时间：2011年11月25日19：00―21：00

地点：对外经济贸易大学宁远楼221模拟法庭

演讲人：莫纪宏、焦洪昌、董和平、胡锦光、李树忠

演讲主题：中国社会变迁与宪法

点评人：王军

主持人：李卫刚

 

“公法名家论坛”演讲实录

 

李卫刚：各位尊敬的老师、同学们，大家晚上好！今天我们有幸请到五位当今著名的公法学家光临我们对外经济贸易大学发起的“公法名家论坛”。同时有这么多位当今著名的公法学家齐聚我校，这在我校历史上大概还是头一回，他们的光临也使我们今晚这个小小的模拟法庭显得篷壁生辉，下面请允许我提议以热烈的掌声来表示我们的欢迎。   

应该说几位公法学家的大名我们同学都耳熟能详，但还是请允许我利用今晚这个机会正式介绍一下：

第一位我要介绍的著名公法学家是莫纪宏教授。莫教授是中国宪法学研究会常务副会长，国际宪法学协会执行委员，中国社会科学院法学所所长助理、公法中心主任、博士生导师，“全国十大杰出青年法学家”，北京市法学会副会长，最高人民检察院咨询委员， 北京市人大常委会法制顾问。主要研究领域为宪法学、行政法学、国际人权法学。

第二位我要介绍的著名公法学家是焦洪昌教授。焦教授是中国宪法学研究会副会长，中国政法大学法学院副院长、博士生导师，北京市第十二届人大法制委员会委员，农工民主党中央委员会委员。主要研究领域为宪法学、人权理论、宪政理论。

第三位我要介绍的著名公法学家是董和平教授。董教授是中国宪法学研究会副会长，国际宪法学协会理事，西北政法大学国际交流中心主任，英国牛津大学高级研究学者，美国哥伦比亚大学、澳大利亚墨尔本大学、瑞典隆德大学高级访问学者。主要研究领域为宪法学原理、中国宪政改革问题。

第四位我要介绍的著名公法学家是胡锦光教授。胡教授是中国宪法学研究会副会长，中国人民大学法学院副院长、宪政与行政法治研究中心主任、博士生导师，中国人民大学MPA首席教授、公共政策研究院副院长，“北京市教学名师”，北京市法学会宪法学研究会副会长，日本立命馆大学大学高级访问学者。主要研究领域为宪法基本理论、违宪审查、行政法基本理论、行政诉讼。

第五位我要介绍的著名公法学家是李树忠教授。李教授是中国宪法学研究会副会长，中国政法大学校长助理、教务处长、博士生导师，中国宪法学研究会宪法学教学专业委员会主任委员，中国人民大学宪政与行政法治研究中心比较宪法研究所兼职教授。主要研究领域为宪法学基础理论、基本权利、政治制度及国家机关组织、外国（比较）宪法、港澳基本法。

让我们再次以热烈的掌声对所有今晚光临的著名公法学家表示欢迎。下面我们有请王军院长代表对外经济贸易大学法学院致欢迎辞！。

王军：我们经贸大学搞私法方面的讲座比较多，搞公法方面的讲座比较少。几个公法名家同聚一堂，分别发表自己的高见，这种场合更是非常难得。在此，我也代表对外经济贸易大学法学院全体同仁对各位的光临表示热烈的欢迎！各位的名气都很大，时间的关系，过多介绍和欢迎的话我就不说了，我把宝贵的时间留给各位做演讲。

李卫刚：好的，谢谢王军院长！我们今天的论坛的主题是“中国社会变迁与宪法”，首先我们掌声有请莫纪宏教授给我们做演讲。

 

莫纪宏：我今天已经是第三次站在讲台上了，站着讲有激情。

我的发言题目是临时想的，刚才李老师说讲什么？随便讲也不行。我十几年前来过经贸大学，刚才一进门看到“热烈欢迎著名公法学家”，门口还有六个牌子，很荣幸，头一次有人称我为公法学家。我的发言主题就从我是一个公法学家说起。

我们宪法学者也讲公法，我们讲宪法是母法，为什么说我们是公法学家，而不说我们不是母法学家呢？这恐怕是我今天和大家发言要思考的问题，刚才李老师也说了，今天主题不限，但大体有一个框子，宪法与中国社会的变迁。我觉得之所以会对宪法学者有不同的身份认同，把我们称为公法学家，我们自己在逻辑上推论可能还有一个母法学家。之所以有这样的称谓，就说明宪法需要不断地发展，对宪法要有一个更新的更好的认识。

当一个东西社会在争论的时候，这就说明它引起了社会的关注，是这个事物蓬勃发展的时期。我们的宪法学在今后的十年、二十年的时间会有一个飞跃。我在研究生院给学生讲课的时候，我也说，上个世纪80年代，那时候可能是刑法学的年代，刑法学家很吃香，要严打，我们要研究怎么样和犯罪分子做斗争。到了90年代的时候，搞市场经济，就是一个民法的时代。与民法时代并行的过程中，还有依法行政的战略的实施，所以行政法也是蒸蒸日上。进入21世纪，特别是最近几年来，应该说宪法学已经受到了法律界的普遍重视，应该来说，宪法学今天发展到现在这个状况，应该是一个历史发展的产物，也是我们国家法治建设的必然结果。严格地讲，宪法学从我们目前的学科建设来看，从我们学科在整个法律界的地位来看，还有我们学科给法律界提供的知识体系来看，我们还是非常不够的。正是因为不够，所以才有前途。

现在很多学生很苦恼，民法学的博士、硕士找不到毕业论文的题目。当他们脑子中有火花的时候，找导师谈，一查资料发现，20年前这个问题已经被王利明、陈兴良等研究过了。但是宪法学不一样，很多问题都是没有被开垦过的。这有两个含义，一个是国外的学者已经开垦过了，我们还没有发现。相当大的一部分是从来就是沉睡的问题，我们都没有碰过，这是一个很广阔的发展领域。我不是鼓动大家不去学国际贸易法、经济法了，但是有一点，确实在今后的十年、二十年中间，在法学研究领域如果说你有什么创造的话，要经过自己的努力很快被大家认同，成为一个公法学家、宪法学家的话，宪法学的研究有很广阔的空间。你要想做一个民法学家、刑法学家是很困难的，前面有很多的大山挡在那里，而且是著作等身。陈兴良教授很勤奋，一年出好几本书，一般人拼不过他的。宪法学有很大的空间。

说到这里，不是王婆卖瓜自卖自夸，而是宪法学有很多的问题没有被挖掘出来。宪法学过去没有发挥在法学领域中领头羊的作用。宪法是国家的根本大法，部门法要以宪法为核心。其他的学科要以宪法学为核心的时候，从来没有人这么提，也没有人认同。宪法学算老几？不是一个显学，但是今后会是一个显学，法治建设需要我们从实践中解决这个问题。这个时候必须要研究宪法怎样解决社会问题，通过什么样的方法，以什么样的社会效果，机制是什么，这就需要宪法学者来回答。实践的需要会造就我们的宪法学。

宪法学，我个人体会是所有学科中最难学的学科。大概五六年前，我在政法大学遇到一个老教授，50年代就在政法大学教宪法，教了50多年宪法。50年代没有想清楚的问题，到现在还是没有想清楚，原地踏步，他感觉可悲。搞了一辈子宪法，白忙活，还是在起点那里走。什么原因？说明宪法学是一个非常难学的学科，表面上看非常容易，实际上非常难。我这样说什么原因呢？实际上宪法学和别的学科一个最根本的区别在哪里？别的学科实际上是和研究对象有关系的，民法、刑法这种法律本身有一定的客观性，并不是说先有民法，再有民事法律行为。社会现实中有一定的事实行为，对财产的占有，然后才有国家的法律和实践中对民事行为的肯定。所以，民法学、刑法学基本的一些原理是社会经验的一种总结，你还没有学民法学、刑法学的时候，就已经具备了这方面的基本知识。你结婚、婚姻自由、夫妻双方的权利义务、家庭的义务，听起来非常简单，你有生活的经验去比照，这些知识对于你来说接纳起来非常容易，学民法学、刑法学相对比较容易学的。我在北大学习的时候，当年学刑事法律学得最好。我觉得只要脑子不乱，推论就可以了。社会危害性三点，犯罪构成要件四点，再往那里一套就可以了。后来我就选择了宪法学，选了之后觉得很难。人权、民主、自由、宪政，有哪个概念在现实中有真实的表现？没有。到底是什么意思呢？说不清楚，谁也说不清楚，这个时候就麻烦了。当你进入宪法学领域的时候，发现宪法学所有的概念都不具有确定性，说明没有特定的社会事实相对应，不是个事实概念。大部分都是价值概念，是一种价值，是一种诉求，这种诉求是你通过你的内心表达出来的，你要达到某种状况，你要通过你的理论研究去构造一种价值，你要通过制度去看价值能不能实现，先有宪法的观念，后有宪法。不是先有民事行为，后有民法，是反过来的。这就导致宪法学很难。

