政立法，法律对它的审查会造成逻辑上的混乱。因此要将规范性文件纳入受案范围，首要要反思立法体制和立法概念对问题。而不能在行政诉讼法中规定，造成制度之间的割裂现象。中国政法大学政府法治研究所王青斌表示，对与规范性文件的审查与行政复议中对规范性文件对一并审查相似。他建议应当将两者作通盘考虑。行政复议法先改，会后在确定诉讼法中对规范性文件是直接提起还是间接提起。
（2）概括加列举式。浙江大学章剑生表示他个人赞同采用概括加列举式表达受案范围。限于当前现状，在受案范围上如果不做一个肯定的列举规定，法院可能面临着无法把握的现状。中国政法大学谢立斌表示，对于法院稿第21条权利的列举，存在两个问题。一是一定要注意其中的体系。有些权利如受教育权、社会保障权，其中都有涉及人身权、财产权，这些权利与人身权、财产权之间是个什么关系;第二，受教育权是一个宪法上的权利。怎么处理宪法概念和行政诉讼法中的法律概念，需要一个衔接。
（3）概括式加否定列举。中国政法大学王青斌关于受案范围的表述赞成概括加排除式。肯定列举有它的弊端。很多法院法官说法律中列举了，法院就受理;而其他在列举之外的情形，便当做不存在。而概括加否定列举可以在一定程度上缓解这个问题。
5. 社会组织、自治组织作为被告
对于这个问题，学者们都持谨慎态度。北大法学院沈岿认为，现在公共管理的概念还不是很成熟，尤其涉及到公法和私法的边界问题。因此在这次行政诉讼法修改中，他不建议将此问题提出。一但开了这个口子，包括自治组织，这些案件有一种外溢效果，可能会带来许多问题。中央财经大学法学院高秦伟同样持此种观点，他认为这些案件能否受理、组织能否作被告实际上是非常复杂对。因此写入发条中一定要慎重。北京航空航天大学毕洪海认为一种自治组织，业主委员会和业主大会在现实中发生争议，适用民事诉讼法处理的。因此着急纳入行政诉讼法范围的妥当性需要仔细考虑。
6. 行政诉讼类型化
（1）渐进式诉讼类型化。苏州大学法学院章志远认为现阶段关于撤销之诉的规定是比较完备的。可以先针对撤销之诉专章规定。之后单立一个章节，专章规定其他新类型行政诉讼类型。现阶段每种类型都谈不太成熟。
（2）非显性的彻底类型化。北大法学学院沈岿，中国政法大学中欧法学院刘飞均持此种观点。刘飞认为立法过程中，要本着不同类型诉讼的特殊性进行设计，但不能希望通过上述类型化机制来改造行政诉讼法。另外对待新的其中诉讼类型要态度慎重。包括公益诉讼和预防性诉讼都是有待充分论证的。
7. 法律适用
关于法律适用，浙江大学法学院章剑生认为立法法对着本章内容规定的十分清楚，行政诉讼法遵照立法法的规定就可以。
8. 证明标准
浙江大学法学院章剑生认为应当在行政诉讼法中写上几条关于证明标准的
问题。行政诉讼证明标准在学理上是多元化的，对应不同的诉讼类型需要证明的事项和证明所要达到的标准不尽相同。例如何时用优势证据、排除合理怀疑这些标准都需要明确适用情形。证明标准在这里可以分为三类：初步证明标准、高度盖然性标准和排除合理怀疑最为严格的证明标准。
9. 审查标准
