“公法的基础理论和范式”学术研讨会

时间：2013年3月15日

地点：北京大学法学院凯原楼一层学术报告厅

开幕式致辞

【主持人：姜明安（北京大学法学院教授）】

姜明安（北京大学法学院教授）：请各位嘉宾上主席台就座！尊敬的罗老师、尊敬的各位嘉宾大家早上好！首先让我代表策划组织主办这次会议的北京大学宪法与行政法研究中心的朋友向全国各地参加本次会议的法学界老、中、青学者表示热烈的欢迎和衷心的感谢！（掌声）下面我介绍一下主席台就座的各位嘉宾：罗豪才老师！孙琬钟老师！郭道晖老师！应松年老师！朱维究老师！最高法院江必新副院长！国务院法制办袁曙宏副主任！北京大学法学院长张守文教授！今天还有很多嘉宾在路上。在座很多嘉宾都可以坐在主席台上，但主席台太小，你们坐的位置就是主席台，不过对你们坐在下面还是要表示歉意。

今天会议的主题是“公法基础理论与范式”学术研讨会，这个会议有三个特征、三个亮点：第一，公法的基础理论与范式，主要讨论具体制度、公法的具体规范。将比较深层次的讨论基础理论和范式问题，这是第一个特征。第二个特征是这次会议要看公法30多年的基础理论形成和发展的过程，特别是我们在发展基础理论过程中找出具体的理论。比如罗豪才教授，对他的思想进行更多的回顾与总结，这是会议的第二个特征。第三个特征，这次会议是理论与实践的结合。参加这次会议有理论界的精英也有实务界的精英，我们在看公法的基础理论时，理论界要看公法基础理论是怎么产生的，是在中国改革开放和中国发展的事情上总结、提升、归纳出来的？实务界也可以总结。基础理论对我们的实务有什么指导作用。这套理论，比如人权宪政理论、宪政民主理论、民法理论、公共治理理论等对实践、立法、司法、行政有什么样的指导作用，能不能把这些理论成果运用在实践中？这是本次会议中的重点。而是否有这三个特征我们拭目以待，但在设计这个会议时想到了这三点。下面有请主席台就座的各位做致辞发言，每个人的时间是3-5分钟，但可以给一位特别，不设时间限制，那就是罗豪才教授！下面欢迎罗老师致辞！

罗豪才（北京大学法学院教授）：感谢！各位专家学者、各位老师、各位朋友大家好！在这个温暖的春天我们相聚在北京，相聚在燕园共同研讨“公法的基础理论与范式”问题，相信这一活动有助于学术和学科的进步。在座有我数十年的老友，也有近几年交的新友，我们共同经历了社会大变化、大发展，经历着治理模式的转型，从国家管理、社会治理到公共治理的模式转变，是为转型不断深化。在制度建设上中国特色社会主义法律体系已经形成，公法体系尤其是行政法体系建设成就令人瞩目，在行政法学公法学研究领域我们取得很多成就和经验，主要有四方面：

一是以科学发展观为指导确立了坚持以人为本，坚持全面协调可持续发展的指导思想，明确了指导思想；二是基本形成了中国特色行政法公法基础理论和境外进行了一定的交流，逐步走向世界；三是认识上逐步深化，明确了全面推进依法治国建设法治国家的路径，也就是依法治国、依法执政、依法行政、共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设，软法硬法相结合，软法硬法共同治理；四是拓展了研究视野，改进了研究方法，促进了学科互动发展。当然不否认中国公法理论研究还远未成熟，在宪政建设、人权保障、行政法基础理论、公共治理和软法研究等方面都有着广阔的发展空间。这个初春也是我国两会进行时，今年正在换届引起全社会的高度关注，这是中国特色的大事，对我国经济社会文化建设以及学科发展都有很大的推动。而如何研究两会、吸收两会精神和成果、总结两会制度是学者尤其是公法学者不可推卸的职责，这都是我们兼容并包、大胆探索、创新，不断丰富和完善理论内容和构造。

最后我要对各位学者表示衷心的感谢，不但感谢你们在百忙中抽空参加今天的研讨会，更是感谢你们多年来对公法学科所做出的努力建设，特别是对我本人给予多方面的支持，我要借这个机会向在座的各位表示衷心的感谢！（掌声）

姜明安：感谢罗老师精彩的致辞，感谢罗老师对公法基础理论的形成和发展做出的杰出贡献，让我们再鼓一次掌（掌声）。下面有请孙老师致辞！

孙琬钟（世界贸易组织法研究会会长、原国务院法制局党组书记）：尊敬的罗豪才教授、各位专家学者各位同学早上好！非常高兴有机会参加这样一个盛典，公法学界的新朋旧己共聚一堂研讨“公法基础理论与范式”，进一步探讨如何贯穿十八大精神。十八大提出要建设法治国家、法治政府、法治社会，要推进建设社会主义法治国家的治国方略，而这些需要理论的支持支撑和指引。中国的公法特别是宪法和行政法是随着中国改革开放不断前行的。大家可以回忆一下，30年前的中国行政法学曾经被人们喻为“被冷落和遗忘的学科”。30年过去了，行政法学、公法学成为中国社会主义法学领域的奇葩，成为这个法学领域一枝非常艳丽的花朵。这和我们国家不断地前行有关，是我们在座的和不在座的政法学界的同仁们共同努力的结果，尤其和罗豪才教授长期在这方面的耕耘分不开。罗教授有着多种身份、名义和称谓，是我们的“国家领导人”，党派的领袖，侨界的侨领，社会活动家、政治家，这个学会的会长那个学会的顾问等，这些都说明社会各界对罗老师的尊重和认同。但我更注重的是他“居庙堂之高，仍不离旧席”，在担负那么多的国事和社会活动的同时，仍然坚持在法学领域特别是公法领域的教学和研究。正是这种锲而不舍的精神使他相继提出了平衡论、软法等一系列具有中国特色的法律研究。中国的法学研究在改革开放后了长足进步，不断前行。

但法学繁荣最集中的体现应该是理论创新，郭道晖老师是《中国法学》主编（曾经），罗老师是我们编委会的委员，我一度挂名中国法学会的编委会主任，但我们有一个深刻的感觉：法学研究这几年有了长足进步，固然感到非常欣慰，但我们也看到在繁荣过程中的缺憾――我们自己学者的理论创新、理论的构建、理论的提出有待进一步发展。罗老师在公法的构建过程中挺住了辛苦，重要的一条是从中国实际出发，理论植根于实践，植根于中国大地上，我们是在中国搞法学研究，搞中国的公法，因此他一直非常注重在实践、实际情况中了解中国，当然他有这方面的丰富实践。而这种丰富的实践又不断地提升至理论，一个理论的提出，然后发展，然后升华，然后在社会实践中充分发挥指导、引领的作用，他自身就需要不断地发展。在这方面，罗老师作为学者我觉得他非常注意，因为我有机会参加了北京大学宪法与行政法学的中心工作，挂了博士生导师的名，名义是导师组成员，实际上是导师组学者，看着这些博士生们辛勤学习。罗老师把他的教学和法学研究紧密结合在一起。

平衡论的提出是一个理论建构，但更是一个科学理论体系，是一个系统工程，它不仅仅是平衡行政相对理论和行政管理方式，而是涉及了诸多的社会关系、诸多的社会问题，诸多的在社会转型期不断衍生出的新问题，这就要研究。我翻了一下博士生论文，许多人沿着这样的脉络进行研究，也就是说他们不断地推进着、延伸着。另外，罗老师在研究过程中非常注重比较研究，中国人有一种“海纳百川，博采众长”的博大胸怀，我们的比较研究就很好地体现出。优秀的法律文化和法学理论是人类的共同财富，要借鉴它、研究它，但把它拿来时一定要符合中国实际，因此和实际结合与借鉴要很好地把握，这也是罗老师不断地提升他平衡论或者其它理论学科中所注意的。

还有一条我非常看重，即注意不同的意见，注意不同的声音，注意不同的理论，注意研究你的理论并且不断地丰富和发展，毕竟一个理论的提出要在批评中、批判中甚至在抨击中不断发展，不断找出自己的不足，不断研究别人的意义，进而完成。罗老师在学习和研究过程中，许多东西都需要我们认真总结。我不能多说了，已经超过了时间，但非常抱歉我还要说最后一句话：祝罗老师学术之树长青，祝公法研究进一步，谢谢大家！

姜明安：谢谢孙老师的致辞！下面有请郭道晖老师致辞！

郭道晖（中国法学会教授）：首先衷心祝贺罗豪才教授也衷心欢迎罗豪才教授加入我们“80后”的队伍（掌声），今天这个会的主题和罗教授有密切的特殊关系，罗教授在公法理论上和范式上有着他创造性的贡献：平衡论、软法论以及人权论（他是中国法学会的会长），他在这方面非常关心，很有建树，所以我叫做“罗氏三论”，这三论我认为是现在公法的理论基础，还可以说是公法的政治伦理基础。而平衡论又可以说是这三论的哲学基础或者是矛盾统一，和中国古代哲学致力于中庸、和谐，使权力和权利统一平衡，软法和硬法相互补充、互动，人权人人能够平等，不偏任何一方，不能以权力为本位，也不是以国家至上为本位，不能动不动就搞阶级斗争、不断革命或者与人斗其乐无穷。我认为平衡论的政治意义、哲学意义、伦理意义在于此。