今天是公法名家论坛，我们是公法学家，这是有争议的。宪法是不是公法？去年去世的法大的蔡定剑教授写论文说宪法既不是公法，也不是私法，是一个根本法，基本法律，是一个国家最基本的法律，其他的法律都是从宪法那里来的，不存在宪法和行政法靠得近，和刑法靠得远的问题。我们在2001年《立法法》起草前后反复争论过，法理学界的人特别积极，要搞《立法法》。宪法学界的人很少有人主张搞《立法法》。特别是全国人大常委会法律委领导做报告，说宪法和宪法相关法是独立法律部门，实际上宪法学界有相当大的争论。宪法相关法什么意思呢？是不是这些法律和宪法靠得近，其他的法律靠得远呢？如果有这样的先入为主的概念去看待宪法和其他法律部门的关系，就会导致严重的误解。宪法和哪个法律靠得都近，哪个法律都是从宪法那里来的。从这个角度讲，宪法既不姓公，也不姓私。在大陆法系，比如说德国，仍然认为公法包括宪法和行政法，但是美国不是这样认为的，宪法就是宪法，行政法就是行政法，两个是不一样的。

我这样说的目的，当我们踏入宪法殿堂的时候，我们发现我们面前的路非常多，哪一条路是正确的？需要我们选择。我个人认为，研究宪法学先要知道宪法是一种价值法，先有价值，才有法律，后建立一种制度。宪法的制度是人类社会之前没有的，必须要通过严格的、科学的分析，我们努力使宪法的制度得到实现，这样使得我们宪法成为带有对人类根本的命运加以思考，带有哲学思辩的学科。我个人主张，宪法学要发展，要依赖于我们的基础学科、人文学科，像哲学、历史学，将历史哲学和逻辑学的方法综合起来进行研究。这些年来，我是比较重视从历史学和逻辑学角度来研究宪法学，这样才能找到宪法学的发展契机。

我的时间占用得太多了，其他的公法学家�D�D姑且这么说，他们还有很多新的观念，他们还会有新的感受。通过我的主题《我是一个公法学家》说起，我的结论是什么呢？当你研究宪法的时候，千万不要简单地给自己贴上一个标签“我是一个公法学家”或者“我是一个母法学家”，我们是一个宪法工作者，是一个宪法学者，我们要研究宪法问题。

在我结束我的发言之前，我简单地对我们目前宪法学研究的基本的问题做一点阐述。实际上宪法学在国外是非常发达的，因为它有实践的支撑，在美国、德国、法国有不同的宪法实施制度，宪法在法院能够用来处理具体的案件，这个时候就必须把宪法作为判断人们行为对错的标准，怎么根据宪法来做出一个科学的、符合正义原则的宪法判断呢，怎么样来做出正确的宪法判决？围绕着这样一个活动就产生了一个学科，实践推动了宪法的发展。

我们宪法不能在法院实施，到目前为止宪法是什么？这个问题没有解决。全国人大常委会是一个有宪法解释权的国家机关，到目前为止没有做出一起正式的宪法解释，只能让我们学者说。但是我们讲的宪法是什么？是不是真正的宪法的本意呢？这就依赖于我们今后宪法的解释。实际上我们这些年，宪法学者为了表明我们还有用，我们在解决社会问题，我们的前二十年宪法学会干什么呢？就是搞宪法实施和违宪审查，这两年在干什么呢？也就是重点放到宪法解释里了。现在很多的研讨会、论文都在讲什么是宪法解释，怎么来完善宪法学，大体上我们研究的方向是集中在宪法解释里。

十天之前我们在人民大学开了一个会，主要讲宪法解释的。我个人认为，如果纯粹从理论上研究宪法解释，而不研究赖以生存的社会背景是有问题的。你会德文、英文、法文，把一些资料翻译过来，然后就是权威？这是走不通的。已经去世的张光博先生有过一句话很深刻，他说，我们国家没有违宪问题，宪法是一个“妈妈法”，宪法的制定权没有说谁拥有，宪法的修改权是全国人民代表大会所有。问题有一点，我们的基本法律是谁来制定？又是全国人大制定。一个立法要过一半的人通过，还有一个是2/3通过，都是同样的人，2/3通过的叫宪法，1/2通过的叫法律，都是一个机关通过的东西，可能发生矛盾吗？即使发现有一些地方抹不开的，下次改了就完了，这也导致了我们为什么现在修改法律这么频繁。至于说宪法解释，更不需要了，宪法什么含义，我们在立法的时候随便说吧。这就说明在我们的体制下，大前提不变的情况下，再引入什么，也很难有突破。没有实践的推动，我们的理论不可能有大的发展。这就是我们目前宪法学遇到的瓶颈问题，也是一个机遇。如果我们启动了宪法解释机制，我们要回答解决什么问题，有什么问题是宪法解释要干的，其他的做不了？这留给我们对宪法感兴趣的同学研究。

下面请其他四位公法学家阐述他们的观点，谢谢各位同学。

 

李卫刚：感谢莫教授！下面我们掌声有请焦洪昌教授给我们做演讲。

 

焦洪昌：尊敬的王军院长，各位同学，各位同仁，大家晚上好。今天很荣幸有这样一个机会到咱们学校和同学进行交流，外经贸大学是一个很好的学校，校园很漂亮。今天我们的主题是谈社会变迁和宪法的关系，这个题是一个很大的问题。我先谈一下我的感受，我们这两天都在做蔡定剑教授的纪念，因为他是去年11月22日去世的，我们给他做了一个追思会，一转眼到他的周年了。我们发现蔡定剑教授在他生前影响力也比较大，但没有他去世之后影响大。大家说，形成了一个“蔡定剑现象”。一个是媒体这么多人纪念他，包括他的追悼会有一千多人在寒风中等着祭奠。为什么这么多人纪念他？通过我的了解和接触，可能第一是蔡定剑自己的治学，他做宪法并不是像我们传统的以宪法学科来做宪法。他做宪法的研究，是把宪法和中国政治社会的发展联系在一起的，推动各种社会制度的变迁、变革，所以有人说，他不是一个纯粹的宪法学者，他实际上是一个宪法的实践者，推动反歧视、公共参与和公共财政的改革。正因为他做了这些事情，在社会里包括民众和学界、学生对他都是非常钦佩，尤其是在中国目前的社会情形下，他们都憋着一口气，有一些想法。这个想法借着蔡定剑的去世激发出来了，形成了大家所关注的“蔡定剑现象”。我到他的墓地看过，他的雕像很有意思，上面是雕像，下面是一块石头雕成了一条路，前面是比较平坦的，路盘着石头走，越往上越崎岖，可能是说中国民主宪政的路是越来越崎岖的。说明我们的宪法和中国的社会政治关联非常密切的，他的去世更加引发了我们对中国宪政的思考。

刚才莫教授谈到宪法研究的困难性，我们明天要开宪法学教学的研究会。实际上宪法的教学涉及到一个很大的问题，怎么样回应社会？怎么样引领中国的其他法律学科向前发展，宪法承担了很大的责任。刚才莫老师是从宏观的角度对这样一个问题谈了他的看法，我想从一个具体的问题谈一下宪法对中国社会的影响。

