〔讲座实录〕来汉瑞：联邦宪法法院六十年
讲座伊始，
本期讲座录音稿
来汉瑞教授： 女士们先生们大家好。认识你们我很高兴。今天非常的荣幸 能够来到这里和大家做一个交流。对于到来的如此多的同学，给大家一个良好的祝愿和问候。非常感谢
一、联邦宪法法院成功的六十年
1951年的时候，大概在座的各位还没有出生的时候，德国宪法法院成立了。当时仅仅是二战结束后的六年多。纳粹的恐怖以及与犹太的矛盾还是处于非常紧张的时候。纳粹的统治让德国的文明中断了十二年。德国在当时的世界上受到了孤立。结束了这一切之后，德国建立宪法法院作为实施宪法的一个开始。由宪法法院推动宪法的实施和一系列工作的开展。宪法法院承担的使命就是实施宪法，维护基本权利。第一点就是保护基本权利。第二点就是各个组织的基本权限。超过六十年的过程。宪法法院的各方面得到了充分的发展。德国宪法法院的判决，特别是最重要的判决都出版成了书，这些书现在已经出版了128本。60年间，联邦宪法法院澄清了或者回答了非常多的问题。有很多问题是基本法的空白。很多空白被联邦宪法法院的判例法填补了。现在要讨论的问题，就是过了六十年我们对联邦宪法法院进行一个回顾，一个评价。
在报告的一开始，我们就可以提出一个观点：德国联邦宪法法院得到了人民的接受，他的宪法地位也得到了其他机构的接受。那么在前一个20年，联邦宪法法院具有什么地位是不太清楚的。但是现在的话，想联邦宪法法院提起诉讼，是一个非常自然地事情，他的宪法地位已经清楚了。现在宪法法院可以说是生活不可分割的一部分。德国联邦宪法法院做出的判决是对德国政治的影响是不受质疑的。虽然宪法法院的判决虽然也经常被批评，被政治家批评，被媒体批评，被人民批评。但是人们现在已经接受了，有人起诉，联邦宪法法院就要履行职责。对于德国联邦宪法法院也有一个一般的规则，就是没有原告，就没有法官。不能依职权来启动审理。必须有人提出诉讼，它才能审理。联邦宪法法院的地位，是宪法审查机构能够运行的一个最重要的基础。也是一个宪法国家的基础。但是这并不意味这不可以对个别判决进行批评。联邦宪法法院也是参加一个公共的讨论，必须接受讨论中的公众的批评。联邦宪法法院也和普通法院一样，也可能会犯错误，但是人们对于他的错误，人们要予以宽容。联邦宪法法院不能自己去执行他的判决。因为这个原因。宪法法院的生命在于它被人们接受。人们在内心中接受宪法法院就是对宪法法院一个莫大的支持。这是德国一个非常有影响的一个报纸做的一个调查，问题是公民对于这些的信任度分别是多少。大家可以看到，低于基本法和宪法法院，公民的接受度是最高的。而在表的另外一头，就是政党党派，他们的接受度非常低。欧盟理事会在民众中的接受度也非常低。欧盟的接受度比较低，一个很重要的原因是欧债危机，财务上的问题。德国人有一点担心，担心必须要为希腊等这些国家的不负责的行为买单。和其他的宪法机构相比，比如其中宪法上的政治机构，如议会，宪法法院所做的判决完全是依据宪法和法律做出的。也就是说联邦宪法法院不可以吧自己的政治倾向作为判决依据。多年来，联邦宪法法院都实行司法自治，也就是不受政治倾向的影响。联邦宪法法院在非常具体的争议中对宪法做出解释，然后裁判有关争议。也就是在具体案件中不会追求自己的政治主张。从权力分立和民主的角度讲，联邦宪法法院都没有权力追求自己的政治主张。和其他宪法机构相比，宪法法院不能自己采取什么行动。是这些法官让宪法法院有了生命。这些法官又受到了宪法法院的精神的影响，在这60年中，宪法法院发展出了很多伦理标准，许多实践上的标准，比如说独立性、透明度、高水平上的法学上的探讨。在联邦宪法法院内部没有依赖性以及帮派。德国联邦宪法法院真正有需要的是法学上的探讨。法官的独立性，包括人以及待遇上的独立性，可以允许他们进行讨论。虽说的更有理，就会获得接受。但是现在也有一个问题，德国联邦宪法法院现在的案件非常多，导致法院有些不堪重负。2001年的案件数量大概是4500件。过去的三年，案件的数量大概是6000-6500件，这就意味着增长超过40%。大概有2/3的案件能够在一年之内予以审理终结。之所以效率如此高，是因为法官非常的投入，法官的助手也从3名增长到了4名。很多宪法诉愿是一眼看上去就明显没有什么道理的。现在就在讨论联邦宪法法院的资源的使用是不是要做一些调整。因为联邦宪法法院最核心的任务是对宪法进行解释，进行基本化。如果案件太多的话，联邦宪法法院的核心业务有可能受到影响。在过去的10年中，超过5万件案件是由3名法官组成的合议庭进行审理的。关于联邦宪法法院的结构要介绍一下。联邦宪法法院有两个庭，每个庭有8名法官。不是每个案件都要由8名法官组成合议庭审理。而是每个庭组成一些合议庭，每个合议庭由3名法官组成，审理案件。在过去的5万多件案件中，胜诉或部分胜诉的案件不超过2%。也就是绝大多数案件的宪法诉愿没有得到支持。前面的这些介绍都是比较抽象的，下面我就极少一些比较具体的问题。