北大法学院沈岿认为行政诉讼的审查标准是以合法性审查与原则，合理性审查为辅助可以维持这个大致方向。但如果考虑到合法性审查作为原则，将不利于法院对滥用职权的行为的合理性审查，那么合法性审查作为原则可以不在法律作明确规定，或者保留现在的立法模式，在后面审查过程中明确合理性审查针对的对象。
（三）小结
以上是学者对行政诉讼法修改从宏观及具体制度上提出的意见。整体而言，多数学者对行政诉讼法修改持保守慎重的态度，并且期望基于调查及实际调研后，再做具体制度的修正。
五、 结语
在上午会议结束之际，有学者指出行政诉讼法修改也许任重道远。但学者的本分就是在认真研究问题的基础上发出自己的声音。“理想的行政诉讼法”虽说用了“理想”一词，但实际上更多考虑了现实因素。
随后清华大学法学院教授何海波表达了两点感想。首先，在讨论行政诉讼法修改的时候，大家都有一个预期，政治环境能够给修改多大的空间。这个问题一方面需要正视严酷的现实，另一方面也要看到中央新一届领导人在私法体制改革方面的一些新想法，表示了他们似乎也有很大的决心。但是作为学者而言，不要总是猜测中央的具体动作，还是应该去寻求理想的解决行政诉讼法立法修法的实际问题。这是学者责无旁贷的事情。第二，课题组许多都是年轻学者，作为年轻学者更多的应该是重调研，重实际研究，在对每一个问题有充分了解的基础上拿出解决方案。让自己的见解能够有理有据，而非拍着脑袋说话。这也是课题组面对的艰巨的任务。
（下）
时间：
地点：清华大学法学院明理楼一楼报告厅
主题：“理想的行政诉讼法”课题组成员讨论会
与会人员：章剑生（浙江大学光华法学院）、毕洪海（北京航空航天大学法学院）、成协中（北京市社会科学院）、杜仪方（浙江工业大学法学院副教授）、高秦伟（中央财经大学法学院院长助理、教授）、何海波（清华大学法学院教授）、李洪雷（中国社会科学院法学所研究员）、刘飞（中国政法大学中欧法学院教授）、宋华琳（南开大学法学院教授）、王静（国家行政学院法学部副教授）、王青斌（中国政法大学法治政府研究院副教授）、肖泽晟（南京大学法学院教授）、解志勇（中国政法大学）、谢立斌（中国政法大学）、张红（北京师范大学法学院副院长、副教授）、章志远（苏州大学法学院教授）
第一章 总则部分
1. 适用范围平面上的逻辑关系
学者认为适用范围平面上有不同情形间的逻辑关系，也因此法条需要完整分类。但本节适用范围一般规定与第三条“与民事诉讼的交叉”使人疑惑于是基于什么逻辑关系展开的。学者认为“与民事诉讼的交叉”与程序处理技术更相关，而不是适用范围。
2. 适用范围的一般规定
“理想的行政诉讼法”第2条对适用范围的一般规定是“公民、法人或者其他组织对行政机关行使行政职权的行为不服，向人民法院提起诉讼的，适用本法。
法律、法规授予行政职权的社会组织，在行使行政职权时，视为行政机关。
行政机关工作人员或其内设机构行使行政职权的行为，视为该行政机关的行为。”
（1）“不服行政行为”与“行政争议”。学者建议改“对行政机关行使职权的行为不服”为“因行政机关行使职权对行为引起的争议”。原因在于有时引起的争议并不全是行政争议本身。
（2）概念选择：是“不服行政行为”还是“不服行政机关行使行政职权的行为”、“行政法律关系”、“行政争议”?