最近我们开了几个会，都涉及到中国现代社会维稳的问题。有人说，中国现在维稳的费用已经超过了我们的国防费用。中国的社会稳定可能是一个大的问题。宪法在中国的维稳或者说社会的变迁里，可能会发挥一个什么样的作用？我谈一个具体问题。

比如说最近在讨论中国的刑事诉讼的被害人的权利保护问题，我们以往关注的是刑事被告人，控制国家公权力来保护嫌疑人的权利。但是还有另外一面，刑事被害人或者受害人的权利保护。我们国家每年涉及到的刑事案件有一百万左右，在这些案件里，涉及到的刑事案件的被害人或者受害人大概会涉及到500万人左右。这些人一旦被犯罪加害之后，由于罪犯被枪毙、坐牢，但是给受害人造成了重大的经济、家庭损失。像邱兴华的案件，他杀了11个人，11个家庭都因为丧失了主要劳动力而无法生存，妻离子散，父母无人照顾。这些人应该怎么办？现在我们在法律上是没有具体的制度来保护他们的权利的。我们的法律规定的是刑事附带民事程序，但是被告人已经受到国家处罚，没有钱。真正能够获得赔偿的，大概占到整个总数量的5%左右。90%以上的人得不到救济。这些人因为一个刑事案件导致家破人亡，对这些人应该怎么办？这是我们制度里涉及到的一个问题。现在人大代表、政协提出来要制定一个被害人、受害人的国家救助制度，让国家对他们进行救助。但是我发现，涉及到这个制度设计的时候碰到一个问题，我们设计一个什么样的制度来对他们进行救济呢？它涉及到要用一些法学的基本理论来作为一种制度的支撑。我们通常说是三个层面，观念约束制度，制度约束行为。你有什么样的观念、理念、价值就会设计什么样的制度规则，有什么样的制度规则就会约束什么样的行为。但是像这些被害人的权利无法保障，生活困苦的情形，我们用什么样的价值理念来支撑它？过去都是在刑事法学界来讨论这个问题。

现在一般叫救助制度，对被害人进行救助。但是这应该属于社会保障制度里的一个问题，我们讲宪法要建立和国家水平相适应的社会保障制度，这是什么呢？通常是社会保险，社会救助，也可以说是社会福利。这样的制度设计能不能涵盖他们，这涉及到我们宪法一些基本的问题。比如说，对这些人，如果我们要救助他们的话，我们是什么样的价值支撑呢？有人说国家对这些人应该承担一些责任。国家为什么要救助你呢？因为我个人把权力交给国家了，我们放弃了私利的救济，国家公权来追诉他，国家代表我们对他进行制裁，从社会契约里是这样的。同时国家尊重和保障人权，国家的尊重保障人权是什么呢？你对公民的生命健康权、财产权有保障的义务，你被一个犯罪分子杀了，或者身体受到侵犯了，这意味着国家没有尽到责任，那就意味着国家应该对他们的受害承担国家的责任。但是这个责任叫国家救助的责任呢？还是国家赔偿责任，还是一个国家补偿责任？这个问题在理论上没有说得太清楚。我们通常说，国家赔偿责任是国家违法行为导致的，那么国家有义务保护我们，但是国家没有保护得了，导致犯罪分子把我给杀了，或者受到侵害了。这个时候国家承担什么责任呢？我们在宪法里也没有这样的制度，我们的41条只说国家赔偿，这个时候国家是不是要承担责任？政府说他被杀了，我们已经追诉他刑事责任了。有人说国家不承担责任，不应该适用国家责任理论，应该适用国家福利理论。国家对自然灾害，由于地震等原因，你应该给他社会保障。受害人和自然灾害造成的损失，使他无法生存，有什么不一样呢？都一样，通过民政来救济。所以按福利理论来看待。

但是这里有一个问题，如果按照福利理论，由于自然灾害导致无家可归，没有生存权了，这个时候我只能怨老天爷，但是怨不到政府。由于你的犯罪行为导致我的伤害，这个时候可不一样，我已经把权利交给国家了，我也不能进行私利救济了，我给了你，因为你没有做好，使犯罪发生了，我就怨政府。如果政府不给我做，我得不到救济了，我就报复，杀他们家的人。这个福利是否能支撑。犯罪不可避免，任何社会都有犯罪，相当于我们从楼上过，这个社会肯定有人受伤，谁要承担责任呢？花盆砸到谁就是谁。这个时候有社会保险，我们社会应该分担保险，由保险费来赔。这样就有了保险理论说。有国家责任说，有福利说，有保险说，像这样这么大面积群体的人，我们宪法在这里承担什么责任？宪法学说、宪法学者我们为这些人进行救助，我们在理论上承担什么责任。

这个问题从理论上说，有尊重保障人权的责任，转化为具体责任的时候，我们发现宪法在这些方面就没有话语了。大家在建立这个制度，是单独给他建立一个制度呢？还是走一般的社会保障制度呢？毕竟这里要花纳税人的钱，我们理解我们维稳的钱其实很多也是补到这里的，我们也没有给它制度化，这都是个案来解决的。可是这个东西是无法形成制度来救济的，这在中国是一个重大的社会问题。无论是维稳，还是救济这些人的权利，其实我们宪法在这里是应该有所作为的，这恰恰是宪法面对社会稳定和社会问题应该发挥作用的。这里是不是可以由地方来解决？我也发现一些已经立了地方的法来处理。但是地方立法可不可以处理这样的问题？我觉得这里可能有大量的问题。如果将来我们要单独设这么一个基金的话，就会涉及到钱从哪儿来？把这个放在民政里，还是法院、检察院、司法局？通过什么程序来救济它。现在是这个钱放在政法委，还是放在哪个部门来做？这些都是我们当下面临的现实的问题。

通过这些具体的事情我想说什么呢？宪法并不是像西方那样，更多的把宪法当成由司法机关适应裁判的制度，在中国社会转型里，宪法担当一个很大的功能，要解决的是一个制度建构的问题，中国的社会改革、经济改革都没有改革，老盯着宪法的司法，由法院来裁判案件，解决纠纷，中国更多的制度没有建起来，通过宪法怎么来建立制度推动民主宪政的建设，这是中国的问题。我们和国外的学者、台湾的学者有一个问题，他们谈问题都是很具体细致的，经过严格的论证。而中国宪法学者谈的问题都是我们要建什么制度，推进什么改革。这是因为中国所处的社会的阶段和他们所处的社会阶段不一样。正因为这样，宪法学不仅是宪法和法律适用的问题，更多的会涉及到中国的宪法在推进民主宪政建设里担当的责任，在社会变迁里担当的责任，这个时候才显出宪法的魅力。否则部门法没有宪法的指引，在制度设计上就走偏了。这是我们宪法学家和公法学家以及在座的诸位要担当的责任。

这差不多就是我对今天主题的理解，谢谢大家。  

 

李卫刚：感谢焦教授！下面我们掌声有请董和平教授给我们做演讲。 

 

董和平：感谢王军院长的盛情邀请，感谢李卫刚教授的精心安排，使我们有机会和大家来进行这次很有意义的交流。经贸大学在我心中是很神圣的地方，具有国际化的特点，学生以英文为特长，以对国外法学理论和国外法律实务操作了解较多为特点。也正因为这样，你们有国际化的视野，更多的从西方的角度去看中国的问题。今天我就来讲一讲如何来看待中国的人权和宪政问题。

谈到中国的人权和宪政问题，是一个广受关注也是具有广泛分歧的问题。有的人看到中国人权状况近三十年以来持续不断地进步，但是也有的人看到了中国近年来在社会变迁过程中间，人权事件频发的事实。所以，对中国的人权状况，就有了不同的认识。现在学术界或者说社会上有一种意见，一谈到中国的人权问题和宪政问题，就认为是一团糟。不是三鹿奶粉事件、地沟油事件就是矿难、交通安全事故，说中国现在到了问题的高发时期，甚至有人说现在是问题元年，以后问题会越来越多，完了。