二、18个联邦宪法法院的重要判决
下面我就是想和大家说一下，联邦宪法法院最重要的一个方面就是它做出的判决。过去十年中，联邦宪法法院判例集里面有超过340个判例是由一个法官，也就是哈米法官做出的。大家可以知道10年340个判决是一个很大的数字，因为每个判决里主审法官都要准备一个文件，这个文件作为判决之前8个法官讨论的基础。这个文件往往要超过500页。而这个文件只是作为一个基础。在判决之前，还会有其他的材料。也就是8名法官在讨论之前，往往会有一个非常详细的准备。我现在没法一一向大家介绍这340个案件。但是这340个案件，它们覆盖的领域，他们的光谱有多宽。首先，它涉及到哪些领域。其中有一个就是自由和安全之间的紧张关系。为了防止恐怖主义，为了保障安全需要对公民的自由进行限制。这个问题上，究竟怎么把握。这是宪法法院涉及了一个领域。
第二个领域就是欧盟法、欧洲人权法对于德国基本法的影响。在这方面宪法法院也有一系列的判决。
第三个就是婚姻和家庭的保护，有一系列的重要判决。
还有就是国家组织法上，国家机构法上，宪法法院解决了哪些任务必须由议会来做出，也就是法律保留，议会保留。大家肯定知道，1990年之前，有两个德国，一个懂得，一个西德。两德的分裂也导致了非常多的历史遗留问题。这方面也有很多宪法问题，宪法判决。
另外一个领域呢，就是社会法。比说说社会法怎样才符合宪法，就是对社会法上的很多条文进行了审查，确认他们违宪。有一些案件是关于职业自由的。有些人的职业自由受到限制，这些人就到联邦宪法法院提出诉愿，这方面也有一系列的判决。此外，宪法法院处理的一系列的问题还关于选举法和政党法。就在前一段时间，宪法法院宣布选举法里一些列的条文因违反宪法而无效。在德国，联邦宪法法院是唯一一个有权宣布法律违反宪法而无效的法院。另外一个重要的领域就是公务员法。公务员有权利向国家请求他应收到多少薪酬，关于这方面也有一系列的判决。还有一个领域就是教会法。后面还会比较详细的讲到。这方面涉及的是国家和宗教，国家和教会的关系。如果大家有兴趣的话，我可以详细介绍一些非常重要的判决。在这里我一共列举了18个比较重要的案件，可以像大家汇报。介绍了几个，大家如果觉得差不多了，可以告诉我,我就不再说了。
第一个案件就是窃听案件。窃听案件涉及到的基本权利是基本法的第十三条―住宅不受侵犯。基本法上，住宅不受侵犯处于一个非常高的地位。对于这个基本权利的干预只能遵守非常严格的条件。特别是一些比较严重的刑事犯罪的话，如果在一个人在计划实施比较严重的刑事犯罪的时候，如果在这个人的住房里面安装一个窃听器，然后这个人自己又感觉不到，那么对于国家来说，是一个控制犯罪的一个有效的手段。立法者通过一个法律，在什么情况下可以在公民的住宅里安装窃听器，进行窃听。对于这个法律，许多公民提起宪法诉愿。在德国任何一个人认为自己的基本权利受到侵犯的话，他都可以向宪法法院提出宪法诉愿。在这个案件中，联邦宪法法院判决这部法律违反宪法。原因是对于这一基本权利的干预不符合比例原则。联邦宪法法院指出，只有对于最最严重的罪行才可以采取此项措施。
第二个判决也是这方面的一个判决-关于网上搜查的判决。越来越多的的交流不是通过面对面进行的。而是通过互联网以及邮件进行的。国家为了打击犯罪，倾向于对于这方面的信息交流，汝电子邮件，也想去读一读公民的邮件，内容是什么。联邦宪法法院对于这方面的判决，也就是网上的搜查提出了与窃听案同样严格的要求。这一部法律也是被判决违反宪法。因为它对自由的干预过头了，也是违反了比例原则。
第三个案件也是属于同一个领域的。涉及安全与自由的紧张关系。为了打击犯罪，国家倾向于电信企业把电话记录记录下来，保存六个月。哪些电话拨打了另外一个电话好吗，应当保留六个月的时间。从技术上来说，这么一个措施对于电信企业来说没有任何难题。在技术上是很容易的。对于打击刑事犯罪来说，这个措施是非常有帮助的。可以帮助寻找刑事犯罪的同伙。这个问题上，联邦宪法法院也提出了非常严格的标准，并不是随便一个罪行都可以采取这样的措施。只有最严重的罪行才可以，比如谋杀，恐怖主义袭击等等。