（3）在“法律、法规授权”中增加“规章授权”的表述。联系行政复议法和最高法司法解释，有学者建议增加“规章授权”的表述。
（4）“社会组织”概念运用是否得当。法律、法规或者规章授权包括两种情形，一是规范性授权，一是规定行政机关可以授权，这种授权并非委托。授权对象可以是社会组织，也可以是个人，比如机长、船长等。“社会组织”无法涵盖上述授权于个人的情况。同时，也可能使公益诉讼发展受限。
（5）两个“视为”的关系是什么，第二款与第三款是否可以对调?对此问题何海波教授认为两个“视为”含义不同，无需进行顺序调整。
3. 行政诉讼与民事诉讼的交叉处理
“理想的行政诉讼法”第3条是关于行政诉讼“与民事诉讼交叉处理对规定”。有学者认为这一条出现在适用范围中并不合适。另外需要考虑本条与第10条“行政附带民事诉讼”的关系，学者更建议建议将本条与第10条一同放入第一审程序的规定中。
4. 行政诉讼的原则
“理想的行政诉讼法”把“保障诉讼权利”、“确立司法准则”和“维护司法权威”，作为行政诉讼的三大基本原则。1989年《行政诉讼法》把一些行政诉讼的具体制度，如合议、回避、二审终审、检察监督等，写在总则中。现在来看，这些制度都可以在具体条文中体现，没有必要写在总则中，把它们当成行政诉讼的“基本原则”更是误解。确立新的原则将使《行政诉讼法》更加符合世界潮流，符合法治和人权保障的理念。学者对行政诉讼基本原则的建议如下：
（1）在司法准则法院审判行政案件，应当遵循公正、公开的程序中增加“正确、及时”的表述。
（2）在司法权威中的规定“法院的生效裁判应予履行”中的“履行”不太妥当，有些裁判并不需要“履行”。
（3）同样是司法权威下“法院的生效判决应予履行;除非依照审判监督程序予以再审，任何人不得废止和变更。”这条规定中分号用的不恰当。前面是执行力，后面是确定力的问题。
第二章 受理条件
1. 受理条件的一般规定
第8条对受理条件的规定是：“提起行政诉讼，应当符合下列条件：（一）争议事项属于行政诉讼一般规定;（二）原告具有起诉资格;（三）有适当的被告;（四）受诉人民法院具有管辖权;（五）在本法的起诉期限内;（六）本章规定的其他条件。”关于本条，学者提出的问题主要有：
（1）是否改第三项“有适当的被告”为“有明确的被告”。争议在于辨析“提起诉讼”和“受理”两个概念。受理不同于提起诉讼，法院需要审查起诉一方提出的被告在初步证据证明下具有某种适格性，因此“有适当的被告”这一规定就具有了某种程度上“程序性的实体规定”的性质。如果不用适当而用明确，则更侧重于起诉资格的确定。
（2）第四项“受诉人民法院具有管辖权”中“受诉”是否恰当。此时法院还没有受理案件，没有进入诉讼环节，用“受诉”法院有些跳跃。
（3）第六项“本章或法律规定的其他条件”，建议改为“法律规定的其他条件”，因为本章规定同样也是法律规定。
2. 受案范围：应予受理的情形
第9条对应予受理的行为规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）行政机关行使行政职权，对公民、法人或者其他组织的合法权益的;（二）行政机关不履行法定职责，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的;（三）行政机关不履行与公民、法人或者其他组织签订的行政合同，或者在行政合同签订过程侵犯公民、法人或者其他组织的公平竞争权;（四）国务院各部门，县级以上地方人民政府及其工作部门，乡、民族乡、镇人民政府制定的具有普遍约束力的规范性文件;（五）公民、法人或者其他组织由于行政机关行使职权的行为受到损害，要求补偿或者赔偿的;（六）其他法律、法规规定公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的。”关于本条，课题组成员提出的意见主要有：