近年来中央领导人以及十八大提出了一些口号、方针、国策多少贯穿了平衡论治中国的思想，比如建设和谐社会、建设法治国家，十八大前后习近平总书记还提出要建设平安中国、法治中国，要避免只讲维稳不讲和谐、不讲法治的偏向。最近又提出要建设法治中国、法治政府、法治社会三者的一体化建设，这就把法治国家的概念进一步扩大和延伸，在国家之外首次承认还有法治社会。社会责任一个相对独立的实体，与国家并存、对应，进而互补、互动、互控，一改过去把社会只当做国家的社会、国家的附庸，或者两者是对立的。这次国务院机构改革所强调的精神是要转变职能，其中之一贯穿社会、服务于社会。我认为“法治社会”概念的提出和罗教授的平衡论、软法论有密切关联，今后要致力于国家与社会，国家权力与社会权力，国家法与社会法相互平衡、互补、互动，使每一个关心社会大众的举措都能做到公平、正义，保障每一个人的人权。15年前我提出社会权力，对这个概念进行讨论时，又提出建设法治国家必须同时建设法治社会，而当时有一位宣传部负责人的官员在《法制日报》写文章批评我这个观点：法治社会的法只能国家法，还搞一个法治社会的法或者是社会法岂不是搞乱了？但现在中央正式提出要建立法治国家、法治政府、法治社会，我认为这前进了一大步。我希望法治社会问题能够引起法学界、理论界特别是行政法学界的应用和讨论：什么叫法治社会，什么叫公法、什么叫法治国家。不要以为说是法治国家就一定是民主国家。早期德国法治国把国家作为一个神圣的成败物，结果走向不法的国家、专制的国家。假如这次法治国家没有同时建立公民社会、法治社会的话，法治国家也不可能建成，而且建成后也可能不是真正的、民主的社会的法治国家。所以我希望今天的会议能够在这方面有所探讨，能够在“罗氏三论”进行深入的、宏观的讨论，这样有利于推进我们国家行政法治建设，有利于我们国家建设法治中国，建设法治社会。最后我祝贺罗豪才教授健康长寿，谢谢！

姜明安：谢谢郭道晖老师的致辞，下面有请应老师致辞！

应松年（中国行政法学研究会名誉会长、中国政法大学终身教授）：尊敬的罗老师，尊敬的来自全国各地的同仁们上午好！我非常高兴今天参加这么盛大的公法理论研讨会，借这个机会我说一点点感想。从行政法角度来说，十一届三中全会以后起步，到现在30多岁，取得的成就有目共睹且是大家公认的：我们确认了依法行政的概念，有了建设法治政府的明确目标。这是行政法学界、行政法学人最大的共同希望。在这个过程中，行政法律法规的建设取得非常大的成就，一系列的法律都已经制定出来，目前在讨论制定其它法律，完善已经有的法律。同时理论研究和学科建设取得了巨大进展。十一届三中全会后到现在行政学已经成为一门重要的学科。能够取得这些成就，一个很重要的因素是行政法学人的共同努力，而且我们的共同努力中都在理论上进行探索和创新，这些理论探索紧扣着中国具体国情，力图缓解中国在改革发展当中出现的各种问题，切实解决中国社会所面临的实际问题。我想这充分体现中国行政法学研究者的智慧，也在行政法学界营造了一个敢于创新、善于创新的良好氛围。在这儿，行政法学人为法治政府的建设和学术研究发展中，与罗老师的领导、组织、推动分不开。十八大以后，我们正处在建设法治国家和法治政府的新时代，行政法学的理论研究也将迎来一个新时代，着既给我们带来了无限的信心和希望，也对我们提出了更高的新要求，在建设法治国家和法治政府的伟大进程中，更多新问题需要我们解决，更多的新课题需要我们研究，这要求我们一定要更加发奋努力，适应时代的要求，把行政法学理论研究推上一个新阶段，无愧于这个时代。今天的公法基础理论与范式讨论会是一个更好的开始，所以预祝大会圆满成功。罗老师是我的老领导、老朋友，我们交往了30多年，祝罗老师学术之林长青、健康长寿，谢谢！

姜明安：谢谢应老师的致辞，下面欢迎朱老师致辞！

朱维究（国务院参事、中国政法大学教授）：刚才几位老同志都从罗老师在中国发展的学术贡献做了精辟的论述，我也非常赞同郭道晖老师说的“罗氏三论”，我从另外的角度在这个难得的场合和中老青的学者们回顾一下以罗老师为代表的60年代毕业的学人走过的路，罗老师、应老师、我和在座的杨老师可能是仅存的四个60年代法学院校毕业的学人。罗老师走的路是人生道路的选择，实际为中国革命建设希望发达选了一条艰难的路。18岁回国后一直和北大法学院连在一起，但真正能为中国法学做出贡献是在文革后（也就是1978年后）。记得我跟罗老师、应老师一起评的讲师，副教授也几乎同时，那时一腔热情，希望国家早一点改变非法治的状态，宪法保护不了中华人民共和国的主席，也没有一部法律保护中国公民。在那样的情况起步认真地做研究。罗老师是我非常好的师兄，他走的路无论是人生路还是学术路、政治路都是我的楷模与榜样。这是第一。

第二，他是我们国家改革开放后最早把公法理论带回中国的第一位学者。我记得1983年你去哥伦比亚大学伯克利分校，把美国程序法基础理论，把美国公众参与的法治理念带回中国，你是第一人，这对他后来建立自己的学术体系非常重要非常关键。

第三，他不仅有理论、有学习，而且在他40岁左右再去学习，但他并不仅仅限于理论上的思考和学习，更重要的是必须投入实践。他的实践大家都看到了：政治制度改革的推进亲身参与，而中国法治制度的改革和推进，走的路哪怕不是那么顺畅，但亲力亲为。在做最高法院副院长时他全部做了。这样的学者在中国非常难得，不敢说绝无仅有，但凤毛麟角。所以对罗老师抱着极大地崇敬，也努力地向中青年学者推荐，中国行政法如果要发展，必须是理论和实践的结合，在学习和认真思考罗老师已经创造的理论体系的同时，在实践中，在中国的法治政府、法治社会的推进中丰富和完善补充我们的公法理论。

最后再次祝罗老师健康长寿！

姜明安：谢谢朱老师的致辞，这个致辞有点讲究，是三个同类：一个同类是老先生，第二个同类是立法机关、司法机关、行政机关，有行政机关的人下午会来，并且是罗老师的学生，他们如何把罗老师的理论贯穿于实践，后讨论时会进行。下面有请江副院长致辞！

江必新（最高人民法院副院长）：尊敬的罗老师、尊敬的各位来宾、各位同仁上午好！我想就这个机会表达两个意思：第一，“公法基础理论与范式”学术研讨会的召开非常及时。之所以说及时是因为大家知道新一届中央提出了“法治中国”的命题，我在这里要特别强调法治中国命题的提出是中国执政党对法治国理政规律认识的一次重大飞跃。过去讲的都是依法治理、依法治市、依法治县，这次提出的是“法治中国”，有它新含义、内涵，是执政党对法治国理政规律认识的重大飞跃。

“法治中国”的提出是中国法治建设的一次重大转型，而这个转型我想可以用几句话概括：一是依法模式向向法治模式的转型。我的博士论文是《法治的基本类型》，分为依法治国、依法行政和法治行政。这次是从依法模式向法治模式的一次转型，这个转型意味着是一种从形式法治向实质法治的转型。有的人不太同意讲实质法治，但我个人认为要讲实质法治，现在还是在讲实质法治的阶段。因为实质法治的概念是法治，与实质正义是两个不同概念。实质法治的内容包括了行政法治的内容，只是说它是对形式法治的一种超越；二是法治中国是一种从公共管理向公共治理的一种转型。三是法治中国融入了各种共同价值和中国的特有价值的一种法治范式。四是法治中国是中国特色社会主义法治道路的一种不断拓展，是道路的一种拓展。因此时间关系就不展开了。五是法治中国内含了宪法、行政和公法几十年来研究的成果，尤其包含、内含了罗老师的平衡论、公共治理理论、人权理论、软法理论等一系列的理论成果。

今天在座的都是泰斗级的，台上的专家都做出了重要贡献，今天特别强调罗老师在团队中所起的领头作用。这是第一个观点。因为“法治中国”的内涵非常丰富。最早提出的是政法机关要开政府工作会议，中纪委向习总书记报告，然后总书记批示并明确提出了“法治中国”的明确议题，紧接着是有批示，然后在中纪委的报告和政法工作会议的报告中，阐述了“法治中国”和“平安中国”的内涵。在往前看，在很多年以前，在很多省市都讲依法治省、依法治县、依法治市、依法治山、依法治水一系列的“依法治理”模式时，习总书记在浙江提出“法治浙江”。我个人觉得“法治中国”的提出与“法治浙江”的实践联系在一起，所以我觉得我们应该高度重视“法治中国”这样的命题，并且要赋予它丰富的内核。“法治中国”的提出要求我们的公法理论和范式进行深刻的转型。

第二，法治中国的提出为中国的公法学者提供了更加广阔的舞台。为法治中国的建构提供理论支撑需要三种精神：一是海纳百川的精神，要吸收前人类在这方面优秀成果，要团结一切能够为法治中国做贡献的例子，要引起大家的共识。在这点上罗老师这种精神非常优秀，几十年来他能够团结所有的行政法和宪法学者一起工作奋斗，尤其是他对提出不同的批评意见的谦和、大度、宽容，我觉得很少人能够达到这样的境界。二是创新精神。很多成果都是在60岁以后出来的，虽年龄不断增长，但其思想非常年轻，始终站在学术前沿阵地，引领我们这个团队往前行。三是勇于见证的精神，不管是当学者还是围观总是为法治、为公平、为正义呐喊，不管会给自己带来什么，也不管对方是否接受，这样的忠诚、对法治法律的忠诚、用于见证的精神是我们所高山仰止的。我觉得要为法治中国做出贡献需要这三种精神。这个意义上罗老师不仅是我们学术老师，更是我们做人的导师，再次祝罗老师健康长寿、学术长青。