第四个判决，我们把它称之为里斯本判决。德国是欧盟的成员。欧盟有27个成员国。这些成员国把很多公权力都转移给了欧盟。前几年在欧盟人们试图制定一部宪法。欧盟制宪的努力失败了。原因是在一些国家，比如法国对这部宪法进行了全民公决，没有通过。在此以后，在欧洲出现了欧洲一体化危机。然后欧盟成员国通过了一个新的条约，里斯本条约。之所以称之为里斯本条约。就是因为通过这个条约的会议是在里斯本举行的。这个条约其实是对之前条约的修订，但为了区别于之前版本，就称之为里斯本条约。关于里斯本条约，在德国也有很多人向联邦宪法法院提出诉讼。德国基本法对于欧盟的一体化采取非常有好的态度，它的23条就是专门促进欧盟一体化的。在里斯本条约判决里，联邦宪法法院具体说明了一体化的界限在哪里。也就是根据基本法，一体化进程最多走到哪里。在德国很多人从政治上希望有一个欧罗巴合众国，也就是和美国一样的合众国。对于这样想法，联邦宪法法院给他们破了一盆冷水。根据基本法，欧罗巴合众国是不可能的事情。
第五个判决是关于刑事方面的。比如说一个性犯罪者，一个强奸犯，如果在他刑满后就释放的话很危险。在德国有一个措施，就是刑满后不再坐牢，但还是待在监狱里面，只不过他的自由更大了一些。在德国即使一个人被判处无期徒刑，终生监禁，15年后也还是会获得自由。这种人对社会和公共安全是一个很大的威胁。对于这些人，即使他们服刑期满了，也还是关起来。这时候约束他们的人身自由，就不是一种刑罚，因为他们已经期满。这不是一种处罚，而是国家对于危险的管理，因为他们很可能对公共安全构成威胁。是为了防御危险而限制他们的人身自由。在这方面联邦宪法法院也提出了十分严格的标准。在什么情况下才可以采取这种措施。一个很重要的前提，对于这些危险的人，要由心理学家对他们进行检查。如果通过检查发现他们不会对公共安全构成危险的话，就不可以再剥夺他们的人身自由。
第六个判决就是对DSM，即欧盟解决欧债危机，建立的这个基金。对于这个案件，联邦宪法法院也做出了一个判决。很多欧盟国家的债务非常的多，大家听说最多的可能就是希腊。那除了希腊，像西班牙、葡萄牙等等，他们的情况都不大好。如果没有其他国家、尤其是德国的援助，这些国家早就破产了。人们担心由国家破产的话，会引起财政上的不稳定，欧元的不稳定。但是德国出的资助太多的话，又会影响德国。很多人便去宪法法院提出诉讼，希望限制德国向这些国家转移资金。从国家组织法的角度来看，这个案件是很有意思的。在判决中，联邦宪法法院说，德国可以向这些国家提供援助，只能由议会而不是联邦政府做出决定。而议会也不可以仅仅由一个委员会来就这些问题作出决定。必须所有议员参与作出决定。
第七个问题是关于生物父亲的一个案件。这个案件涉及到家庭法。在德国，现在有很多小孩现在生活的家庭，他们的父母是没有结婚的，而一半的婚姻又会走向离婚，离婚率是很高的。在离婚的情况下，子女往往会和母亲生活。这产生很多问题，如子女的教育、手术、以及宗教信仰等许多重大问题需要作出决定。在作出决定时，生物父亲，也就是不再和子女一起生活的父亲在多大程度上有发言权呢。联邦宪法法院在这个问题上作出一个判决，其中最重要的观点是，离婚以后，父母都最子女享有监护权，这样的情况下对子女的幸福是最有利的。尤其是生物父亲有权利探望子女，如周末的时候，他们一起去度假等等。
第八个案件是关于同性婚姻，或者说特性生活在一起。关于这个问题，德国现在已经有一部法律了。在德国，目前，两个男士或者两个女士可以到公证人那里去登记，这个时候，这两个人形成一个生活共同体。这个生活共同体以婚姻为模型。在德国，很多人出于各种原因，有人因为宗教原因反对这部法律，因为这部法律等于承认宗教婚姻。所以他们到联邦宪法法院提出诉讼。在这方面，联邦宪法法院做出判决所引用的条款是平等权，尤其是不得以性取向进行歧视。联邦宪法法院认为立法者有权力对婚姻和同性婚姻给予同等的待遇。
第九个案件是关于移民的案件，就是外国人在什么情况下可以成为德国人，可以到德国来。可以说过去几十年来德国的移民政策是都是错误的。如果说我掌握的信息是正确的话，柏林是世界上第三大土耳其人城市，土耳其人的城市，也就是在柏林有几十万土耳其人。立法者多年以来都有这种意向，他们认为受过良好教育，能够促进经济发展的人都跑到美国去了。而那些比较弱的外国人往往就到德国来了，到德国来受救济，不作出什么贡献，成了社会福利的负担。在一个很长的时间内，往往是一个土耳其人先到德国来，等他落下脚，就把一个家庭接过来了。针对这个现象，采取了稍微严格一点点的措施，后面这些人，对他们提出一个最低限度的要求―必须对德国有基本了解。关于这个问题也有很多宪法诉愿。在这个问题上，宪法法院支持了立法者，也就是立法者有权力来制定这方面的法律-外国人移民德国应当具有什么条件。