（1）行政合同。第一，民法学者对行政合同的质疑。民法学者一般认为在行政管理过程中行政机关与当事人签订的协议可以被算作是行政合同，例如公路管理的超大运输合同，能源节约管理中的能源节约合同。但在政府采购、土地使用出让中签订的合同如果被称作行政合同，是不恰当的。这些领域就是民法上的合同;第二，关于行政合同的争议事项，有学者认为本条中只出现了不履行和侵犯公平竞争权的争议，但是合同争议有许多，仅规定两种情况并不全面;第三，行政合同如果当事人不履行合同，行政机关能否当原告。在德国，这种情况行政机关可以做原告。但是如果行政机关可以做原告，又与行政诉讼法行政机关只做被告产生了矛盾，起诉条件也无法调和这些情形。第四，行政合同的其他配套规则如何规定。考虑到行政合同的特殊性，包括证据规则在内的具体规则如何设计等。第五，关于行政合同后半条的意思，侵犯公民公平竞争权实际上已经被受案范围第一项包括了，不必单独再写。
（2）规范性文件。关于规范性文件是否属于行政诉讼法受案范围，需要和法律后面的规定相衔接。首先，规范性文件属于受案范围，谁是原告。结合后面对原告资格的规定，起诉需要“法律上的利害关系”。在起诉规范性文件的时候，这个“法律上的利害关系”如何评价。如果可以起诉是为“为了维护法律秩序”，这个为何法律秩序如何和“法律上的利害关系”相互衔接。第二，如果将“规范性文件”纳入行政诉讼法受案范围，则审查对象大部分都变成了政府的红头文件。在国务院依法行政刚要里面，如果没有法律法规规章依据的话，红头文件不可以限制公民权利和自由。那么既然红头文件不为公民设置义务，审查什么。第三，对规范性文件明审好还是暗审好。之前行政诉讼法规定对规章可以“参照”。实际是一种隐含的审查。行政复议法规定对规范性文件是附带审查。“理想的行政诉讼法”将规范性文件明确列入受案范围，打破了之前暗审与附带性审查的规则，但是具体规则上面如何操作。一方面需要技术性的规定以确定明审的一系列规则。另一方面，如果明确审理后面的证据规则、原告资格都需要以此为线索展开，单章规定比较妥当。
（3）违法的事实行为。有学者提出违法的事实行为是否需要行政机关判决确认违法。在原来的行政诉讼法中，违法的事实行为不属于行政诉讼法的受案范围，现在将第五项列入受案范围中，不得不面对法院要不要有没有权直接确认行政事实行为违法。
（4）增加相关规定。有学者建议在受案范围中增加一项规定以行政机关不当得利返还等相关案件，增加的一项是“公民、法人或者其他组织依法向行政机关履行金钱给付义务后，因为产生金钱给付依据或者基础行为被撤销或者废止，因而要求行政机关返还不当得利的。”属于行政诉讼法受案范围。
3. 行政附带民事诉讼
行政附带民事诉讼规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织在行政诉讼过程中，可以一并提起对相关民事争议事项的诉讼：（一）不服行政机关对民事争议的裁决;（二）不服行政机关对民事权利的确认。”
有学者认为，除了上述两款对行政附带民事诉讼的规定，还有一种遗漏情况。在行政许可案件中，行政许可机关和相对人因为事实行为损害了他人利益，当事人到法院请求行政机关承担行政赔偿责任，第三人（行政许可中的相对人）承担民事赔偿责任。这种情况下，因为行政机关和第三人承担连带责任，需不需要一起纳入行政附带民事诉讼的范围。
4. 受案范围：不予受理的行为
对于不受受理的行为，学者主要的争议焦点在第三项规定的内容。第11条不予受理的行为第三项规定：“行政机关对其所属公务员的管理行为，但公务员招录和对公务员的辞退、开除决定除外。”将“管理行为”改为“惩戒行为”。招录同样属于管理行为，对公务员的管理行为如果可诉，招录为什么不可诉。
5. 行政强制执行