怎么来看这个问题？我们要有几个观点。

首先，要有沉重感但不要完全否定中国人权发展的进步。中国存在严重的人权问题当然是现实的不可回避的，我们对这个要有清醒和客观的认识，这是必须的。但我们不能因为存在问题就全盘否定中国人权建设的成绩和主流，要看到中国三十年来人权发展的巨大进步。我们大致梳理一下，成绩有这么几个方面。一是生存权问题获得了基本的解决。过去西方人经常给我们提意见，到了21世纪谁来养活你们中国人？现在都没有吃的，经济这么落后，科技如此的不发达，谁来养活中国人？后来我们通过改革开放，通过科研攻关，经济持续高速发展，这个问题解决了，这是一个重大的人权进步，对全人类都是巨大贡献。

第二，人权的立法也在逐年增加。我们除了2004年保护人权条款进入宪法，紧接着完善了相关普通立法，目前涉及到人权保障的普通立法达到了220多部。除此而外，我们还进行了一系列法律制度和诉讼制度的改革。所以人权方面的立法进步也是有目共睹的。

第三，我们的政府和社会正在逐渐重视人权的保障。从1991年以来我们每年都有人权白皮书，2009年开始每年还有人权发展行动计划。政府的人性化施政不断推进，人权教育也在高等院校不断推开。这一点也是我们这个社会逐渐重视人权教育的一个表现。现在我们每一个人的人权意识都有提高，受到不公正处分马上大家就能认识到这是人权问题；看到现实生活中侵犯人权的现象，很快微博上和新闻媒体就能发出来，引起广泛的社会关注。

还有一个进步，就是有关人权方面的国际合作在不断地广泛和深入。现在我们和外国签署了23项国际人权公约，我们和15个国家签署了双边人权声明，说明我们在人权方面的国际合作还是在不断地发展和进步，这些都是成绩。

但是，我们也要看到，我们面临的人权问题也是很严峻很现实的。

一是公民在政治权利的实现方面效果还不明显，像选举权、参政权、监督权，这些权利的保障还是远远没有达到我们宪法规定和群众期待的程度。最近我们都在进行了区县两级的选举，我不知道有多少同学、多少老师真正行使了自己的选举权，恐怕很多人都不愿意行使自己的权利，认为纯粹是别人都定好了，让我去垫背，我为什么要去？这是一个现实的人权问题。说明我们政治权利的保障还有很大的差距。

二是公权力的滥用而导致的人权侵害还没有得到有效的限制。我们整天都能听到官员腐败的现象，都能听到官员滥用权力的现象。你们很多同学都面临着毕业要找工作的问题，网上开始说“拼爹”的时候到了！谁的爹有权了，而且权力得不到有效地限制而发生了滥用，就能超越法定程序找到好工作，没有一个凭借真才实学和个人能力公平竞争的渠道和舞台，产生了这样的侵犯人权的效果。类似的社会现象是现在让很多人头疼的问题。

第三个问题我们现在人权的立法还不健全，还有很多的空白，包括平等权的保护问题、受教育权的平等保护问题，等等，这在立法上还是空白。

第四个问题是经济人权的保障问题越来越突出，弱势群体的权益保护问题，非国有企业工人的权利保护问题，农民工的权利保护，等等，都是经济发展中出现的人权问题。

还有，人权的司法救济还存在很多的障碍。一谈到人权受到侵害，我们首先想到的是求助于司法机关，通过司法的途径来保障我们的权利。但我们往往发现到了司法机关、进入到司法程序之后，有时候并不是完全地依法办事。有政治的干预，当官的打一个电话就摆平了。还有新闻舆论对司法裁判的影响，现在也是一个很严峻的问题。不听新闻舆论吧，它代表一定程度的民意，说你不重视“群众”的呼声，你听了就有可能干扰司法程序的运行，这个“度”还要把握好。

还有学者干涉干预司法的问题。我们宪法学家、法学家应该是最神圣的，但是现在有的所谓的“知名学者”干预司法也很厉害。只要当事人给钱，他就按当事人的需要出具司法意见书，下面的法院就可以以此为依据和理由来做出可能不公正的裁判，学者参与了干涉司法的过程。

所以，观察我们现在的人权状况，既要看到它的进步，也要看到存在的问题。这是我的第一个观点。

第二个观点，看待中国的人权问题，要有客观性，要看到“社会问题高发”中的进步因素。

首先你要认识到有问题是正常的。我们现在很多群众一看有问题就觉得坏了，觉得这个社会彻底完了。外国人更是奇怪，经常说，你们中国又出事了。我说出事有什么奇怪的？你的国家那么大一点，我们顶你们几十个，你一天出三件事，我们一天出三十件也是正常的。不要认为有问题就是坏，要看到在社会发展中间，尤其是经济高速增长、社会大规模转型时期，有问题是必然的。

二要具体分析问题的表现和根源。我分析了一下，我们现在社会问题高发，应该说有几个种类：一类就是由于提高物质生活品质和质量的要求而引发的一些突发事件。我们这个社会在发展，当生活水平提高了之后，我们对生活水平的进一步提高有了更多的期待，从而引发的突发性事件和新的要求，这是我们现在突发事件的一种表现。比如说，重大的公共卫生事件、食品安全事件，还有对于环境改善的诉求等等，这些都是我们物质生活水平提高的一个表现。过去哪有什么公共卫生事件、食品安全事件的诉求，有吃的就不错了。现在现在大家普遍重视食品卫生和食品安全，不但要有吃的，还要吃得更好，还要更健康，对这一方面的诉求就多了起来，这是突发事件的一种表现。

还有一种表现是经济高速成长、或者体制改革的副产品或者遗留问题。比如说医疗、教育的乱收费、高收费的问题，贫富差距问题，政府调控失误的问题，行业腐败、贪污贿赂问题，包括我们交通安全问题等等。

还有一类社会问题就是由于社会管理和政治管理、民主措施滞后，或者落实的问题。比如官民冲突问题，群体性上访事件的问题，政治歧视的问题，明显的违宪、违法问题。这些才是宪法问题。

这些突发事件是坏事情，但是从坏事情上我们也要看到其中有进步的因素。一个进步因素是说明我们经济发展、物质进步了；第二也说明政治民主化的程度提高了，新闻舆论的监督更广泛、更自由，问题能及时被发现、被监督，尤其是现在的微博和网络监督这么发达，这对于人权保护和人权监督来讲是进步。这是我要讲的第二个要点。

第三个要点，就是看中国的人权问题要有国情意识。

国情就是指不同国家、不同社会的差别，就是利益的不同，认识问题的角度和看法不同。尊重差别、平衡利益、求同存异，这是我们认识一切问题应该具有的一种正确的态度。在人权的问题上，也一定要立足中国的实际状况，要与中国的人口特点、自然条件、社会状态、历史传统、文化背景联系起来综合地来看中国的人权问题。我想最重要的有两点，谈中国的人权问题，首先不能与中国经济的高速发展脱离开来。不管怎么样谈改善中国的人权问题，一定要保持中国高速的经济成长。为什么一定要保持中国的经济成长？因为这就是中国社会发展和人权进步的生命线和底线，只有经济高速的成长才能为人权保障提供下一步的物质基础。其次就是中国的人权问题的解决一定要以社会的稳定结合起来考虑，只有保持中国社会的持久稳定，我们才能一步一步改进法律，一步一步改善人权。

第四个要点，不能以西方的标准作为衡量人权问题和宪政问题的唯一标准和终极价值。我们现在学术界有一种倾向，一谈到人权问题或者宪政问题，就自觉不自觉地拿出了西方的标准，甚至有的人西方情结，只要西方人说的就是对的，只要西方有的我们也要一定有，我们和西方不一样的就一定是我们不民主，一定要得到西方人的喝彩好像才有价值。这是典型的“宪政奴性”的表现。