这就是前面九个案件。
第十个案件涉及德国议会的解散。7年前，施罗德总理向联邦总统提起解散议会的申请（施罗德也是中国人民的老朋友了）。施罗德总理的一个成就呢就是推动了很多改革，尤其是社会保障方面的，在这些问题上，工会是坚决反对的。之所以德国现在的经济还比较好，就是因为施罗德推动的改革稍微限制了社会福利，社会保障，降低了它们的水平。施罗德在本党里面，也不是有很多人支持他。在议会里面，社会民主党的党团对他的支持也是有限的。所以，在联邦议会通过了一个不信任案，也就是过半数的议员不信任他。通过否决案，施罗德总理向当时的德国总统提出申请，要求解散议会。根据德国基本法，联邦总统有权解散议会，但必须经过前两个程序。也就是总理提出的信任案没有通过，然后总理再向总统申请。当时很多联邦议会议员向宪法法院提出诉讼，这就是一个机构之诉。因为这些议员认为他们作为议员的权利被侵犯了。基本法并没有具体规定什么情况下可以解散议会。这就是宪法法院的一个人物，把一些不成文的规定、或者说基本法没有规定的条文把他们解释出来、发展出来。
下一个案件涉及到议员的兼职，他们的收入。在德国议员的是有补偿的。这个补偿往往比较高，会和部长差不多，此外，他们往往还有很多兼职。在德国，联邦议会议员他们的收入很高的，他们根本没有必要再去做第二第三甚至第四兼职。比如说，现在的社会民主党的候选人，明年选举的时候他就会和默克尔去PK。这个议员在过去的几年基本没有出席过议会的会议。因为他很忙，以前做过财政部长。在财政界，在金融界经常作报告。为了在这方面保持一定的透明度，立法者前几年通过法律，在遇到这种情况时，议员要提供相应的申报、或者提供相应的信息。对于这样一个法律规定。有一些议员就到联邦宪法法院提出诉讼，因为他们认为他们作为议员所享有的权利被这部法律所侵犯了。我们必须说关于透明度的要求是非常自由的，非常宽松的。比如说，不需要具体说明拿到多少钱，只需要说明500以上，700以上，填一个选项即可，不需具体数额。联邦宪法法院没有支持提起诉讼的这些议员的主张。联邦宪法法院指出议员一个很重要的任务就是履行自己的职责，而不是忙着去赚钱。
下一个案件涉及到社会保障法方面的改革，也就是刚才所说的施罗德总理所推行的改革。这些改革都是以相应的法律的形式体现出来的。这方面的判决联邦宪法法院的就是根据人性尊严条款（人的尊严条款）第一条第一款，个人有获得与能够维持有尊严的生活所必须的最低限度的保障的权利。国家对于公民、领取社会救济的这些人，提供的数额应当能够保障他们有尊严的生活。这方面联邦宪法法院认为他们有很大的自由裁量的空间。在这个案件里，立法者根据一个标准来计算救济的数额是多少。但是它采取的方法，没有采取连贯的方法。所以在决定最后数额时，这部法律本身是自相矛盾的。所以联邦宪法法院认为这部法律违反了宪法，即第一条第一款。
第十三个案件涉及到一些葡萄酒。这些葡萄酒里有一些有害物质。在过去，这些含有有害物质的葡萄酒被大量销售，并且这些葡萄酒到了消费者手里。有关行政机关调查了那些酒厂生产了这些酒。调查请哪些酒厂和经营者涉及这些葡萄酒之后，联邦政府提出了一个警告，面向所有公众的一个警告―这些酒是有害的。消费者收到警告以后，有些葡萄酒厂商的销售量大减，有几个甚至破产。有一些厂商认为自己的职业自由被侵犯了，就向联邦宪法法院提起诉愿。联邦宪法法院认为根本不涉及到职业自由。所以这些厂商没有胜诉。联邦宪法法院指出，所有的厂商必须生产安全的产品。如果有的厂商生产了不安全的产品，政府提出一个警告、一个告示，这是厂商必须接受的。
下一个案件涉及到禁止吸烟的规定-公共场所禁止吸烟。关于这项规定也有很多人提出宪法诉愿，尤其是餐馆经营者。也就是饭店的老板往往认为自己的职业自由受到了限制。因为一旦禁止吸烟，好多顾客就不来了，也就是饭店经营者的职业自由受限了。最终的结果是联邦宪法法院驳回了这些人的起诉。因为在德国国家有保护公民不受到一些危险的义务。吸二手烟是一种危险，所以国家要对公民提供保护。这个案件是一个非常典型的、非常重要的基本权利第三人效力的案件。因为基本权利不仅保护公民不受国家的侵犯，也保护公民不受到其他公民的侵犯。