建议稿第13条规定“公民、法人或者其他组织对行政机关所作出的行政处理在法定期限内既未起诉又未履行，行政机关依法实施强制执行，公民、法人或者其他组织对强制执行行为提起诉讼的，人民法院不予受理;但因行政机关违法实施强制执行受到损害的除外。”对这一条规定，何海波教授解释到，本条实际上包括了两方面内容，原则上行政强制行为不能起诉，但是如果该行为给相对人造成了损害就属于受案范围。同一行为因为不同理由决定了它是否可诉。
但是学者认为这是诉什么的问题。行政强制行为原则上不可诉，但是决定行政强制的决定是可以诉的，因为行政强制的决定完全有可能出现错误。
6. 原告资格
原告资格规定在“理想的行政诉讼法”第14至16条。包括条规定，分别是一般规定、代位诉讼以及行政公益诉讼。
（1）关于本节名称“原告资格”有学者提出了异议。理由是在诉讼法理论上，“裁判要件”和“起诉要件”两个分别的概念。而“资格”所讲的是一个裁判要件。符合这个资格，法院才能裁判。而起诉只是符合一个门槛，这个门槛包含有实体上的要求，但相较裁判要件对资格的要求明显要低。只要原告觉得自己是原告，有初步的证据可以证明这样的关系，就可以。而裁判显然对原告有一个客观判断。本节的原告，应当是从起诉要件层面对原告的要求。“资格”在这里如果和起诉对应，显然有些欠妥当了。
（2）“利害关系”――原告资格的一般规定。“理想的行政诉讼法”第14条规定：“与行政机关行使职权的行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权向人民法院提起诉讼。”关于本条，争议焦点集中于“利害关系”一词。
第一，相关概念的发展演变。利害关系原来叫做“权利”，大家对权利是根据法律规定的权利种类进行理解的，很明确。但后来这些权利无法面向实践中的不同纠纷解决需要，就出现了“合法权益”，是指法律上的权益和正当的利益。但“合法权益”同样限制了法院的审查范围，最高法用“法律上的利害关系”取代了“合法权益”。
第二，有学者质疑了“利害关系”的用法，它混淆了起诉权和胜诉权两个不同的概念。如果当事人在起诉的时候就要有利害关系这一实质要求，实际上是限制了当事人的诉权。有没有利害关系是进入审判过程后法院经过判断确定，以此来断定原告是否胜诉。是否胜诉需要利害关系的有无和远近判断，而成为原告仅要求但是人觉得自己的权益收到侵犯，且有初步的证据可以证明就可以了。
（2）代位诉讼。原告资格节第15条规定了代位诉讼：“公民、法人或者其他组织向人民法院提起诉讼的，以作出被诉行政行为的行政机关为被告。由行政机关委托的组织作出行政行为的，以委托的行政机关为被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，以共同作出被诉行政行为的行政机关为共同被告。”学者认为，本条规定的情形是一个解释技术的问题，而不是立法需要面对的问题。最高法司法解释中规定有许多原告不同形式，立法中可不再提及。
（3）行政公益诉讼。本法对于行政公益诉讼的具体规定是：“公民、法人或者其他组织认为行政行为有下列情形之一的，可以提起行政诉讼：（一）行政机关违反城乡规划法规，给予第三人规划许可，或者拒绝对第三人违反城乡规划的行为进行调查处理，侵害公共利益的;（二）行政机关违反环境保护法规，给予第三人环境许可，或者拒绝对第三人的环境污染损害进行调查处理，侵害公共利益的;（三）其他法律、法规规定公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的侵害公共利益的行政行为。”现在能涉及到公益诉讼的领域有二，一是城乡规划领域，而是环保领域。除了上述领域，实践中面临许多问题，学者的意见如下：
首先，有没有更好的能够涵盖法律、法规的用词。有学者提出，在第一二项中，改“违反法规”为“违反法律法规”。但有人质疑法律法规放在一起，多半是指法律体系意义下“法律”的形式，其他法律规范便不能纳入这个范围;随后有人提出用“法律规范”一词，但法律规范又显学理。对这个用词还没有定论。