姜明安：谢谢江必新教授致辞，下面欢迎袁老师致辞！

袁曙宏（国务院法制办副主任）：尊敬的罗老师、各位老师、各位专家、各位同学上午好！今天是一个好日子，全国人大十二届一次会议正在召开，昨天选举产生了国家主席，今天决定总理人选，同时选举产生最高人民法院院长、最高人民检察院检察院。法治重要，人民领导同样重要。所以产生重视法治、推动法治的领导人对国家的法治建设同样具有非常重要的作用。而今天又是3.15维权日。在今天这个好日子里召开“公法基础理论与范式”的研讨会具有更加重要的意义。

今天来的都是全国顶级的公法专家、学者，大家积聚一堂充分证明了罗老师这么多年对公法的组织、领导、推动，对公法人才的培养、教育结出了累累硕果。十八大以来国家对法治更加重视。十八大报告提出了全面推进依法治国，更加重视发挥法治在国家治理和社会管理中的重要作用，要运用法治思维和法治方式来深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定。

十八大报告后，习近平对法治有三次重要讲话，这三次重要讲话都提出了重要事情：第一次是习近平总书记在宪法30周年的讲话上（12月4日），提出了依法治国首先是依宪治国，依法执政关键是依宪执政，宪法的生命在于实施，宪法的尊严也在于实施。第二次是江必新院长讲的，提出了法治中国，压全面推进法治中国建设。第三次是前不久中央政治局集体学习全面推进依法治国，提出了很重要的概念，即压坚持依法治国、依法执政、依法行政、共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。这样一些重要目标的提出，首先是中央决策，但都凝聚着所有公法学者几十年研究的心血和成果，首先凝聚着罗老师50年代以来60多年对法学特别是对公法整个研究的心血和成果以及对人才培养教育的成果。

我再呼应两句：法治中国的概念非常重要。这次我提供的论文集中也提出了奋力建设法治中国。为什么我要写这篇文章？法治不仅是我们这一代人憧憬的，上一代公法学着憧憬着法治中国，中国从法家以来一直憧憬着建设法治中国，到今天有可能真正变为现实。那法治中国是什么样的？需要建设的是什么样的法治中国？有很多标准，我讲了三条标准：第一，建设的法治中国是宪法法律具有最高地位和最大权力的中国。前些年讲宪法法律具有最高地位比较忌讳，今天说“宪法法律至上”已经没有问题了（没有最高地位最大权力就不是宪法特征）。在法治中国守法者应该获得最大的制度红利，任何违法者应该受到最严厉的惩处，社会对于法治精神应当在960万平方公里的土地上弘扬，社会主义法治文化应该在13亿中国人的血液里流淌。第二，建设的法治中国是人民依法享有广泛权利和自由的中国。权利公平、机会公平、规则公平成为社会公平的基本准则。第三，建设的法治中国是政治清明、经济富强、文化繁荣、社会和谐、生态文明的中国。我们搞法治中国不是要自我服务搞一个法律王国，而是要为经济、政治、社会、生态文化提供制度支撑和根本保障，我们现在已经提出了5个中国：富强、民主、文明、和谐、美丽，富强中国、文明中国、和谐中国、美丽中国、民主中国对应着经济政治文化社会生态，我们讲法治中国的提出实际上是保障中国。刚才江院长所讲的我是赞同的，习主席在浙江提出了法治浙江，以后会提出法治广东、法治江苏、法治湖南，今天法治中国从地方上升到全国，是不是法治国家的具体化？我觉得不是。法治国家可以看成是960万平方公里土地上的法治，也可以看成是规范国家权力的法治国家，实际上是把法治国家、法治政府、法治社会涵盖进去的法治中国。我们怎么样建这个法治中国？我觉得要通过微观法治推动宏观法治，通过具体法治实现整体法治，使每一项目立法都能得到人民群众的拥护，使每一部法律法规得到严格执行，使每一个司法案件都能体现公平正义，习书记提出的这个目标得到了一致认可，不能空谈法治正义、司法正义。如果个案中法院没有正义，有什么司法公正？有什么法治中国？一定要使每一个公务员、每一个公民都是法治坚定的信仰者，自觉遵守者和坚定的捍卫者。这是我要从立法、执法、司法、守法四方面落下来建设法治中国。那路在哪里？路在脚下――而第一个要走中国特色法治道路。照搬照抄全盘照抄西方是没有出路的。其次要顶层设计，现在要实施纲要已经形成共识，下一次中央开会专门研究完全有可能。再次要发挥首创精神。这样一个法治中国的目标体现了罗老师50年、60年以来的心血和成果，同时需要全体公法学人进一步加以研究与推动。在3.15开这样的会非常有意义，非常重要，谢谢！

姜明安：谢谢致辞！下面进入到第三个同类：一是代表法学院支持我们这个会议，但第二他不为中国公法学界的人，有请张守文院长致辞！

张守文（北京大学法学院院长、教授）：尊敬的罗老师！尊敬的各位嘉宾、各位学者、各位同仁大家上午好！今天这样一个重要的学术盛会在北大法学院隆重召开，首先我还是要此代表北大法学院全体师生对各位领导和嘉宾的到来表示热烈欢迎和衷心感谢！谢谢大家！今天确实是一个具有多重重要意义的日子，刚才曙宏主任已经谈到今天是一个好日子我完全赞同，今天确实有多重意义：首先，今天是3.15，3.15会让我们记住它是消费者权益保护日，消费者保护问题有很多公法方面的问题。消费者权益保护问题跨越多个学科领域，去年在这里成立了消费者权益保护研究会。在这个研究会上来自各个方面的学者一起探讨相关问题，所以我想非常重要的问题是，面对当今世界复杂性问题，必须要用多种制度、多种方法、多种理论去研究它、治理它。所以在公法理论研究和范式转换问题上，我想也需要关注其它学科、其它理论和其它制度，因为在消费者保护问题上，市场规制或者公法治理这一块非常重要，这是第一个问题：理论研究和探讨要注意交叉研究，这样从平衡论角度和软法理论的交换才能平衡协调、刚柔相济、软硬兼施。

第二，消费者权益保护，3.15特别的日子使我们也它特别的象征意义，从消费者保护角度，跟人权、跟居民、个人消费者生存权和发展权等息息相关，跟罗老师所领导的人权研究会我想也有密切关联。特别是我国目前面临的多种复杂关系，不管是政府与企业、政府与市场、政府与社会等，很多方面关系的处理既涉及大的公法方面的问题，给公法研究提供很多的重要资源，同时为人权保护提供非常重要的丰富理论基础。

3.15日子我想特别说一点它特别的特殊或重要。什么样子的日子值得祝贺和庆祝？过去学术前辈强调，大学这样的机构唯有学术贡献、理论贡献最值得庆祝。公法理论研究这么多年来在在座各位以及没有来会的学者的共同努力下取得了非常大的、非常丰富的成果，特别是罗老师在“罗氏三论”上的贡献非常好，恐怕不仅限于这些，因为很多方面对其它学科产生了很大影响。比如在我所在的经济法学科很多人关注平衡论，因为很多方面已经不求上体现行政法或者公法领域的法理，可能更多体现了一般的法理，所以更加有意义。对于罗是几个重大的理论创新，几位老师都做了非常精辟的阐述，讲得非常好，从哲学的高度、理论的高度讲得非常好。在我看来，平衡论、软法理论等方面的研究不仅是罗老师在研究，在座有很多学者在研究，在这个意义上它的理论化、系统化达到了相当的高度，这方面已经形成了重要学派。所以我们可以在学派的角度把这样的理论发扬光大。在今天这样的好日子，罗老师过去长期担任北大的领导，也长期担任北大法学院的领导，罗老师担任法律系的领导的一个学生也是姜老师的一个同学，他可能会担任总理，如此对罗老师来讲也是很好的祝贺。时间关系，最后再次祝福罗老师身体健康，祝愿各位嘉宾身体健康、万事顺利，祝愿会议圆满成功！

姜明安：谢谢！下面时间是合影。

（――合影――）

第一单元  宪政与人权

【主持人：韩大元/马怀德】

韩大元（中国人民大学法学院院长、教授）：各位老师各位同学！现在开始进入第一单元，这个单元由我和马怀德校长共同主持。根据会议安排，第一项有一个捐款的决议，由马怀德校长宣布。

马怀德（中国政法大学副校长）：为了表达对罗豪才老师的崇高敬意，也为了支持北大公法与软法的研究，詹清荣博士有一个重大的宣布在这里发布。

詹清荣（中国石油天然气集团公司）：非常高兴参加这个会议，我是第一次参加公法的基础理论与范式研究，罗豪才主席是我的老乡也是一位我非常尊重的人。他有几个特点：他是一个党派领导，是一个独特魅力的人。前面朱教授说60年代仅有几个法学专家在这里。刚才大家说了法治中国，法治中国的基础在于基础理论研究，而江院长讲感慨这十年经费不足。中国法治研究没有经费来源是中国财政体制的失败。我搞财政，去年12万亿，我读大学时两、三千亿。刚才法制办的主任在这里，一流的专家研究，公法研究经费何处来既然是一个问题。所以我很敬佩辛亥革命孙中山到海外筹资。我觉得作为一个社会公民有义务有责任弘扬公法基础理论研究，所以在这里决定捐款100万，主要做软法研究，公法行政立法。财政权很重要，财税多大是一个事，真正搞立法要通过人大，两会期间有一个代表说立法权要收回人大我觉得是对的。不管怎么样，软法的研究很重要，所以以100万的资助赞助北大公法研究，希望这能唤醒更多有良知的中国人尽可能多捐一点款，为法治中国尽一点力，谢谢！