第十五个案件涉及选举法的。德国的选举法是非常复杂的。我不想拿这些细节来骚扰大家。选举法上有一个很重要的原则，就是每一张选票都有相同的分量，即选举公平。但是选举法里有一个规定却导致一个非常荒谬的结果。德国是一个联邦国家，有16个州。根据这个规定，一个州的选举情况会导致另一个州的议席的减少。（在德国的选举，分为第一票和第二票。第一票就是在一个选区，选出一个代表。比较麻烦的是第二票，投给一个党派而不是投给一个人。投给一个党派，这个党派在全国获得多少百分比的选票，就能够在议会中获得多少比例的代表。也就是在一个州获得比较多的选票，而在另一个州获得比较少的选票。比如在A州获得比较多的票，就可以多推举一个党员，而在另外一个州，这个党派的议员议席就少一个。这样就会导致他所说的问题。
第十六个案件也是涉及选举法的，具体来说就是通过电脑进行投票。立法者通过一部法律规定，额可以不用选票而在电脑上进行投票。从理论上这个判决是非常有意思的。联邦宪法法院认为这部法律是违反宪法的。然后发展出来一个新的选举原则，即选举的公共性。也就是选举，包括选票的统计必须公共进行。联邦宪法法院认为在电脑上做一些手脚，这个可能性比较高，难度比较小。
第十七个和第十八个都涉及到教会涉及到宗教。
第十七个案件涉及到一个女教师要带着伊斯兰头巾给学生上课。刚才已经说到，在德国外国人的比例是很高的，超过10%。这个10%里面有很大一部分是穆斯林。虔诚的穆斯林妇女，按照他们的教义就应该带一个穆斯林头巾。现在在一个国立的学校里面，一个女老师，她是一个穆斯林，她就也要戴着一个头巾。相应的教育主管机构通过一个行政行为，禁止她上课的时候戴着头巾。这个教室起诉，穷尽所有的法律途径以后到了联邦宪法法院提出宪法诉愿。她的理由很简单，就是她的宗教自由被侵犯了。联邦宪法法院驳回了这个宪法诉愿，在我看来这也是非常正确的。因为国家要在教育领域保持中立。国家不可以在宗教上对学生进行影响或者有倾向性的教育。尤其在小学里，小学生特别
第十八个案件是关于星期天礼拜天要休息的规定。在德国，星期天是受到保护的。也就是星期天礼拜天应该用来做礼拜或者个人，这方面的精神生活。从历史来看，它的背景是宗教的，一个基督教的背景。以前礼拜天上午十点人们往往都回去教堂去做礼拜。现在不一样了，现在星期天教堂往往都会空着，因为人们现在不去了。现在人们星期天想去买东西，想去购物。在一个圣诞节前的一个星期天，在柏林的一个大的商场星期天就没有关门，继续营业。这样它就违反了星期天商店应当关门的法律―也就是根据德国的所谓的《商店关门法》，在星期天的时候，往往只有加油站的商店，车站的商店可以开门。其他商店都要闭门歇业。最后经过了所有的诉讼程序也到了联邦宪法法院，联邦宪法法院最终页支持了禁止商店星期天开门的这个决定。
通过这些案例，我就想给大家展示一下德国宪法法院处理的大概都是什么样的案件。宪法的裁判并不是一个简单的事情。因为宪法的条文往往是一些很一般型的抽象性的条款，还有很多所谓不确定的法律的概念，规定的不是特别的详细。有很多条文是很抽象的，60多年前制定基本法时根本无法预见到后来出现的情况。一部好的宪法的任务包括好几个方面。首先就是要保护公民的基本权利。其次它应该规范政治生活。第三个方面就是它要代表一个好的价值，应该是整个社会所追求的价值。最后，它应该促进国家的凝聚力。一部宪法要完成这几方面的任务，它应该做到这几个方面，首先它必须是稳定的。其次它必须是非常开放的。如果开放，它就能对出现新的变化予以吸收，予以做出相应的处理。在很多情况下，它应该促进法律的稳定性，一方面它应该能够抗拒时代的潮流，不会说太多的受到时代潮流的影响。但是另一方面，对时代的变迁，有一些新的须求，宪法必须要考虑到这些需求。一方面不能因为社会上发生一点变化，宪法马上就做出变化。但对于这些大的变化，对宪法提出的要求，宪法必须予以满足。如果不是这样的话，宪法长期的效力，处于危险之中。
三、联邦宪法法院将来可能会处理的问题