其次，公益诉讼涉及到谁可以作原告的问题。如果检察院垄断了提起公益诉讼的权利，面临一些问题。一是检察院举证上存在困难，二是法院判决之后，检察院因为对相关争议事项没有法律上的利害关系，因此很难给行政机关压力重新处理相关争议事项;如果检察院不垄断公益诉讼的原告资格，那么其他公民、组织提起公民诉讼的时候就需要面对“利害关系”的判断。况且不同的公民、组织对待因为立场角度不同，可能对同一争议事项都有利害关系，但利害关系完全相反。那么此时该如何确定原告?如果一方组织做原告，那么在公益诉讼中，其他组织可否做第三人呢，另外其他组织如果不止一个，该如何在诉讼中为他们安排诉讼地位，这是面对公益诉讼最为难以调和的问题。
最后，如果规定了公益诉讼，其他一些列规则又和一般争议、行政合同等大不一样。这对具体规则精确实用和可行的程度要求是很高的。还有在体例上，在这些规则大不一样的情况下，对公益诉讼可能需要专章规定。
7. 司法管辖
“理想的行政诉讼法”提高了一审行政诉讼管辖法院的级别。其具体主张取消基层法院对行政诉讼案件的管辖权，原则上由中级法院作为一审法院;少数重大、复杂的案件，由高级法院作为一审法院。基层法院的行政庭仍然保留，主要负责审查非讼执行案件。最高人民法院可以根据需要，设立中级人民法院的派出法庭，审理行政案件。
这里争议在管辖权争议处。有学者认为要处理管辖权争议，首先要明确管辖制度的功能是什么?如果在不了解管辖功能的前提下讨论管辖，很可能有失偏颇。他引用专门研究这个问题学者的观点，管辖权发生争议是一个法院内部分工的问题。如果是上下机关的争议，这种移动应当以将双方的优势和劣势加以平衡为目的，以确保审判的公正开展。
第三章 审查标准
1. 法律依据
（1）本节与《立法法》的关系。关于法律依据一节，学者认为在规定这一节时要比照立法法的规定，如果立法法中没有的规定，可以判断需要写出与否;立法法中已经有的内容，可以不再出现在本节之内。
（2）规范冲突的解决。第35条规定：“法规、规章有下列情形之一的，人民法院不与适用：（一）超越权限的;（二）抵触上位法规定的;（三）内容明显不适当的;（四）严重违反法律程序制定。地方性法规与部门规章之间或者规章之间对同一事项的规定不一致，人民法院不能确定如何适用的，可以送请有权机关裁决。”学者认为本条对立法法有一个较大的突破是“内容明显不适当”。何海波教授认为立法法主要适用于上位法与下位法冲突的情况，而内容明显不适当在地方性法规中可能会出现，它不是上下位法的冲突，因此需要提出。
2. 事实根据
（1）关于本节名称，学者认为事实根据就是“证据”，但是内容却没有涉及证据规则、证明责任等内容，不是一个完整的证据规则。何海波教授对此种安排进行了说明。证据的合法性问题在事实根据中规定，一审程序中规定了证据规则和证明责任，在诉讼过程中规定对证据如何收集等程序性事项。
（2）第40条关于那些证据不能作为定案依据中，“定案”一词的用法引起了争议。何海波教授依据新的民事诉讼法对“定案”进行了解释，定案是指必须经过查证才能作为认定事实的依据。但是学者认为民事诉讼和行政诉讼审理的标的不一致。行政诉讼审理行政行为的合法性，没有可以认定的事实。因此“定案”的用法不妥。
（3）证据种类中证据的排序问题。“理想的行政诉讼法”参照民事诉讼法的规定，将当事人陈述一项放在了第一位，强调当事人陈述作为证据的地位，在行政诉法中是否合适。有学者认为但是人陈述不宜放在首要位置上。民事诉讼法这样规定是与民事诉讼自身审理案件的性质相关的。而行政诉讼审理行政行为合法性，要按照能够证明合法性的程度来排列证据顺序。按照原来的顺序排列，比较适宜。
（4）举证责任。建议稿第43条对举证责任进行了规定：“被告对被诉行政行为的合法性负有举证责任。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据对，视为被诉行政行为没有相应的证据;但被诉行政行为涉及第三人合法权益，且第三人提供证据或者人民法院议案调取证据的除外。”对于本条，有学者提问，举证责任包括行为和后果两方面内容。本条关于举证责任的规定是从哪个角度出发的。对于这个问题何海波教授认为两个含义都包括。首先行政机关承担举证责任提交证据证明行政行为合法性;其次，如果没有完成举证责任的情况下成但败诉后果。