韩大元：谢谢！人民大学公法研究也缺钱（现场笑），清华大学也缺钱，山东大学也缺钱，北大之外继续支持公法，如果有了钱公法研究更有保障，谢谢！这个单元有三位主题发言，两位评议人，我跟马怀德教授做了一些分工。我的手伤是怎么回事？星期六打羽毛球不小心受伤，所以打着石膏，没有家庭暴力（现场笑），谢谢大家的关心。第二，参加这个会议，主办者跟我说罗老师会来，但就是一个讨论会，所以我很单纯地来了。我认为这个会很重要，所以来参加这个会。第三，手伤影响发挥，所以这个单元里最重要的评议人以及后面的自由讨论请马怀德校长主持，我主持前面和掌握时间。首先请清华大学法学院的林来梵教授发言，时间15分钟，最好不要超过15分钟。

林来梵（清华大学法学院教授）：尊敬的罗老师！尊敬的各位同行、师友、同学上午好！非常荣幸也非常高兴参加这么一个隆重的、特别的研讨会，研讨会中隐含着一种含蓄的快乐气氛，在此祝罗老师身体健康、长命百岁、学术之树长青。今天我交流的话题曾在多次不同场合跟同行交流，并且得到有意义的批评、建议。现在已经初步成形且恰好在这个月发表出来：《国体概念简史》。

今天讲四部分内容：一、国体概念的宪法学前史。

二、国体概念的成立与源流：日本宪法学中的"国体"。

三、国体概念的移植与演变：国体概念在中国。

四、余论

一、国体概念的宪法学前史

肇源于中国古籍，如《春秋》中“大夫，国体也”一语，指担国者；《汉书・成帝纪》“通达国体”一语，意指国家之状态；在《汉书・王莽传》“以明国体”一语中，指国家的体面。这个词从中国引进到日本，一般是“kokutai”，和中国古代的意思大致同义。但至江户时代（1603-1867），日本国学上的一种国家观念。其中1825年，德川幕府水户藩尊王学者会泽正志斋《新论》一书专辟《国体》一章，对该词进行了伦理、文化意义上的阐释。

会泽正志斋主要是通过“神话、虚构和夸饰”等手法阐述了以天皇权威为中核的一体性的国家精神。明治时期著名启蒙学者加藤弘之将国民权利视为国体的本质要素，并对“国体”与“政体”作了初步区分，认为前者是国家的本质，而后者指的是政府的形式。这个学说对后来的日本学者产生重大影响。

宪法学前史阶段的主流，日本国学、历史学、政治学的概念带有伦理、文化的含义，被看成是某种源自于日本自身无与伦比的历史、传统与习俗的结晶，集中体现在天皇制之上。

二、国体概念的成立与源流：日本宪法学中的“国体”

日本明治宪法参与制定有很多人，对明治宪法的制定产生了直接影响的数位政要人物包括岩仓具视、伊藤博文、井上毅等人，均是带有国家主义倾向的国体主义者。作为明治宪法的主要设计者，伊藤博文首先考虑的是确定“国家之基轴”，他曾去欧洲考察，到德国受到公法学大家斯坦因的启发，日本要搞立宪，最重要的一个定海神针是什么？伊藤博文很受启发，就请教斯坦因等人，斯坦因认为欧洲之所以搞成立宪与法治，是因为欧洲游基督教文明，日本有什么？伊藤博文非常震惊，想来想去说只有天皇。那时的天王是明治天皇，日本天皇很奇怪，不像中国这样你方唱罢我登台轮换做皇帝，而是天皇传到明治时是122世，基本没有中断过。伊藤博文认为这个天皇可以相当于欧洲基督教准宗教的东西。这是“国家之基轴”。

明治宪法第一条是大日本帝国由万世一系的天皇统治之。但这条条款里没有提出“国体概念”。到穗积八束（留德），他留德回来后成为明治时期日本“官僚宪法学的权威”，他在在解释学上，最初将“国体”概念作为宪法学概念的人。

看穗积八束学说可以追溯到亚里士多德的政体概念中，关于这个理论大家很熟悉。而且亚里士多德的学说就是国家立行说，后来不断演变发展。中间马基雅维利――政体二分法和博丹的三分法。到近代后法国和德国都存在着一个概念，比如德国一个概念是“Staatsform”（德国近代一般国家学），可以翻译成国家之体裁、国家形体。穗积延成了这样的传统，将Staatsfoum 翻译为“国体”，并提出了“国体政体二元论”：“国体因主权之所在而异，政体由统治权行使之形式而分”。这是第一次将国体与的公法含义说清楚的学说。并且国体内涵的二元结构，即将法政含义嵌入历史文化的底座。

当然穗积八束学说受到美浓部达吉的全面挑战，美浓部达吉的观点釜底抽薪――国体概念无用论。从国家法人说出发，认为“主权之所在”均在国家，“国体”概念无意义。承认历史文化意义上的“国体”及其对宪法解释的意义，但反对将其作为法学概念。这个问题比较复杂，细节比较多。总之，当时穗积八束提出国体概念后受到批评。但此后“国体”概念一度时间居于日本的支配地位，直到战后，这个概念才慢慢退出来，因为战后日本制定了新的宪法推翻了天皇制这样一个制度，或者说天皇制改为国民主权。所以国体概念在日本站后变成“死语”，基本不用。这个概念自清末以来进入中国，迄今为止仍然成为中国公法学中重要的概念。

三、国体概念的移植与演变：国体概念在中国

从日本移植“国体”论的中国人，其中一个是达到寿，他延续了穗积学说之坠绪的中国人，引进了（1）国体这个用词；（2）国体内涵的二元结构。（3）国体政体二元论。

梁启超也是“国体”论者，认为有前后五种含义的“国体”：（1）多岐性的国体（1989年译文）；（2）接受日本主流；（3）国家最高机关之所在（美浓部）；（4）国体：国家结构（1911）；（5）1915年"国体争论"：返回主流。

到1940年1月毛泽东在延安发表《新民主主论》，指出：“这个国体问题，从前清末年起，闹了几十年还没有闹清楚。其实，它只是指的一个问题，就是社会各阶级在国家中的地位。”毛泽东受到梁启超的影响，但把“国体”观念完全换成新内容，借用了国体概念。国体概念就这样在中国续写了下来，一直到当今中国仍然处在非常重要的地位。

四、余论

国体概念存在着移植过程，而且是跨国交叉往复的移植过程，内涵发生了翻天覆地的变化，反复演变与最终逆转。

从这样的追溯中可以看到它在整个历史过程里发挥着三种功能：国家（蓝图）建构功能；将特定政治权威加以正当化功能；型构国家统合原理功能。第三种功能非常重要，当今中国仍然在利用中国这样的国体概念。我国现行宪法上的国体条款（第1条第1款）就暗含着国家统合原理的特定内容，而其规范性内涵本身又蕴含着一种继续形成与自我演进的内在机理，这既潜藏着中国宪政发展的内在动力，也预示着其未来发展的应有方向。由于细节比较多，时间太紧，如果有兴趣大家可以看看我即将发表的文章，本期中国社会科学会发表这篇文章，谢谢大家！

韩大元：谢谢，虽然过了1分50秒，但属于良性违法。下面有请山东大学法学院李忠夏教授，大家欢迎！

李忠夏（山东大学法学院副院长）：非常荣幸受邀参加这次会议，并且有发言的机会，尤其是一次特别有意义的会议。我遵从先例会守时间，但要祝罗老十健康长寿。我发言的题目是《新中国宪法转型的实践实践与理论反思》，在现代中国当代宪法学中，始终面临着国家宪法处什么关系的问题，尤其是处于一种另外情况时。刚才江院长提到我们现在已经提出了法治中国的提法，但如果面临在良性违宪的情况下，是国家目的优先还是应该继续恪守一种形式宪法按的理论，我想在宪法理论中存在着一定的问题。如果必须面临一种决断的情况，在这种情况下是否可以在某种程度上突破宪法的文本做出一种良性的判断？这可能在理论上存在一定的争论。

我找到的一个切入点是新中国几次宪法的变动尤其是从宪法的几次全面修改、性质谈起。关于新中国宪法的几次全面修改，在宪法学界有讨论与争论，到底是制宪权继续使用还是说一种宪法修改。从制宪权的理论来说，西耶斯曾经区分过限定权与制宪权。从施米特角度来讲，宪法的修改其实是一种限定权。但我们国家的宪法全面修改，无论是从形式还是实质看都不能够简简单单地认定为是一种宪法修改权的一种行使，其实带有一种制宪权的限制。今天讨论宪法学的一些重要问题时，很多学者一直致力于探讨能否回到制宪时刻，去寻找我们政治的正当性或者宪法的正当性。这其实与我们国家建国以来一直所遵循在宪法层面上的内在逻辑有关，也就是政治决定论。