最后我想给大家介绍一下联邦宪法法院在将来会处理哪些方面的问题。第一个问题就是处理欧洲化和国家化。第二个方面需要处理的问题就是人口的变化。德国的人口会越来越少，这引起宪法问题。和中国不一样，德国的人口增长的时期早就过去了。德国的人口在减少，这对德国的社会保障制度会产生影响。另外一个就是世界的能源在减少，德国也面临环境问题。通过最近的欧债危机大家也可以看到，经济的基础是非常脆弱的。另外，在德国，贫富差距也是越来越大。也就是说，一小部分人现在越来越富，非常的富。但是，大部分人经济条件非常的差。所以可持续性的问题在各个领域都会产生影响，在宪法领域也会产生影响。第三个方面刚才也提到过了，基本权利的侵犯不是由国家造成的，私人主体也会对基本权利造成侵犯。比如说一些跨国企业、掌握了个人数据的企业、掌握了个人通话信息的电信企业，这方面国家的保护义务会越来越重要。刚才我说过，德国是由16个州组成的联邦 国家。在这些州里面，一些州经济上很好，另一些州也非常的麻烦。但是宪法规定在整个联邦境内创造类似的生活条件、生活水平。因为各个州之间的差距，这使得宪法的这个要求很难实现。另外，新的一些科技也会导致非常多的宪法问题，比如说基因技术的使用，另外呢，数字化，数字化以后因素会引起很多的宪法问题，这也会是以后联邦宪法法院需要处理的问题。
最后，最后我们回到一开始提到的那个问题-宪法法院60年-一个成功的故事？现在这个问号没有任何疑问了，可以用一个感叹号来代替。联邦德国基本法至今为止可以说是德国土地上最好的宪法，最自由的宪法。下面一个问题就是德国基本法，德国的宪法法院是不是可以向其他国家出口呢。但是我认为宪法和宪法法院很难完全照搬照抄的从一种法律文化搬到另外一种法律文化里。任何一个国家必须对于宪法问题或者违宪审查机构问题找到自己的答案。但是另外一方面，德国的基本法宪法法院对于其他国家有一定的借鉴作用。
非常衷心的感谢大家有耐心听我讲这么长的时间，后面我们可以进行一些讨论。
来汉瑞教授：衷心邀请大家提出问题，或者说提出自己的感想。
学生提问一
问：非
来汉瑞教授：对于你说的第一个问题，案子不是很多。我还是回到我说的数字。过去的十年，有三个法官审理的案件，超过了五万件。也就是说，过去十年，有五万件案件，是由三个法官做出的。有340个案件，由8个法官做出的。特别提醒大家的是，这340个案件。判决之前，或者说负责的法官，他都会准备500页以上的文件，以此作为讨论的基础。尤其这340个案件，都是具有非常重大意义的。比如说对于第十二个案件，关于社会保障这个领域做出的判决。对于宪法法院来说，这是一个案件。但是这个案件影响了多少人呢，影响了700万人。因为有700万人是另社会救济的。第二个问题呢，的却这方面有一些争议。有些人就说联邦宪法法院也是从事政治的，从事政治生活的。这一点有争议。我个人的观点呢，判决的唯一的标准就是法律，就是宪法，对政治生活有影响。当然，宪法法院作为一个宪法机构，它所处的环境是一个政治环境。最后的发言权不是宪法法院，而是议会。议会可以以2/3的多数修改宪法，修改基本法。如果联邦宪法法院判决一个法律是违反宪法的。那么立法者有一个办法，就是修改宪法。你的第三个观点，就是公民权利被侵犯的情况，联邦宪法法院提供不了多大的帮助，这一点我是坚决不支持的。因为德国人把联邦宪法法院看成是人民的、公民的法院，或者是老百姓的法院。也就是一个公民认为他的权利被侵犯了，穷尽其他的救济以后，他可以向联邦宪法法院提出宪法诉愿。联邦宪法法院的宪法诉愿制度是非常有特色的一个制度，在很多国家是没有这个制度的。所以这个问题我是一个相反的观点。对于公民来说，联邦宪法法院可以说是保护他们权利的最后一个机构。
问：您提到宪法诉愿是确实是一个非常好的机制，来提供公民个人当立法或者政治机关侵犯他的权利的时候，可以越过立法或者政治机关等侵犯它权利的机关来提供保护。但是刚才您也提到，联邦宪法法院的胜诉率在2%左右。但是在最后这一关，胜诉率才有这么高，那么一个立法侵犯了大多数人的利益。有人提出诉愿后又胜诉不了。这应该怎么解决呢？
来汉瑞教授：大家不要受到非常低的胜诉率的数字的影响，误导。因为一个老百姓、客观上他的权利没有被侵犯，但是他感觉被侵犯了。对2%的胜诉率应当倒过来看。它说明在大多数时候公权力是遵守宪法的。对我个人而言，如果胜诉率比较高的话，那倒是一个警告，说明法治国家运转不正常。
学生提问二
问：感谢来汉瑞教授，也感