另外，举证责任在行政合同、行政给付案件中比较重要。
3. 审查要件
（1）46至50条的排序问题。理想的行政诉讼法建议稿审查要件一节规定了从46条到50条的五条条文。它们分别是，超越职权、裁量不当、正当程序、事实依据以及关联行政行为。首先，有学者质疑从46到50条的排序逻辑性不够，没有说明是基于怎样一种考虑。现行行政诉讼法对审查要件规定有四，职权依据、事实问题、法律问题、程序问题，这四方面是按照一定的逻辑顺序展开的。而46到50条的内容打破了这种逻辑，就需要面临许多问题，比如列举是否穷尽，逻辑是否严密封闭等。
（2）“超越职权”中缺少“超越管辖权”。有学者认为在地46条超越职权的规定中，缺少对“超越管辖权”的规定。如果第一项“行政机关没有法律依据所作的损害公民、法人或者其他组织的行为”有暗含到“超越管辖权”的意思，也不很明确，需要明确提出。
（3）“裁量不当”与“滥用职权”。第47条规定了行政行为裁量不当而违法的情形。这些情形包括行政机关徇私枉法或者打击报复，行政机关歧视对待，恣意武断，损害合理信赖等情形。何海波教授认为，原来的规定是滥用职权，但滥用职权仅包括徇私枉法，打击报复的情形。考虑到歧视、违反信赖保护和比例原则等内容，理想的行政诉讼法最终采用了裁量不当的说法。
但有学者认为“滥用职权”的用法更加妥当。裁量不当第一项歧视对待，本质上就是违法，而非裁量不当。但是滥用职权不能涵盖比例原则的要求和利益衡量的问题。最好能对利益衡量和比例原则专门规定。
第四章 救济措施
关于救济措施，是指用怎样的方式救济相对人的权利。它包括判决、裁定，暂停执行、先予执行、财产保全，调解以及司法建议等内容。但有学者认为在一审程序还没出现的情况下，如果先出现判决裁定等内容，会使法条出现结构上的问题。
第五章 一审程序之判决方式
理想的行政诉讼法对一审判决方式规定了八中情形，分别是撤销判决、责令重做判决、变更判决、确认违法判决、履行判决、禁止判决、赔偿补偿判决和驳回诉讼请求判决。关于这部分内容学者提问之前的审查标准和这里的判决形式是一种怎样过的关系，判决形式和当事人的诉讼请求又是怎样一种关系?
关于这个问题何海波教授认为，判决形式不拘泥于当事人的诉讼请求，这就需要前面的审查标准审查行政机关的行为。之后确定是支持行政机关还是当事人。而判决大致分为三大类，分别是撤消类、不作为和禁止、赔偿、补偿类判决。这是根据审查标准和支持哪一方当事人，再结合原告诉讼请求确定的。
附则 社会组织的管理行为
第九章171条关于社会自治组织的管理行为中规定：“下列社会自治组织与其成员在自治管理中发生的权益争议，适用本法的相关规定：（一）依法登记的社会团体;（二）村民自治组织和城市居民自治组织;（三）业主大会和业主委员会等物业管理组织。人民法院审理社会自治组织的上述案件，依据法律，并参照该自治组织的章程。”关于本条规定，何海波教授认为，这样规定的基本设想是国家、社会的二元分立性。在社会层面，社会成员在自己组织团体，该团体行使管理权力。这种管理不同于国家行政也不属于平等民事主体间人身、财产关系。这类组织一方面对其成员拥有一定的管理权力、惩戒权力，这部分权力的形式应当符合正当程序的要求，但它不是传统的国家行政，不能被传统行政诉讼法受案范围所包围;另一方面，虽然这类团体对其成员都有内部章程约定团体内部规则，但与民法上法院不管除依章程引起的争议之外其他的争议，因此无法为民事诉讼所涵括。综上所诉，这类行为被规定在本法附则但是作为一个技术上的处理方法。但具体范围的内容，还属于一个新兴问题，需要详细探讨。
作者简介：米粒，清华大学法学院博士生。 文章来源：清华法律学堂 发布时间：2013/12/13