西方的观念为什么在世界上有这么大的影响？这完全是历史形成的西方强势经济所带来的一个必然结果。二战以后，由于西方经济的进步，西方的价值观和民主自由的体制风行全球，所以西方的观念成为了现代化的表现，成为了好不好，民主不民主的判定标准。但是这样的标准现在遇到了挑战。从经济上来讲，自2008年以来持续到今天的经济危机，暴露了西方国家经济体制的弊端。在世界范围内，西方的强势经济地位受到了一定程度的动摇，应该说一个多极化的时代的到来。从政治上来讲，西方政治体制和价值观的实现也出了问题，西方一直在持续地以种种的方式不遗余力地推行其政治体制和价值观。从21世纪初期就开始推行颜色革命，但是没有成功。近年以来，又以武力直接干涉他国事务，像现在的利比亚和中东局势不稳都是这种“人权强权”的结果，我们并没有看到这个体制为世界带来了和平安宁，我们看到反而是世界秩序在遭到破坏，集体人权、国家人权、国际法的规则到底在哪里？利比亚事件之后，我们学校本来想准备组织一次学术沙龙，给学生解读一下利比亚事件，想请很多国际法的专家，结果没有一个人来。他们说现在还有什么国际法？国际法都完了！这说明什么问题？！说明了西方的人权标准受到的挑战，宪政标准受到了挑战。我们一定要从中国的实际出发，不能完全地以西方的标准作为唯一的标准。

最后一个要点，要有自信，要创立在人权和宪政方面的中国品牌。

怎么样创立中国的品牌，首先要发掘本土的宪政资源。我们现在一谈到宪政，一谈到人权，就觉得西方的才是好的，中国不民主。但是民主不民主，好不好，衡量的标准一定要从本国社会的进步和人权事业的发展状态的实际情况来判断。中国三十年以来，人权事业持续进步，经济高速成长，这说明了什么问题？至少说明了一点，我们这个制度中间还有一些有益的因素，值得我们去发掘去总结去整理，我们对中国的制度不能一句话全部否定，我们应该从实际出发，把好的东西整理出来，哪些是优秀的、我们应该发扬光大的，哪些是不好的、我们应该革新的，哪些是彻底错误的、我们应该抛弃，都应该做一个好好的清理。现在很多人都把这个问题忘了，完全一味地否定。这不是一个正确的态度。

创立中国的品牌还要解决中国的现实人权问题。你要树立品牌，品牌怎么树立？是通过现实的效果来树立。我们要通过解决中国现阶段的人权问题。我们应该有一个规划，有一个认识，有一个团队，把中国的人权问题分门别类，哪些问题是我们在制度执行过程中能够解决的，哪些是应该完善制度才能解决的，哪些是需要彻底变革而解决的，循序渐进，持续努力，切实有效解决。

还有一个要加强国际学术交流，要宣传和推广我们中国的文化，推广我们中国的宪政和人权的认识和做法，同时也学习借鉴外国好的经验。如果我们做到了这一点，中国的宪政是有希望的，我们人权保障的状况一定会一天比一天好。

谢谢大家。

 

李卫刚：感谢董教授！下面我们掌声有请胡锦光教授给我们做演讲。

 

胡锦光：尊敬的王院长，各位同学，这是我第一次来经贸大，看到这么多同学我很欣慰，在我们这样一所以对外经济贸易为主要学科的大学，通常可能对宪法不大感兴趣，但今天有这么多同学来，作为研究宪法的学者我很欣慰。

我今天讲的主要内容是要想提出一些问题供我们大家思考。

我们知道，中国经济连续三十多年高速发展，它是一个谜。是什么促进和保证了中国经济连续三十多年高速发展？谜底是什么？外国人不理解，外国人搞不清楚中国经济为什么连续三十多年持续发展，中国人也不知道，为什么就这么连续发展了三十多年？有人说因为中国讲人权了，有人说是因为中国讲法治了，有人说是因为我们有党的领导，但在此之前我们也有党的领导。我认为，找到这个谜底是非常重要的。因为它对于我们下一步的改革方向和改革目标是非常重要的。

按照我的粗浅认识，谜底就两个字：不管。计划经济时代，原来我们政府什么都要管，后来发现实在管不过来，越管越死，越管越穷，很多地方我不管了，你们爱怎么弄就怎么弄吧。有些社会领域交给社会团体去管了，更多的是交给个人自己去处理了，政府不管了，社会就活跃了，有创造性了，中国社会就发展了。

我们经济高速发展能不能证明我们的制度没有缺陷？就是所谓的GDP决定论，我们是世界上第二大经济体，能不能反过来证明我们现行的制度一点问题都没有了？我们看过一本书《中国震撼》，我是一口气把它读完，觉得其中的观点非常值得商榷。这本书认为，我们的制度没有问题，都是好的，仅仅是我们没有认识到。

社会发展到今天，出现了一些问题，仅仅通过经济高速发展本身能不能解决？这也是值得我们思考的。如果我们的经济越来越发展，反过来说明我们的制度优越，而我们优越的制度又能继续保持经济的高速发展，这样的话，我们就万事大吉了，讨论这个问题是多余的。我们多少年来宪法没有发挥实际作用，经济照样高速发展，那我们今天研究宪法干什么？我们需要宪法干什么？

我原来以为宪法仅仅是研究宪法的人关注，我们看到著名的民法学家江平讲的典型的话是，我所能做的就是呐喊。他呐喊什么？他呐喊的是公权力必须受到限制，私权利才有保障。研究私权利者研究到一定程度发现，公权力不受约束，私权利一钱不值，所以他要做的就是呐喊，而且只能是呐喊。世界上有一个奇怪的现象，经济学家最后都最后都成了宪法学家了。吴敬琏这些年写的东西都是有关宪政的东西。这又回到我们今天要讨论的问题，在中国社会变迁以后，宪法在这个社会还是有用的。如果你再不用宪法，不实行宪政，经济不可能持续发展，社会不可能平稳发展。我们设计的保护私权利的法律实际上作用是不大的。

再继续提出问题，中国社会经过三十多年的发展以后，今天的社会出现了很多问题。我们每个人都可以概括出一百个、一万个问题，我个人认为主要的问题可以罗列成四个方面：

我们的社会治理当中没有一套统一的规则，规则本身不统一，而且规则内部不统一。中国人信奉天道酬勤，只要勤劳当然就有回报。我们各位将来会有很多机会出国，你们看看其他国家，比我们中华民族懒多了，周六周日肯定是休息的，礼拜五晚上肯定是不讲座的（笑），不听讲座的（笑）。下班了就是我的时间，周六周日肯定在沙滩上晒，商店谁也不许开门，你开门你属于不正当竞争，我的太阳能晒得好吗？那么懒，人家过的什么日子？我们这么勤劳我们过的什么日子？

南方的农民多么勤劳啊，早上六点就要起床了，你七点起床，到了搞对象的年龄根本就没有人嫁给你，七点起床你太懒了。月亮出来的时候，你再回家吃晚饭，肯定是这样的，披星戴月。我们想想问题在哪里？今天晚上回去可以上网查一篇文章《越勤劳越贫穷》，为什么？任何社会都必须要有规则，按照规则来形成秩序。你的规则必须是一个确定性的，可预测性的，在规则形成当中必须要社会共同体的成员参与意识的形成，而且规则必须要成为所有人的准则。今天我们在观念上认为找到了这个规则，就是搞法治，作为社会的基本规则。实际上，看看我们的今天，是不是按照法治的理念和这一套规则来形成秩序，不是这样。规则内部也不统一，如果我们讨论我们按照法律规则形成一个秩序，能够给我们带来一个稳定的秩序。如果我们都按照法律规则办事，最终会追到宪法规则上去，由它来形成统一的体系，形成统一的宪法秩序。我们在这一套规则和秩序之内，就可以比现在付出少的劳动，过上更好的生活。

我到工商局申请营业执照，能办就办，不能办就不办。今天我们不行，我要找个人，约工商局的人来吃饭，这是白吃的。送礼根本不用送的，那一桌饭吃半桌、浪费半桌。我想在这个过程中，在中国社会发展到今天，如果再不去找到这一套统一的规则，以及在规则内部形成统一的体系，中国人民还要付出更多的劳动，还得不到幸福的生活。