来汉瑞教授：一个很好的问题。一开始我也很想给大家介绍19个案例，第19个就是监狱的私有化。前一段时间联邦宪法法院也作出一个判决。这个判决是关于监狱的私有化的。在黑森州，采取了一个改革方案，这个方案将监狱的运行交由私人企业。在这个意义上说，这个监狱由私人企业来运行。在这个合同里，也就是黑森州和这个企业签订的合同里写的很清楚，也就是哪些措施，什么行为，这个私人企业可以采取。哪些行为还是要由政府来采取。也就是说，私人企业负责建这个监狱，负责供应饮食，洗衣服。所有与公权力有关的行为，私人企业都不可以做。比如对一个犯人采取强制措施，私人企业不可以做。在这个判决里面，联邦宪法法院认为这位一个安排是符合宪法的。但是也指出了这方面的操作的一个界限，就是他的界限在哪里。它来自宪法本身。因为基本法有规定，国家权力，公权力只能由公务人员来行使。也就是一个完全的私有化的监狱，所有的行为都由私人企业来做的话。这是违反宪法的。在这个判决里面，联邦宪法法院也指出，国家具有保障的义务。和私人企业签订合同的这个州要持续的对这个私人企业进行审查，这个私人企业是不是符合有关规定，是不是在授权的范围内，有没有使用公权力。所以这个意义上的自由化，知识表面上看起来说国家撤退了，只不过是国家采取另外一种方式来保障公务任务的完成。它并不需要所有的事情都由自己来做。只是要保障相应的标准。保障退出以后，标准不会降低。这方面的私有化除了监狱以外，还在很多方面正在发生。电信领域，邮电领域，中国其实也一样。原来所谓的的局现在改造成了企业。德国把原来的电信局改造成了企业。交通方面也一样，向铁路航空原来在德国都是由国家运行，现在德国的铁路也是一个上市公司。
问：德国的家庭暴力状况严重吗？在您刚才的举例中，大大小小都说到了。大的比如说议会的权限。小的比如说子女的探望权。我不知道家庭暴力也是宪法所应涉及的。在中国现在有30%的家庭存在家庭暴力情况，在农村尤其严重。妇女儿童的身心健康得不到保障，中国现在也酝酿反家暴的立法。不知道德国这方面有没有立法。另外，家庭暴力涉及到宪法中的两个基本价值，一个是保护公民的基本权利，一个是限制公权力。但是，家庭暴力这方面反而需要国家权力的介入来保护。因为对于妇女儿童来说，他们的私力救济不够。您是怎么开袋这个问题的，是不是需要国家来保护这些弱势群体的利益？
来汉瑞教授：这个案件呢，我也可以介绍联邦宪法法院的一个判例。家暴在德国，如果说有家庭暴力，往往会取消这个父母的监护权。在媒体上我们也经常看到这些报道，父母亲有酒精依赖，结果打死了很小的孩子甚至婴儿。父母亲是酒鬼，子女最后甚至被饿死。这些案件往往都发生在社会底层，他们事业，酒精依赖，或者父母亲吸毒等社会底层。在德国，这种问题，有青少年保护局来处理。人们不满这个青少年保护局在很长的时间只是观察，没有采取积极地措施。因为最近两三年，出现了极端的案件。青少年保护机构从以前的消极变成主动积极的机构，十分积极的采取措施保护青少年。发现这种情况以后，就会把这些子女、小孩接过来由国家来养。这对于父母的监护权是一个很大的限制。但是对于父母的监护权的限制是合理的。儿童的幸福要求国家对他们进行保护。当然，家庭暴力的情况不仅存在于父母子女之间，也存在于婚姻之中，丈夫和妻子之间。在我当法官的时候，有一年我在汉堡当一名民事法官，几乎每个星期都会碰到这样的案件。往往都是被打的妇女、妻子来法院，要求法院发布一个命令，要求打人的丈夫必须在几天之内不能回家。一般来说，法官必须在一天之内作出判决。大多数情况都是丈夫打妻子，当然也有可能，很少妻子打了丈夫。但是在一个案件里，妻子长的非常的彪悍，但是丈夫非常弱小。丈夫跑到我这里，要求他的妻子不能在家里住。一般是三个月不能回家。这种案件存在一个问题，就是必须马上做出一个判决或者一个裁定。所以就不可能去收集一些证据或者去调查。而根据我自己做法官的经验，双方往往都是说谎，说的很多都是假的东西。那么任何一个法官都不想在报纸上看到这样的消息：就是一个家庭暴力的受害者、妇女向这个法官提交了一个申请，要求裁定她的丈夫不能回家多长时间，要求把他赶出去。但是这个要求没有被批准。过了一个星期，这个妻子被打死了。作为一个法官，肯定不想看到一个这样的消息。发生这样的事情，媒体肯定会大肆报道。所以往往很迅速的裁定让对方离开住所。所以往往临时的法律保护措施往往会批准这样一个申请。但是到了主要的诉讼程序中，就要进行调查，如果发现申请不属实的话，当然就会停止这个措施。
问：对妇女儿童的保护是通过一个什么样的方式，对于儿童，是自己来诉讼，还是由这个社区帮助来诉讼，是有一部独立的法律，像中国的未成年人保护法，还是通过一种行政的方法来保护。夫妻这方面呢，只有这一个方法吗？就是通过限制回家。女方忍气吞声，没有提起诉讼？会像中国，因为是自诉案件，国家不予管辖吗？