我在这篇文章中探讨了我国在立宪主义刚刚开端时就一直存在着政治的逻辑，在宪法学中的一种政治逻辑。由于我国所面临的特殊背景，即救亡和解放优于自由。在救亡图存的情况下，一直塑造着一种政府决定宪法的理论逻辑。如此，到了新中国宪法后仍然会坚持政治一元论的观点，反映在实践中可能塑造人民的统治性或者寻找一种实质的人民主权。而这与德国法学者施米特所主张的主权观念和制宪权的管理有理论上的暗合之处。在这个文章上我探讨了制宪权可能存在的问题或者困境。如果一定要寻找制宪权的时刻或者实质的人民主权，不可避免面临着如何约束着制宪权行使或者人民主权的表达。施米特也曾提到过，如果制宪权加以程序化或者制度化，就不是一个真正的制宪权表达。这种情况下制宪权面临两难的困境：一方面制宪权在现实层面上没有办法得到完全理想性的实现；另一方面从政治决断论的角度出发，必须要回到实质的、有制宪权的真正表达。在这篇文章里，我对制宪权的理论困境进行了一种探索。

这篇文章的主要意图探讨82宪法后，无论是从政治层面上还是在社会转型层面上都已经实现了一种静悄悄的理论上变革，从过去的政治决断论的立场回到以政治多元论为基础的宪法理论，在这种情况下我们不应该过多地关注一种寻找实质的制宪权，而是如何关注宪法本身自我征程的路径。

由于文章写得很长，里面有一些细节上的内容不能一一得以完全精细的表达，且刚才韩老师也暗示提到了要我节约时间，以弥补林老师带来时间上的缺憾，所以我的报告就到这里，谢谢大家！

韩大元：谢谢李教授节约了四分钟，减去两分钟，节约了2分钟。这个单元最后一位发言人是中国人民大学法学院的张翔教授！

张翔（中国人民大学法学院副教授）：谢谢！首先感谢北大公法中心的邀请，在这么高端的会议上给我一个机会让我发言。作为北大行政法专业毕业的学生，也旁听过罗老师两个学期的课程，今天向罗老师表示敬意，祝您健康长寿。

今天我的主题是“人权宽与基本权利条款的体系解释”，这个题目我曾在2012年第4期《清华法学》上发表一篇文章《基本权利的体系思维》。今天的主题涉及到整个法学的反思，基于什么进步进行研究，我想回到原初的概念：法学是什么？法学的本意是法教义学，基本工作是适用法律去判断争议问题，为这样的活动做学术准备。也就是说如何解释法条，处理现实中的争议问题，基于此形成一整套的理论和规则就是法教义学。

一、 法教义学与基本权利教义学

法教义学：通过对复杂的规范进行类型化，建构统一的知识体系和思考框架，并设定分析案件的典范论证步骤，为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构，从而为实践问题的解决提供确定性的指引。法学是一门实践学科，指向现实争议问题的解决。法教义学是法学的核心工作。

在我的理解里，宪法教义学并不以违宪审查制度的存在为前提，只要现实中存在需要依据宪法判断的争议，就需要宪法教义学。例如齐玉苓案、物权法草案争议、各种关于财产权、言论自由的争议。

具体到我所要研究的基本权利领域，基本权利教义学也有这样一个概念。所谓基本权利教义学，就是“这样一些法学的、描述性的概念组的总和。其对象是宪法上的基本权利，并且直接支配基本权利的适用。其伴随并帮助着对解释结果的审查、整理和加工，同时给出可能的解释结果和可能的司法判决结果。”

二、 基本权利教义学体系的建构：从概括性条款开始

回到中国的宪法学，中国的基本权利教义学体如何建构？基本权利的法学体系的建构，宪法文本中的概括性条款起到框架搭建的作用。德国基本法第1条、第2条、第19条。日本宪法第13条，被认为是基本权利规范意涵的转变的基础，从而笼罩着整个基本权利体系。

如果回到我们国家找这样的概括性条款，在我的理解应该是这两个条：宪法33条、宪法51条。宪法33条规定了公民是什么，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。还有51条，这里我重点讲33条。

三、 人权条款笼罩下基本权利解释

为什么我认为33条是基本权利的概括性条款？有几项理由：第一，这个条文是基本权利章的第一个条文。第二，多次修宪中唯一被实质性修改过的基本权利条文（2004年宪法修正案24条人权条款）。33条包含了基本权利的主体，国家对于基本权利的基本类型等关键性因素，所以如果意义这个条文为中心，对整个基本权利章无论在价值上都有一种新理解。这种宪法规范后，对整个基本权利长会产生如下六方面重大影响：一是关于基本权利主题，我们必须抽象出基本权利主体的概念出来，原因何在？宪法第二章的章名是“公民的基本权利和义务”，人权具有超越国家、抽象性、普遍性的概念。这样一种道德权利进入宪法，人的权利进入宪法，是否意味着原本仅和由公民主张的权利，现在又可以由公民以外的主体主张？如果这个问题有一个拓展，就可以回应现有的一些争议。当然现在宪法上除了公民规定外，各个主体享有的权利非常复杂，怎么把它统和、抽象是法学上非常重要的问题。

通过抽象出“基本权利主体”概念，解决以下现实问题：（1）外国人与无国籍人的基本权利（以及港澳台居民）。（2）法人及其他组织的基本权利。第四十条中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。但有关部门提出这样的观点：这项基本权利给公民，所以公安机关监听公司的通信、共通讯活动没有问题，他们不享有通讯自由和通信自由。这个解释符合文本解释，但显然是不合理的，需要教义学上的准备工作。（3）基本权利的权利能力和行为能力：（1）未出生的人和死亡后的人（2）得主张基本权利的年龄。这是第一个。

第二个，人权条款进入基本权利篇章后，基本权利以国家为义务主体，或者说以国家公权力为请求权对象。然而，我国宪法规定国家之外的主体对基本权利承担义务的条款就有三个，分别是第36条中的“社会团体和个人”、40条中的“任何组织和个人”、41条第2款中的“任何人”。宪法第33条增加规定“国家尊重和保障人权”作为第3款后，对于我国宪法上基本权利的义务主体就有了重新解释的必要。

第三个是国家对于基本全体的义务类型化，这个条款进步后也会出现新变化，因为它规定国家尊重和保障人权。这个条款非常类似国家第一条第1款，“尊重”是指国家针对基本权利的消极义务，也就是不得侵犯的义务；“保障”则是指国家针对基本权利的积极义务，也就是国家通过给付以及其他的各种积极活动促进基本权利的实现的作为义务。这两种义务类型可以整合各个单项基本权利条款中所规定的国家义务的类型。比如我们国家基本权利条款中有这样的规定：不得侵犯、不得限制、禁止用任何方法，不得压制和打击报复，这样的措词可以统筹到消极义务之下。除此之外基本权利也存在创造条件、提高待遇、规定工作时间等措词可以抽象归纳到保障的积极义务中，这样可以使我们宪法基本权利条款规范内涵进一步明确化，这需要我们下一方面的工作，即基本权利的功能体系。

第四个是基本权利的功能体系，国家承担的义务进一步细化。这个细化我做了一个表，借鉴“基本权利功能体系的思维”：

比如学术自由的组织保障。作为防御权，学术自由要求公权力不得侵犯。作为组织保障，学术自由要求大学的组织要让学术人员具有决策权。学术自由传统上是国家不能侵犯我的自由，这是消极的限定，是作为防御权的含义。但现在来看，需要国家制度上的保障，制度保障是什么？比如国家给我了我科研经费，如果是行政人员还不是学术人员就无法保障学术自由，所以在科研经费分配的制度中必须有学术人员参与进去，这是学术自由制度层面保障。这个领域有很多问题，不能一一展开，仅以此例说明。

下面一个问题是人权条款产生的影响：公民基本权利与义务的关系。我们分析一下传统的权利义务一致性的理论，从黑格尔到苏联宪法到中国宪法的发展有一个脉络，这个理论现在认为有一定的问题。对此我就不展开了，而且林来梵老师做过精深的研究，在我的文章里做了补充。在我看来，国家尊重和保障人权条款进一步后，再去找基本权利和义务的一致性可能会存在问题。

基本权利的开放性。如果从实证主义角度看，只有列于宪法第二章的才是基本权利？人权作为道德权利有天然的开放性，这个开放性可以帮我们回应现实中的发展问题，比如XX权应该归入宪法，比如宪法未列举的生命权、健康权、迁徙自由、罢工自由、隐私权、诉权。如果把人权条款作为开放性条款解释的话，很多条文可以纳入其中，不需要修宪这样一个引起政治动荡的行为。

同时宪法中列举的基本权利章之外的其他权利，比如财产权（宪法第13条）、第16、17条所规定的经济活动的自由（结合第15条“社会主义市场经济条款”）、125条规定的“获得辩护权”。由此我们可以有一个概念抽象――列于基本权利章内的基本权利视同基本权利的权利。

最后我要说的是，中国公法发展到今天，抽象的理念之争依然存在，但不能一直停留在抽象的理念之争，应该走向宪法规范和法律规范之下的精确化思考，这种思考需要我们建构出教义学体系。在我看来宪法学的教义化是实现中国的宪政、实现中国法治的基本条件，虽然不是唯一的条件，但它是一个非常重要的基本条件，是宪政的软件。以上是我的报告，谢谢大家！