第二，董老师刚才讲了，公权力滥用。我们更多的谈到公权力对人权的侵害，这个大家都有认识。我们今天讲一讲经济发展，我们实行市场经济，资源由市场进行配置，这是最优的配置。但是在中国的今天，我们发展到今天是不是这样？如果公权力滥用，必然由它来配置，它来配置的时候必然是寻租，不是最优的配置而是最差的配置。经济怎么可能真正的发展，发展到今天怎么可能再发展下去？国进民退是必然的。公权力滥用问题不解决，我们个人权利无法保障，经济也无法继续发展。为什么民法学家和经济学家研究到最后都要研究约束公权力的问题。公权力滥用问题要怎么解决呢？这也是一个必须思考的问题。

个人权利和公权力之间进行对抗，是不是一个足以对抗的力量；社会权利是不是一个与公权力足以对抗的力量？国家权力在社会主义条件下会不会滥用？这个问题不需要讨论了，它在滥用的情况下，我们的人民选择一些最优秀的分子去掌握国家权力，这些人是最优秀的分子，他们不会去滥用权力，有没有可能？如果有可能，我们就不需要宪法了，不需要用宪法去控制国家权力和这些掌握国家权力的人了。当社会权利和国家权力不是足以对抗的力量，当行使国家权力的人虽然优秀，但也是人，也是自私的，我们怎么防止权力滥用呢？宪法的制度用什么方法防止滥用？现在公权力滥用到了这样的程度了，有什么办法没有？除了用宪法制度以外，我们还能否找到其他什么有效的办法？

第三点社会主流价值观，中国目前缺乏的是社会主流价值观。我们在计划经济时代，我们爱毛主席，这是我们的价值观。谁反对毛主席，我跟谁过不去，誓死捍卫毛主席，热爱共产党，热爱社会主义，热爱社会主义到无以复加的程度，宁要社会主义的草，不要资本主义的苗。我们爱集体，我们爱国家，都是计划经济时代的主流价值观。

社会发展到了今天，计划经济时代的主流价值观已经发生了变化。社会成员的主体意识在增强。现在维系社会的基本意识，价值观是什么？社会主流价值观能不能用国家权力来规定？说这个是主流价值观，这个不是？当然不能。每个人都有权利按照自己的价值观对事物作出判断，每个人都有自己的价值观。而这个社会共同体的运行、存在、发展当然需要一些主流价值观，它的前提必须是每一个社会的个体都有权机会充分表达自己的价值观，表达之后进行竞争，凝聚社会的共识，凝聚主流价值观，最终有一个载体。这个载体更多的是通过司法裁判的方式来进行一个法定。在彭宇案中，我们的法院作了这么一个角色，那么一个载体，完全把社会引导到另外一个方向去了。香港的风水师和龚如心的基金会打官司，我认为，遗嘱即使是真的，法院也不会判给他。如果判给风水师，违反公序良俗，这和社会的主流价值观完全背道而驰。确定社会主流价值观的根本点在哪里？当然在国家的宪法里，需要在我们的宪法里才能去发现、解释出来，能够引导这个社会发展的主流价值观。

第四个问题就是不公平，这是大家愤恨的东西。封建社会不公平，因为它是一个等级社会，你出生就在某一个等级里，但是有它公平的地方，有科举制度；资本主义的公平在于人人机会平等、人格平等，但是又实行私有制，财产的多寡在一定意义上决定着你在社会当中的地位，也有不公平的地方。资本主义社会为什么要到社会主义社会呢？因为有些问题解决不了，社会主义社会怎么解决它呢？因为我们不仅在形式上是平等的，身份上的平等，同时因为我们实行公有制，我们国家在控制国有财产的过程中，经过二次分配，使得更多数人能够达到一个基本的平等。

我们再看看今天，我们的形式平等没有完全做到，因而还存在一定的身份问题，我们的公权力因为不受约束，公权力本身带有一定的利益，他掌握了庞大的国有财产，一部分是为他自己服务了。在分配过程中滥用这个权力，造成社会不公。刚才董教授讲的拼爹，看谁的爹厉害。在封建社会都不敢这么赤裸裸的，在我们这里一定意义上是赤裸裸的。如果说我们对公权力不受约束，这个社会公权力靠自觉能不能解决？我看解决不了。

上述今天提到的问题，虽然在我们法学院里主要不是研究公法的，更多的是研究私法的内容，但如果对公法不做研究，在课本里看到的私法的东西，在实践中变得软弱无力。我们学《物权法》非常好，但是一到实践中，公权力不受约束，学到这些东西没有用。所以，即使我们是以研究私法为主体的法学院，也应该多关注公法当中的一些基本问题，关心公权力的一些基本问题。

如果讲得不对，希望批评指正，谢谢大家。

 

李卫刚：感谢胡教授！下面我们掌声有请李树忠教授给我们做演讲。

 

李树忠：非常高兴有机会来经贸大学法学院，和几位教授一起与各位进行交流。我觉得经贸大学是一个有特色的大学，因为有特色，它的存在和发展是不可替代的。正是基于经贸大学的特色，经贸大学的法学院也是以国际经济法和私法作为优势。作为一个法学院来说，优势和特色本身并不会否定作为一个法学院的存在，在法学院的学科设计当中，有自己的特色和优势。

刚才几位的交流，我在认真地听，觉得很受启发。莫教授可能把大家吓了一下，说民法、刑法太简单，宪法很难，可能会把同学们吓得够呛，觉得搞不了这个东西。焦教授谈的是宪法本身在我们解决社会现实问题当中应该发挥作用，而且他的核心观点是宪法应该有一个面向未来的建构和建设的作用，而不仅仅把宪法作为现在可操作的规范。通过违宪审查，要有一个宪法规范，如果违宪了，我再护宪。现在并不是当下之重，是面向未来，构建新的制度和规则，这是一个核心观点。董教授说的比较全面，把辩证法用得非常好了，包括价值的相对主义，确实也有好的一面有不好的一面，有需要完善的一面，他的观点中有一些我认同，有一些将来有机会可以交流。包括刚才锦光教授谈到的，要注意几个发展和人权的问题，通过发展来解决。这个问题我和锦光教授的想法不一样，稳定才能谈得上人权，不稳定不能发展人权，以后还可以进一步交流。

我要和大家交流的是关于宪法权威的问题。大家都知道宪法是最高法，宪法和法律相比较，它具有最高效率，这是宪法区别于其他法的最核心的最本质的特征。所以，我们说一切宪法都主张最高效应，但在实践中有一些宪法具备了最高效力，有一些宪法即使规定了有最高性，但在实践中不可能主张它的最高性，没有这个能力。

这样一个现象和问题怎么认识和理解？进一步说，像中国这样的宪法，我们可能认为，宪法在现实生活当中没有达到最高效力，怎么来理解和认识这样的问题？在中国宪法是根本大法，我们很多人认为根本大法根本没用。为什么在中国会出现这样的情况？我们在纸上，我们在信念和理论上说宪法具有最高效力和权威，但是在我们老百姓的信仰或者信念中，不信宪法，而信其他的东西。这对于一个以宪法作为最高法、根本法来构建一个国家的法治秩序，建设法治国家来说，这是一个毁灭性的打击。怎么来认识这个问题？

当然我们在谈宪法权威的时候，肯定会谈到近代以前，我们人类没有创造发明宪法的时候，也有政治权威的合法性。西方是君权神授，中国古代是天子，皇帝都会奉天承运，因为他是天之子，他在人世间的治理本身就具备了合法性。自从我们发现了宪法之后，主张宪法的权威。宪法的权威来自哪里？理论是不同的，法律实证主义认为，有资格制定的机构制定出来就具有权威。自然法主义不这样认为，你制定出来之后，就要人们服从，认为有一种比宪法还要高的法律，就谈到了自然法律、自然正义。美国内战时期、南北战争时期，有人说南部是去欧洲，但是论战的时候谈到，有比宪法还要高的法，谈到了宪法为什么主张权威，要求人们服从，有理论要求人们服从的最基础的权威的因素，也就是强调宪法应该有最基本的道义基础。