来汉瑞教授：第一个问题，关于儿童的保护如何的进行。一般来说，有可能出现这种情况的家庭，行政机关事先都要知道。因为这样的家庭往往处于社会的底层，需要国家的救济。他们住的房子可能是国家的。所以国家往往通过各种方式知道这个家庭有点问题。邻居如果知道小孩被打的哭了，哭声很大，邻居往往也会告诉警察。我的儿子两岁的时候开始长牙，长牙的时候晚上疼得嗷嗷叫，我们也会担心会不会有警察跑到我们家里来看看是怎么回事。青少年保护局主动，很少有儿童去主动寻求帮助。原则上需要家暴的受害者提出申请，再由法院做出一个裁定，但是另外一些情况呢，警察也可以做出一些决定。相当与一个行政行为，要求家暴的人不能回家多长时间。如果要起诉的话，不是到基层的民事法院，而是到行政法院，因为这是一个行政行为。限制回家或者把一个人赶出去，要么支持这个请求要么不支持，除此之外，并没有其他的手段。除此之外还有一个措施，就是被打的妇女、妻子提出一个申请，第一是不得回家，还可以就是不可以离家多远，比如说不能离住宅200米的地方。
问：为什么联邦宪法法院取得了人民的信任？
来汉瑞教授：联邦宪法法院称为一个老百姓的法院，是维护老百姓权利的一个法院。它得到信任可以说是近十年来辛勤劳动、或者是这些判决带来的一个后果，并不是一开始就接受。六十多年的裁判经历猜得到老百姓的认可。在德国，宪法诉愿是一个非常不寻常的、非常特别的一个法律救济手段。公民不可以直接到联邦宪法法院提起宪法诉愿，而是必须是穷尽所有的救济手段，也就是一审二审。之前的这些法律救济途径，一审二审就起到了很强的过滤的功能，防止联邦宪法法院一下面临很多的案件。而联邦宪法法院之所以成为公民的法院，老百姓的法院，就是因为宪法诉愿，有这么一个制度，这个制度让宪法法院直接与老百姓直接发生了联系。
学生提问三
问：德国的基本法有一个特别的原则就是环境保护的原则。我相信各个国家在环境保护的力度都在不断的加大。那么这样一个原则在德国的宪法法院中有什么实践。它是通过哪一种宪法诉讼途径。尤其是关于核能的开发，核电站。很频繁的看到核电站泄漏，存在很大的危险性。那么在德国这方面的判例怎样？
来汉瑞教授：你提到这个问题涉及在德国一个现在非常有争议的问题。环境国家原则是一个宪法原则，但它并不赋予公民特别的权利。公民不可以通过法律途径主张环境保护的权益。环境保护原则或者说环境国家原则就是给它规定了一个目标，要求立法者追求这个目标。在这个问题之下，您的第二个问题，和平的利用核能是不是违反了环境国家原则或者说环境保护原则。那么一直德国的立法者都主张和平利用核能食欲环境国家原则想一致的。在过去，立法者都认为核能有一定的危险性，但是这个危险性是可以接受的。在施罗德担任德国总理的时候，就进行了一些改革，慢慢的不再利用核能。相关的企业核电厂已经进行了大量的投资，难以一下子取消核能。所以相关的法律规定利用20年的时间慢慢的退出、慢慢的停止核电的开发。2005年，默克尔上任 的时候，她改变了这个做法，延长了核电站的运行的时间。本来是20年慢慢停止。上任后又延长了核电站的运行时间。去年，日本事件发生以后，一天之内又转变过来，原来的20年时间又被缩短了。现在的话，在环境国家原则之下，核能的危险不像以前想的那么小，而且往往是难以控制的。现在相关的核电企业，发电厂提起诉讼，要求德国赔偿几十亿。因为他们核电的运行时间被缩短以后，相应的企业认为他们的财产被侵犯了。这方面联邦宪法法院会怎么判决，结果是开放的，也不能完全排除最终联邦宪法法院认为因为信赖保护，而要对他们进行赔偿。
问：前几年我看到德国立法规定德国是一个移民国家。德国为什么要做这样一个规定，这将对德国产生什么影响，对德国基本法有什么可能的影响。
来汉瑞教授：在以前，政治家或者德国人都认为德国不是一个移民国家，所以促进移民的德国采取的政策是不对的。也就是说，德国的政治家几十年来都采取的鸵鸟策略，不愿意正视这个问题。现在情况发生了变化。现在的话发生了变化，现在移民到德国的问题受到了正视。所以对于这些预期或者要求想移民到德国来的人，必须要积极融入到德国社会里去。第一点就要拥护基本法，第二点就是要学德语。因为没学德语怎么能融入德国社会呢，这是不可能的事情。那么后果，一个外国人在德国不遵守法律的话，后果也更加严格了。我在行政法院经常处理的一中案件就是外国人违反法律被遣返，又不想被遣返他就到行政法院提出诉讼。遣返也是一个行政行为。和几年前相比，把一个不守规矩的外国人驱逐出境简单多了。
讲座录音由中国政法大学2012级博士研究生苗勇、2012级硕士研究生贾清东整理。 文章来源：法大宪政网http://cuplxz.com/Html/View.asp?ID=839http://www.cuplxz.com/Html/View.asp?ID=838 发布时间：2012/10/30