韩大元：谢谢以上三位发言人！下面阶段是评议和自由讨论时间，有请马怀德教授主持。

马怀德：感谢三位发言人的精彩发言，下面进入发言阶段，两位评议人：一位清华大学法学院院长王振民教授，一个是中国人民大学法学院的莫于川教授。先有请王振民教授发表评议意见。

王振民（清华大学法学院院长、教授）：谢谢！首先向以罗豪才教授、郭道晖教授为代表的中国“80后”老一代的公法学者表达我的敬意，你们为公法学发展、中国宪政、法学发展做出了很大贡献，希望将来继续带领我们前进。

刚才三位发言人探讨的问题有国体问题，有中国宪法转型的制宪权问题，还有基本权利问题，其实都在探讨公法的本源问题。这个问题在过去的探讨比较少，探讨的宪法制度比较多，但理论的本源问题实际决定了这些制度的设计。

我想发表两个看法：第一，从三位发言人的论文来看，中国开始出现宪法的觉悟或者说宪法身份的再认识，宪法的觉醒问题。过去因为宪法规定了很多政治内容，所以宪法学和政治学不分，或者宪法隐含在政治里面，是政治的组成部分，并不是政治的全部。这是很长时间中国宪法学界非常苦恼的事情：我们仅仅是政治的一部分或者是政治的工具之一，没有认识到自己的独立身份问题。这些年来中国宪法学界、公法学界探讨宪法法律的本源，除了政治的本源还有法律的属性，越来越多的宪法家认为宪法也是法律，应该像法律那样实施宪法、认识宪法。把宪法的政治本源和法律本源兼引，介于政治和法律中间的法律，既有政治的属性也有法律的属性。过去我们说它完全是政治的一部分，这显然不符合宪法的本来面目。但如果说宪法完全是法律，宪法没有政治的属性，宪法就是普通的一部法律，好像也不符合宪法的本源，不符合它的价值判断和追求。最贴近对宪法认识的，可能就是宪法既不是政治也不是法律，或者它既是政治也是法律。它是宪法，宪法就是宪法，既不是普通的法律也不是普通的政治，这是宪法自我身份的崛起。过去在政治法律中间不是政治就是法律，不是法律就是政治，没有介于二者之间的一种东西。听三位发言人的发言后，感觉宪法意识的觉醒非常重要，因为没有宪法意识的觉醒很多问题解决不了，比如制宪权，长期把制宪权和立法权混一起，同一个机构既制宪又修宪又立法，从理论上来说会造成非常大的混乱，从实践上讲又会造成国家权力配置的错乱。一个立法机关如果有修宪权是非常可怕的。也就是说立法机关凌驾于行政机关、司法机关之上。所以我们对全国人大行使修宪权时，要知道它的性质是什么，不能是教科书上把全国人大定位成立法机关，全国人大是最高权力机关，最高权力机构是双重身份，既是最高权力机关又是立法机关，这两种身份不能混在一起。如果说你是最高权力机关，在宪法理论上只有人民才是宪法的制定者、修改者，而不是任何一个立法机关。在我国谁代表人民行使这个权力？就是最高权力机关――全国人大。把宪法当作普通法律，一般立法机关可以修改。如果没有宪法意识的觉醒这个问题解决不了。所以我觉得全国人大和全国人大常委会之间职权的划分，立法权应该全部转移给全国人大常委会，全国人大不再行使立法权，全国人大的职能就是修改宪法。这样就把立法权和制宪权进行区分，因为宪法既不是普通的法律，也不是普通的政府。这是第一个看法。

第二，任何一个国家的宪法都是这个国家民族精神的一种体现，宪法体现了这个国家最基本的价值追求、价值观念。这个国家提倡什么，反对什么，国家发展目标，追求的目的是什么，这要体现在宪法的条款中。一个国家不能没有价值追求，不能就事论事。不管是东方的、西方的，宪法体现的价值判断、价值追求或者说宪法宪政所追求的理想国家和政府应该包括什么样的元素在里头？我认为应该包括五种要素：

一是道德的追求。中国古代叫“仁政”，政治首先要“仁”，要善良，一个好政府首先得善良，不能是暴政，宪法不追求暴政。这个这些年讲得太少。民主的政府、法治的政府建设需要很多年，但能不能先建设一个仁政的政府？如果执法者、司法者有“仁”的概念在头脑中很多事情不会发生，比如今年春节期间陕西执法者严格执法把一个司机在马路上冻死，八点钟后高速公路不能通行，过的八点就截下来，即便刚刚过了五百米服务区，往前开到达目的地不会冻死，退回也不至于冻死。但执法者说法规规定八点钟后不能进入，既不能退也不能进，结果司机活活冻死在车里。这是没有“仁”，我们追求的政治、国家是什么？连最起码的道德关怀都没有。前些年警察抓到一个女贩毒，家里有一个两岁的小孩，警察把贩毒者带走，一再哀求警察谁管管她的孩子，结果孩子在家里活活饿死。我们不要谈法治政府、民主政治，能否做到中国古代所追求的仁政？这是任何国家要追求的。好政治的第一个价值应该是“仁”。

二是法治政府。政府要循规蹈矩，政府不要有太多的创新，创新也是在宪法法律范围内创新，现在社会管理创新把宪法法律扔到一边去创新，这不是法治政府应该做的事，这是一个有限政府、法治政府的概念。

三是人的尊严，人权的保障。不管政府的权力多大，要有尊重老百姓的起码意识。在宪法上人民是国家的主人，更高层面的。但在没办法做到主人的情况下能否把人民当作伙伴？如果把人民当作伙伴，你干你的事，我干我的事，我有基本自由，不影响政府干什么事，政府不要天天惹我，你要拆我的房子，跟我讨论一下总行吧，不要深更半夜去拆，这是对人的基本尊重，无论是司法、立法都要体现人权，这是宪法非常重要的一个价值追求。

四是追求科学的政府，政府不能很愚蠢，政府做决策要有非常高的科学元素。今天政府制定的很多政策建立在科学研究基础之上。以前谈的民主决策、科学决策，科学成分的份量还不重，怎么把科学家引进政府的决策里考虑还不够。

五是民主价值。大家可能会说怎么把民主放到最后？要做到民主可能比较漫长，大家要选政府。没有做到的情况下，前面四项做到，就已经是相当不错的好政府了，相当不错的治理。政府是否为民选的问题很重要，也是我们追求的，一万年都要实现民主。但在没有实现民主之前，宪法所追求的价值、道德的关怀、法治的追求、对人权的保障、对科学的追求如果能做到就已经是非常好的宪法、非常好的政府，谢谢大家！

马怀德：谢谢王振民教授！下面请中国人民大学莫于川教授做点评。

莫于川（中国人民大学法学院教授）：谢谢主持人！非常感谢罗老师，感谢北大法学院公法中心在3.15之际给我们提供了一个特别好的公法学理论的讨论平台和机会。我接到任务后，就看了需要点评的文章，有非常多的收获，非常感谢作者。刚才振民教授做了总体评议，有总有分，所以我的点评方式是汇报我的学习体会供大家分享，希望大家批判。

第一个是清华大学的来梵教授，他用了3200字做了富有条理性的基础概念的厘清，再次展现了他那种规范性法学分析的功力和特色，做的理论贡献值得肯定。按照他的考察，“国体”的汉字形式来自于中国，内容形式渊源于近代德国，然后到明治的日本，到晚清的中国，再到现代中国。走了一条清晰的路径，运用自己深厚的日本法学素养，对日本的国体论之争过程做了精细的考察，又从权威学者解释解读的差异以及影响过程做了细致分析，提出毛泽东主义国体的主轴引进，将成为走向宪政的一种动力源或者动力源之一，他的观念新颖，有启发，但不一定能够成为共识，有待于深论。

第二个是山大年轻的忠夏教授，他用了十倍于林来梵教授的数字，32000字讲了宪法的宏大主题，文章里给我们讲了许多宪法理论故事和历史故事。比如制宪权的困境怎么走出来，他做了努力，但仍然存在困惑。他发言时间非常短但已经谈出了他的困惑。32000字的长文，展现了年轻的公法学者的气魄、气概，给我们提供了一份大餐，非常丰富、营养很多，让人目不暇接难以评述。但他整篇文章最后有一段话能说明问题：民主已经成为国家的正当性基础，只有宪法才能凸显出民主的真正意义。对此我非常赞同，因为民主的基本内核是自由和平等，我们朝这个方向走，它是梦想，追求它才有动力，但很难达到。走向高峰、达不到高峰过程中有很多快乐，有很多风景，我受到了启发，感谢！

第三个是张翔教授，他分析介绍了人权条款和基本权利条款的解释，在我看来他做了非常丰富的发言，谈了很多观点。因为没有看到文章，所以昨天晚上我猜测他要谈什么，但他是我的党政领导，必须保持敬畏之心，简单说两句话。现在的说法是新三大作风，其中一条是密切联系领导，尽量表扬领导，所以讲几句。他说的概括性条款33条，非常值得我们进一步分析，但条款中有“国家”，这样的国家在法文本中的表述一定是和法学理论有很大差别。他的解释我完全赞同，但经常有一个原理：国家都要尊重和保障人权，国家都要尊重社会主义市场经济，国家要依法办事、依法行政，推动依法治国、建设社会主义法治国家。一个行政机关、一个地方政府、一级政府，一个行政机关当中公务行政首长、公务人员难道不尊重和保障人权、不适应市场经济、不搞法治吗？所以对法律的澄清有很大的包容性，而且我们在理解现在的宪法教义学有这样一种角色。我们在学习研究法学同时推动法治时有很大的用意，比如说行政机关在法律法规规章的文本中，不能简单地理解成行政主体，如果把它读解成单纯的行政机关就错了，因为不单做一个解释性条款，因为文本有适用的对象。公民法人和其它组织也没有看到一个文本中写的是一个相对人，但不能解释他就不是相对人，因为有很其它要素，比如外国组织在中国境内。现在刑事诉讼法文本就直接提公民。这是我们要理解和读解这样的法律文本时要注意的一点，张翔教授总体上有很丰富的观点，思考问题的方式我非常赞同，所以还是新三大作风。对他的报告做一个字的评价：好！