当然现代政治的合法性已经不是所谓君权神授或者奉天承运，而是我们找到了另外一个政治合法性的因素，就是人民。宪法为什么有理由让人民服从？可以主张最高权威？我们说因为宪法是由人民制定的，或者宪法在最大程度上反映了人民的意见、愿望和要求。所以人民这个概念引入宪法，支持宪法的正当性，使宪法主张权威，是近代政府一个最核心的要素。所以在近代社会、近代国家当中，关于人们的构建本身非常重要。什么是人民？多数还是少数？一个人民的意志怎么来凝聚？当然由宪法的制定很少由全体人民公决，有制宪机关等其他的程序。

现在说，我们在政治上解决这个问题，是人民使宪法获得了他的正当性，这仅仅是一种理论。而宪法本身拥有实际的权威，真正的能够起到他的拘束力，发挥他的最高效力，实际上他还需要有很多的基础和条件。结论是什么呢？我们国家的宪法基于这样的一个历史的发展阶段，基于这样的经济社会文化的发展水平和阶段，还不足以去主张这样一个权威。所以我说我们现在的宪法缺少他的权威，是可以用历史的方法去解释的。这个历史方法是什么呢？就是可以分析那些宪政的源出国家，去看它们的宪法是最后怎么样拥有的权威。它拥有权威需要具备哪些条件和基础，而我们现在正走在这样的路上，还不具备这样的条件和基础。所以宪法没有权威和效力是可以解释的，甚至是可以理解的。

我们通常都说宪政的基础，比如说经济条件、市场经济，市场经济催生宪政，谈社会基础的时候，我们会谈到国家和社会生活的二元化，谈中产阶级的壮大，谈中产阶级能够成为宪政的一种政治权力结构的最本质的历练。谈到文化基础的时候，谈一个国家的宪政产生的文化的要素和基础，包括历史传统，包括传统上对于自由、民主、法治、人权等作为宪法来说不可或缺的价值的追求和信念。

按照这样的东西，我们可以分析英国作为宪政的母国，英国是议会宪政的故乡是怎么样来实现宪政的？它实现宪政是非常非常漫长的一个过程，是从“羊吃人”的圈地运动一三几几年到一六几几年。这种重大的变革最终的结果是农民作为封建落后的保守阶级趋于消亡，旧的土地贵族改变了传统的耕作习惯，成为了具有商业习性的贵族，我们叫“新贵族”。几百年的圈地运动这么一个漫长的市场经济，我们说英国是市场经济的鼻祖，他经过自然的、漫长的过程，就是从圈地运动开始。几百年之后，最后的结论是光荣革命，可以通过不流血的议会道路夺取政权，经过几百年的发展，改变了这个方式。他可以实现不流血的革命，走向宪政。

我们看法国，它也是宪政的源发国家，但是真正法国大革命的时候，已经比英国晚了一百年。1789年法国才有人权宣言，实际上就隔了一个海峡。一百年的时间，我们可以去想象一下。我们现在改革开放三十年多一点，法国的大革命从1789年开始，什么时候视为基本结束呢？按照法国的史家们来看，基本上可以到第三共和时期，1875年的第三共和时期。从1789年到1875年他们一直在革命。我们说政权进行更迭，导致了不同的政体。这个过程实际上法国大革命非常的暴戾，有人认为在法国是经济变革和政治变革同时发生，这是法国的不幸。经济变革的过程同时也是政治变革的过程，没有建立起基本的经济基础，但是理念影响是很深远的。它的社会结构已经基本成形，已经不需要再折腾了，恰恰1875年第三共和的宪法在法国历史上是最不像宪法的宪法，是由几个组织法拼在一起的，不是一个有意识制宪活动，就是几个组织法，那时候工业革命也基本完成了，社会结构和经济结构趋于稳定，已经具备了一个稳定的宪法和宪政的条件。法国最不像宪法的第三共和宪法的时间是最长的，一直到1944年维西政权，也可以算到1976年第四共和，也就是二战之后。

德国比法国还要晚，在德国社会国家的因素已经介入进来了，就是福利国家。如果说英国的时候是一个自然的市场适应过程，就谈财产自由、意思自治等等，不顾劳工死活，我们可以看到在德国的时候已经不是了，德国在历史上，在世界人民的历史上出现了第一部劳动法律，它已经开始重视劳工的权利了，劳动保障的权利。最原始的传统的、古典的自由资本主义的时代已经基本结束了。重视社会权利、劳动权利、社会教育权利等等在德国已经出现了，不能仅仅考虑纯粹的自由竞争，不考虑平等和社会公正公平。德国在宪政发展的时候，已经逐渐开始背上了福利国家的重量，从一个传统的自由市场的国家到一个福利国家，现代国家的职能才开始转型。

我们说这样的一种西方源发国家宪政发展的路径及我们可以去总结很多的东西，一个是它经历了缓慢的发展，再一个是要具备宪政产生宪法可以主张权威的基本的条件，在这个问题上我们还要有一种正确的时间观念，不应该过分地着急和急躁。当然现在有点时不我待的感觉，中国现在的问题不可能像英国那样走一个自然的市场实验过程，因为环境不一样了，你所处的历史条件和国际环境都不一样了。中国的问题是什么？我们可以看改革开放三十多年，我们改革开放动力在什么地方？是自上而下的，是我们国家或者我们执政党本身提出来要搞改革开放。这样的改革开放是自上而下的，目标是什么呢？按照我们来说，应该是由全能型政府向有限政府的过渡，由计划经济转向市场经济，这是他的目标。由公权力推动的自上而下的自我的变革。

这样一个过程，可以说应该是什么？胡锦光教授刚才谈的不管，按照我们的理解是上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。政府管你该管的事情，经济上的有些问题该交由谁管由谁管，国家和社会该由谁指引由谁指引，这是宪政社会产生的前提。我们国家的宪政改革实现了这样的目标吗？实际上目标和实际本身发生了一些背离，是放权，社会主义市场经济，他的目标是什么呢？他的目标是建立一个有秩序的市场，按照我们的来说，他的目标是建立一个公平竞争的市场秩序。有秩序的市场和公平竞争的市场秩序是有本质区别的。有秩序的市场，这个秩序是由谁控制的？是公权力政府来控制，改革要在我的手里，改革到什么程度，我都能控制。这样的目标和实际就已经发生了背离，所以你可以看出来，自上而下的一种通过公权力国家自我的改革本身，造成了我们的社会本身出现一种畸形，我的理解就是畸形和脆弱的社会，没有真正建立起一个政治国家和市民社会二重化的结构。社会是畸形的，又是脆弱的，所以我们的社会矛盾非常非常之多，与此是有关系的。我们这样的改革本身，我们可以看看民营经济在退，投资领域非常的小，国家资本主义在大行其道，这是中国现实的问题。

中国的国际环境又不允许你走一个漫长的自然的市场实验过程，比如说从补课论来说，市场经济你还要很多的补课，还有十几亿人口的福利国家这么一个包袱。我们还面临着全球化的背景，面对着国际竞争，不可能像英国在自己的岛上搞一个市场实验过程，几百年。法国大革命的时候已经没有这样的条件了，你搞资产阶级革命，周围的君主已经发动联军来扼杀法国大革命了。

现在由于政府推动的市场改革，我们可以看出来，到一定程度，目标是从计划经济向市场经济过渡，真正要过渡的时候，是有一场自己的革命。推动搞变革，目的是什么呢？该交给社会的交给社会了，我就剩下很有限的权力。这个变革到一定程度的时候，一看如果继续往下改就是这个结果，我们的改革本身就会出现反复，出现曲折，出现倒退。现在中国的改革到了这么一个最关键的时刻，自己要革自己脑袋的时候。