最后谈谈我那17000字的论文，把最主要的想法提供给大家。我国现行宪法角色非常特殊――31年的变迁，31条修正案，3大亮点：人权入宪、市场经济、依法治国。最主要是人权入宪，因为其它两个亮点（市场经济、依法治国）可以从这个条文中解释出来，也有它的影子。31年的变迁、31条修正案、3个亮点打下了深刻的时代烙印，是我国改革开放经济社会法治发展的一个缩影。这是我一直以来的一个观点。很可惜相当多的人对这个没有认知，而且我觉得特别要清晰地比较好读解的31条修正案，它在一定程度上集中回应了我国经济、政治、社会改革、民主社会法治发展的深切呼唤，寻找了一系列的组合现代中国民主的价值追求。我在文章梳理了10种左右的新价值追求：具有非常丰富的法治内涵，直观地策略地描述了法治的梦想，也是我们的宪政梦想。如果按习总书记的表述要提高运用法治思维、法治方式推动改革发展，解决工作难题能力的话，必须对现行宪法和31条修正案有深切的体认、高度的尊崇和积极的实践。比如罗老师一直推动几项基础研究，我一直关注也在跟随，其中公共治理的理论在我们实务中，那几个理论和软法平衡论等都一样，一直在推动研究。现实生活中推动起来很难，比如《宪法》第2条第3款讲“公民权利”――两事务、两事业的管理权利，依法管理国家事务、社会事务，经济事业、文化事业的权利。很多人认为既然是人民代表大会制度，一般的人民群众没有这个权利，因此一些地方的共同治理没有办法运行。这次在国务院法制办委托和指导之下，人大法学院帮助南京市解决大家认为的难题问题并推出一个条例，有7章26条，3月1日正式施行――《城市治理条例》，从各个角度让市民参与到这个治理过程中，人民的城市人民建，人民的城市人民和政府共同管理。这种新治理观点是一个具体运用，虽已开始实施了，可有相当多的人没有予以重视。比如有些媒体说对这个还有把握吗？有没有法律依据？你做的一些创新是否违法？可见真正要推动这样一些探索还要解决我们认识上的问题。

从宪法规范走向宪法自治需要长期艰巨的努力，树立宪法、宪政的观念，改善实现的机制，完善修宪程序是其中一些重要举措。还需要坦诚认真地回答人们经常提出的宪政制度和宪政发展的许多尖锐问题，如此才能在宪政实验中逐渐增加共识和自信，推动“三法项”（法治国家、法治政府、法治社会）的一体建设发展和运行需要我们共同推动，但认识确实需要优先。

最后，谢谢主持人！谢谢与会嘉宾，特别是很多老先生过去给了我们很大帮助，特别要感谢尊敬的罗豪才老师，祝愿罗老师永葆健康长寿、学术长青，帅气！谢谢大家！

马怀德：谢谢王振民教授和莫于川教授的精彩点评，按照议程安排，还有十几分钟的自由讨论时间，哪位发表高见？

于安：非常想利用这个有限的时间请教在座的宪法学者，我的问题是：在我们的宪法基本权利结构里，劳动权是一个什么样的地位？劳动权跟财产权在现行宪法框架下是什么样的关系？在学宪法过程中，我认为基本权利里劳动权居于特殊位置，因为它排斥自由的运用财产权去实现剥削以及其它利益，所以社会主义国家的宪法基本权利里都把劳动权置于特殊位置。现在财产权扩张后，但没有进入到基本权利里，以各位老师来看，财政权和劳动权在现行宪法下怎么解释？谢谢！

王浦劬：我是来自北大的管理学者、政治学者，在座都是法学家，所以可能比较好的讨论。政治和法律两者之间有紧密关系，更何况罗老师是北大政府管理学院的院长，借这个机会和政治学界的同行祝贺罗老师身体健康，对老师多年的法学贡献表示崇高敬意。今天是一个学术研讨会，听了各位发言深受启发，点评人的点评让我触动，王振民院长的点评说到精神，比如体现了宪法精神，在政治和法律精神体现了宪法的独立精神，这样使宪法本身可以脱离开政治，有独立的宪法精神，这样理解是否对？是否有误？我感觉这个见解很独到、新颖。我是做政治学的，还可以进一步地请教一下：政治和宪法本身怎么分配？能不能分配？还是说宪法跟不同的政治类型可以分配？如果宪法跟政治分开后，政治执政在现代的宪法和宪政条件之下局限在什么地方，刚才王院长说宪法的几种精神是在国家层面上，在宪法中、政治生活中怎么体现和实施？谢谢！

梁成意：我来自华东交通大学的梁成意，三位老师的报告我很受启发，今天北大公法中心的报告今天是第二次听，上次也是在北大，辛亥革命一百年时听到的。今天有两点感受：第一，我觉得中国宪法精神有宪法依据，但过分地强调宪法的法律属性或者强调硬法，忽视了对宪法的第一条研究。第二是毛泽东对“国体”的认识。毛泽东之所以把“国体”界定为“社会各阶级在国家中的地位”，和在中国盛行的马克思主义相关。张教授谈到基本权利，人权时谈到一个问题，从宪法第二章看不出来，因为宪法第二章的标准是公民的基本权利与义务，我觉得权利不仅是公民，还包括法人，比如社会团体。我做了一个考察，即宪法中提到了社会团体。一个法治国家最少应该是这样的国家：个人自由、社会自治、国家自立，如果社会团体没有权利可想而知。第三，王振民教授谈到仁政与法治的关系，法律是最低限度的道德，法治没有实现的情况怎么实现仁政？还举了在高速公路上停车的例子，这是良性违法。但我觉得法治不只是良性违法问题，人可以走出高速公路，有变通的方法。这是我三个不成熟的看法，谢谢！

杨海坤：王振民教授讲的很多我同意，但存在一个描述问题：宪法既是政治，又是法律，这句话虽然不太完善，但基本精神是对的，宪法主要是规定不加政治的一个法律。但您又讲了宪法既不是政治又不是法律，既是法律又是政治。“既不是法律又不是政治”这句话就有问题了，不能这样辩证。我同意前面一句话，后面一句话不赞成。谢谢！

马怀德：因为时间关系，自由发言就安排到这里，下面请发言人、评论人对发言中提的几个问题做一个简短的回应，一人一分钟。

李忠夏：关于宪法问题，我的看法在微观上、技术上，在技术上有一定的风险，特别是现实的政治跟宪法有一定的区别。仁政问题是对政府的基本要求，跟法治没有冲突，这两个要求是统一的，法治政府当然要考虑人的问题，但考虑得比较少。这些方面的认识还要加强。我简单回应这两点，谢谢大家！

林来梵：非常感谢梁教授的批评意见，我说毛泽东国体概念的颠覆性概念时比较谨慎，文章中讲毛泽东“国体”概念是“较大的颠覆性”，原因和前面的国体论者的观点不同，可以肯定的是他们有继承关系，你们可以看一下论文。说毛泽东国体概念有较大的颠覆性体现在哪里？主要有两个：一个是国体概念追溯上去，从日本追溯到德国主要侧重于形式性概念，到毛泽东手中变成阶级论的实质性判断，这是一个非常大的改变。第二，毛泽东“国体”概念已经毛泽东将国体与政体分开的二元论思维主要受到梁启超的影响，当年梁启超在1915年著名的“国体争论”中写了文章，他看过梁启超《异哉所谓国体论者》一文，非常欣赏梁启超的学说，非常佩服。梁启超又受到美浓部达吉的影响，美浓部达吉受到德国近代公法学家耶利内克的影响。无论是谁，他们两个人的学说立场、公法基础论都属于国家权力客体说，反对国家权力主体说，更进一步反对国家法人说。国家法人说是国家权力客体说的一种理论。理论基础在这里，所以无论是美浓部达吉的国体论（无用说）还是其他人耶利内克的国体论主要是回避一个问题：统治权归属于谁，到底属于谁，是属于君主还是人民，他们避免回答这个问题。近代德国和日本，用马克思主义的话说是“资产阶级多么强大，封建势力很强大”，所以既不能搞特定的君主主权，也不能彻底实现人民主权，因此用这样的国家理论解决问题。在这个意义上我说毛泽东把它颠覆了。

张翔：我回应一下于安老师的问题，财产权、劳动权问题前面我已经解释了。另外于老师说利用自己的财产魄力问题在宪法已经不是问题了，因为在宪法里已经给了私营经济以地位，有了社会主义市场经济，所以我觉得这个问题不是根本性的对立问题。

莫于川：我主动申请回应一分钟，因为提到陕西冻死人以及北京不签字孕妇胎儿死亡，这是不是严格执法？孕妇胎儿死亡时，答复是不能手术，这是悲剧。我认为所谓的严格执法造成的后果恰恰是没有理解法律，确切地说是违背了软法。可在法律文本中，很多人在其它法习惯中，都有软法的存在，比如说那个交通罚200元罚3分，有没有调查取证进而严格执行执法程序？没有。立法目的、法律价值以及特殊情况下的社会公德、当地习惯，恰恰一些人以为十几年普法懂得了法，其实没有，恰恰对条例法、软法没有正确理解造成这样的悲剧，从现在的要求来说没有严格执法，否则怎么能这样得出结论？人都死了，还因严格执法沾沾自喜有什么意义？