中国继续的发展和进步，除了公权力推动的改革，现在出现这种状况之外，我们还要去寻求新的发展动力，但是这个动力的寻找是非常之艰难，比如自下而上的动力。我们通过经济，通过多元化的经济发展能不能实现，现在由于投资领域本身的限制，我们有民间资本，却缺少投资领域和渠道，没有投资机会。现在中国改革的动力在逐渐地枯竭，你实现宪政就可以看到，中国有最大的权威来推动这样一场社会变革，权威在政府。这个时候谁最有权威呢？当然是执政党和政府最有权威。而且现在我们包括社会矛盾的解决出现了渐渐偏离法治轨道的倾向，去用政治的理念和思维去解决社会矛盾的问题，这更是一个危险和错误的方向。

现在可以理解了，因为公权力政府有这么大的权威什么都可以做，它有最大的权威，而不是宪法和法律有最大的权威。宪法和法律仅仅是它可以使用的工具，当现实需要法治的时候，我就可以把宪法和法律捧上天，当现实不需要法治的时候，完全就可以束之高阁。这是法律的工具主义，也是虚无主义。这是一个很重要的问题，所以我们就可以理解我们的经济社会文化基础还没有达到一个让宪法具有足够权威的程度，我们强大的政府公权力的存在以及它的无所不能、无所不在，使得它垄断了人们对于宪法和法律的感情和信任，人民只要去信仰他、去信任他，什么问题都可以得到解决，没有必要再去信仰宪法和法律了，出了问题找谁啊？找宪法和法院不管用，要找领导，越大越好。这就是中国的现实问题，而且对这样一个问题本身还应该有一个理性客观的认识。我们本身的目标是实现宪政，但是实现宪政本身需要一定的条件和基础，有的时候是需要时间的。所以我们可以有一种信念去期待宪政，而且我们也置身于中国历史上最大的一个社会变革，我们也期待这样的一种宪政尽快到来。

我就和大家交流这些关于宪法权威的问题，谢谢大家。

李卫刚：感谢李教授！下面我们掌声请王军院长做点评。

王军：按照惯例，每次讲座我稍微做一些点评，今天时间比较晚了，我讲十分钟。我不是搞宪法的，但是在讲西方法治史。两部分内容，一个是两大法系，一个是讲近现代西方国家法律的发展。我用的主要的素材是来自我在政法大学时研究生翻译的书《美国法历史》，我不是讲其中的私法发展，而是讲其中的公法发展，也就是宪法发展。讲了那么多年，我对美国的宪法发展演变的过程也有一定程度的了解，我在这里稍微说几句。

前几天，我碰到一个人，这个人在华尔街干过十年，原来是搞数学的，搞导弹拦截系统。搞完以后，没有被采纳，为什么呢？因为它研究的数学公式要一个小时才能追上，所以没有被采纳。后来他到了华尔街，因为他接触高等数学，在华尔街干了十年，现在他到了国泰基金，我是那里的独立董事，一起去香港的时候聊了很多。他挣的钱非常多，大概一年五六百万到一千万。他讲，根据他的体会，人应该学四种东西，然后才开始挣钱。一个是经济，一个是金融，在我看来，这两个都是差不多的，但是他又提到一个心理学，他说这个要读，我就不太明白了。他说，假如今天亏了一个亿，你跳不跳楼呢？然后他说第四个要学好法学。我和这些搞经济的人接触一段时间之后，我发现他们看问题非常微观，我和他们聊，我考虑到将来我的儿子是学金融呢还是学法律？和他们聊，他们几乎每个人都说要学法律，法律是必学的。

我理解他们所说的要学法律，或者说四门课学好以后再去挣钱，他们所说的缺的是什么呢？就是人的政治思考，就是看上层建筑。不仅看经济基础，要看上层建筑，看大问题而不是微观的问题。在法律领域，他们最缺的肯定不是合同法、侵权法、证券法，最缺的是宪法，就是大问题。为什么要学宪法和公法呢？大致上差不多，就是这个概念，最主要的就是要了解社会。一年级的八门课，其中的宪法是一定要学的。学完宪法之后你就知道这些政客们天天在做什么，各种权力机构之间是怎么相互牵制的。我要进一步说得是什么呢？学好宪法对我们经贸大学的学生，刚才我们有不少的教授谈到，搞经济法、私法、民法的人也要学好公法之间的关系。我讲这么多年的法制史，我最深的体会是公法宪法背后一个非常重要的问题或者说一条主线是什么呢？就是私有财产权与社会公共利益之间的矛盾，始终贯穿着这样的矛盾。举个最简单的例子就是税法，你把美国和欧洲相比的时候会发现，美国的税比较低，30%到40%，欧洲的税是50%左右，甚至更高。这两种税的高和低实际上是一个非常根本的问题，当税高的时候，等于私人把相当多的财富捐献给了社会，社会公益得到了保障，但是经济得不到发展了。因为那么多的钱被收走了之后，人们就不在你这个国家投资了，就去别的国家投资了，没有投资的积极性了。当税比较低的时候，私有财产就会得到很快地聚集，反过来社会福利就得不到充分的保障，始终是这个矛盾。你去研究美国这个社会的类型和欧洲这个社会的类型，你会清楚地看到美国这个社会特别强调私有财产权、个人利益，人和人之间的独立性，而欧洲比较强调社会的群体性。

你今天去看美国出了问题，他的问题是什么呢？把的宪政实际上在我看来，相当大的程度依然是被利益集团操纵着，尽管它依然搞投票，但是投票后面的东西被大财团操操纵了。欧洲的问题就是福利过高，导致人们不劳作，引起今天严重的经济危机和国家信用危机。你研究完公法之后，知道经济后面发生的这些基本的原因是什么，就是一个政策制定背后的根本原因是什么。

然后我再来联系我们的私法，你研究侵权法，你研究宪法就很容易看到产品责任法是一个矛盾。当法律比较倾向于消费者的时候，社会公共利益得到了保障，但是生产者的负担就特别重了。反过来，当你把保护生产者的利益加重的时候，消费者得不到保重了，说到底还是一个私有财产权和社会公益的矛盾。我们国家更多的关心，今天更多的要关注的还是要更加民主，让老百姓有更多讲话的机会，这些基本的问题，这是宪法的另外一个层面。

我的结论是，人要变聪明，要有大智慧，要学公法，不能光学技术性的东西。这是我从在华尔街干了十年的人张仁攀那里发现的，也结合我的体会，我讲这么几点。

 

李卫刚：感谢王军院长的精彩点评！接下来我们有一个赠书仪式，有请王军院长代表我院向几位公法学家赠书。

 

王军：这个口袋有四本书，是最近搞校庆的时候，我们法学院做了四本书，是两套，一个是《沧海?航》，是我们法学院的老师每人一篇论文弄成的集子，有很多和各位专家教授的专业领域有关系；第二是《风云论道》，这个很有意思，是我们在这个地方搞名家论坛搞了几十场下来，我们都把打下来，我们把他发给各位演讲人，你们自己修改修改，文字自己润色，觉得过激的可以删一些，觉得不过瘾的可以增加一些，我们把它放到网上，这次搞校庆，我们把他们从网上一拿成就了这两本书。送给各位教授一人一套表示我们对各位参加今晚活动的感谢！

 

李卫刚：感谢王军院长！我知道他这几天天天开会，很忙，今天也是缺席了全国人大的一个立法会议赶来参加我们的活动。让我们掌声向他表示感谢！我在这里还要特别透露一下，当我电话邀请五位著名的公法学家参加我们的活动，并声明是无偿参加时，所有受邀公法学家均当场明确表态会来，无一例外！大家想一想这是什么精神？我认为这里包含着公法学家们崇高的学术品格和敬业精神，也包含着对我们经贸大学法学院的重视和期待……那就请大家献上最热烈的掌声表示我们的谢意和敬意吧。最后，作为主持人，我也要感谢今晚所有出席论坛的我们可爱的同学们，你们牺牲了周末休息时间来参加这次学术活动，向你们表示敬意！本次论坛到此结束，谢谢大家！

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/12/17