马怀德：谢谢！三位发言人围绕我们的国体概念、宪政转型以及人权条款发表了非常好的报告，两位评议人也做了很精彩的评议，四位自由发言人提出的问题以及发表的评议意见也非常好。我是搞行政法的，在这儿主持宪法讨论是一个巧合，28年前我在北大学习宪法时，第一门课是外国宪法与主义制度，当时的授课老师罗豪才老师，是我宪法学的启蒙人与领路人。江必新院长总结了罗老师的几个突出特性，罗老师在提携后备以及培养年轻人方面做得非常多，研究课题非常广，“罗氏三论”一直是老师学术上的特色，所以我利用主持人的身份再次祝贺罗老师身体健康、学术之树长青，也祝贺在罗老师指导带领下的公法学事业、软法研究取得更多更新的学术成果。今天上午的讨论就到这里，谢谢大家！

（――午宴――）

第二单元  行政法基础理论与范式

【主持人：陈斯喜/王锡锌】

陈斯喜（全国人大内务司法委员会副主任）：研讨会马上开始，请各位发言人杨海坤教授、张树义教授、高家伟教授、于安教授、胡建淼教授、周汉华教授上台就座！各位老师、专家学者，很荣幸由我跟王锡锌教授一块主持这个单元的讨论，我负责前面几个发言部分，评议、自由讨论部分由王锡锌教授来主持。今天研讨会的题目是“公法的基础理论与范式”，大家都知道尊敬的罗豪才老师在我们国家公法理论研究方面做出了杰出贡献，特别是他提出了平衡论思想已经成为我国公法主流的理论，在我们立法、执法、司法实践中也起着非常重要的指导作用，在这里我借这个机会表达我对罗豪才老师深深的敬意！祝罗老师学术之树长青，祝他健康长寿，永远健康！

上午我因公务不能参加这个研讨会，感到很遗憾，所以想借这个机会跟大家简单通报一下这两天选举的情况。昨天选举了国家主席、副主席、全国人大常委会组成人员，今天上午决定了国务院总理、军委副主席、军委委员、最高法院院长、最高检察院检察长。我想有人对得票数比较关心，借这个机会我介绍一下。选国家主席习近平得票2942票，反对票1票，弃权票3票。选习近平为军委主席时，得了2955票，反对票1票，弃权3票。张德江选为委员长2952票，反对票5票，弃权有4票。今天上午国务院总理李克强得了2940票，反对3票，弃权6票。选举的最高法院院长周强，得了2008票，反对26票，弃权3票。选举最高检察院检察长曹建明，得了2933票，反对票18票，弃权5票。

下面进入正式议题。今天下午研讨主题是“行政法基础理论和范式”，有4位发言人，首先有请山东大学特聘教授、苏州大学教授杨海坤做发言，发言的题目是《“平衡论”与“政府法治论”异曲同工、殊途同归》，让我们以热烈掌声欢迎陈斯喜教授！

杨海坤（山东大学特聘教授）：感谢北大做主办这样的会议！法学界老前辈身体非常健康，要学习郭道晖的思想光辉，学习罗豪才老师的出彩。罗老师是我尊敬的前辈，中国行政法学会在常州成立时，罗老师作为宪法学者在我我们行政法开创阶段就进来了。现在28年过去了，罗老师是我们行政法学学科的开拓者、探索者也是拓荒者。至少罗老师在宪法学、行政法学、法理学三个领域中有很多建树。上午讲了罗老师的几个理论，我想不止三个，至少有四个：一个是人权理论，近年来罗老师投入精力最多的。特别是他中国特色的司法审查论，对行政诉讼这本书用司法审查概念有争议，但至少把司法审查引进中国的概念, 中讨, 论。还有软法理论。90年代最典型的是平衡论，平衡论是在行政法初创时期缺少理论指导的情况下，正好是行政法崛起空白的情况下，所以当时的讨论有特殊意义。行政法表现形式多种多样，以这样的思想指导平衡论发展。我知道有一个为人民服务论，我的文章提出一个人民政府论，后来改成政府法治论。罗老师提出平衡论成为后来最大的影响学说，这和老师的开拓性以及弟子们的共同努力分不开。而且他的特点是成了一个学派。

中国行政法30年来发展那么快跟理论指导分不开。罗老师的研究我认为有三个特点：一是自主，不轻易放弃自己的观点，孜孜不倦、诲人不倦的进行研究，不断地进行，内部不盲从。所以他们能够坚持自己的基本观点、包括理论的自主性。二是坚持，细致化、具体化，反复论证，进行充分的说理。三是开放，善于认同，不断学习学术观点，有学说的批判与宽容，在这个过程中不断反思自己的观点并完善自己的理论。

今天我把最早一本平衡论的书带过来，当年罗老师写过一个序言：行政法既不是行政特权法即管理法,也不是抑制行政权力的控权法,而应是平衡法或者兼顾法，其核心是对行政权力和公民权利矛盾的认识，以及各种关系、原则和规范制度机制的选择和评价。平衡论理论说不断发展，最早包括公民权利和义务的平衡，政府权力和执政党的平衡，最主要是政府权力和公民权利的平衡，包括国家权力之间的平衡。之后不断演化、深化、发展。当时我提出一个政府法治论，觉得两者之间有很多共同点，特别强调公权力在公法的控制下实行宪政和法治的思想。用现在的话说是把权力关进制度的笼子里。这是西方的思想――控权思想。有人说这个文章是不是有点拍马屁。我说我不这样看，因为我认为平衡论首先承认管理，也承认控权，而且在一定条件下融合并进行升华，所以我们主张平衡论是积极的平衡，过程的平衡论，把控权思想收进去。我的“政府法治论”理念特别强调政府要受到法律的控制、人民的控制，这是同根同源的，异曲同工、互相吸收、互相借鉴，而且殊途同归。为什殊途同归？我们都强调政府和公民之间的关系平等，政府和人民的关系是哪种关系？在我的“政府法治论”提出最后一点：平权政府。把平等思想、平权思想贯彻到公民和政府之间的关系，这是宪政思想的运用，也是民主的政治思想的运用。从更本质的意义上看，说法治主义是根本，控权、管理要在不同的时间、地点演化而来，所以从平衡的精神贯穿过程中，不是一时的看法，而是长期看法。

昨天我在报纸上看到德沃金思想（美国著名哲学家、哲学家），他说现代政府应该是赋予人民平等地位，并把人民看成平等对待的国家，能够为现代国家整个法律事务提供最佳的公正公平主义、政治公平主义等，表明国家平等的关怀和尊重人民。这个思想是美国政治哲学或者法律哲学的思想。罗老师提倡的平衡恰恰也是这样的思想。“一切政府都是人民生活得以延续的必要条件，人类组成政府以来采取的制度不是为了摆脱政府，而是建立一个更为优良的政府，政府所要努力争取的是谋求与公民有效合作”。所以单纯的控权论把政府看成一种恶。同样，西方很多法治学家、理论家把政府看作一种必要的善。到底是善还是恶，政府争论不清。我们的期待是希望政府与人民合作，政府跟人本身一样有天使的一面也有贪婪的一面。所以政府怎么样跟人民真正合作是我们要研究的问题，特别是今年政府换届，新主席上来，总不能说把政府看作是一个跟人民作为对立的东西，政府可能会异化，但政府本身、人民期待的是一个良善的政府。从发达国家经验来看，平衡是长治之道。

平衡论成为当年特别是到现在包括立法实践各种行政法理论冲撞的结合，行政诉讼就有控权的思想，但就像朱维究老师所讲的，管理论不是传统的专制论，政府需要管理，需要政府管理，所以在中国当代条件下控权思想非常重要，而且跟西方国家情况不一样，但并不因此而丢弃另一方面。因此压全面地看待各种理论，包括公共利益论、管理论、控权论以及我个人所提倡的政府法治论综合起来。平衡论为什么占有很重要的学说影响？是因为它在我们的司法实践、司法实践、行政执法实践中都是有用的，任何比较偏执的理论往往经不起时间的考验。我先谈这些，谢谢！

陈斯喜：感谢杨教授精彩发言，从平衡论和政治法治论不同侧重点特别是最后所追求的共同目标给我们做了很好的阐述。下面有请第二位发言人中国政法大学教授发言《危机与重构：走向自治范式的现代行政法》，大家有请！

张树义（中国政法大学教授）：这几年参加学术会议少了一些，但今天的会无论如何要来，两个想法：第一是老罗的生日，罗豪才教授在我心中是法学界的一面旗帜，在青年、中年学者心目中一直是非常好的典范，尤其是对理论研究的倡导他身体力行，这是非常重要的，不但呼吁，而且自己这么忙的人抽出相当多的时间进行研究提出自己的看法，上午总结的“罗氏三论”我是赞同的，表示我的敬意。第二，本次研讨会的主题是“公法基础理论与范式”，这恰恰是我几年思考的问题，会议主题与我的想法相符，我觉得这是给老罗祝贺寿辰的最好方式，所以来了。

《危机与重构：走向自治范式的现代行政法》一文是我和我的博士生张力一块合作的，我先把文章背景介绍一下，主要内容由博士生张力来阐述。很多老师知道我这几年在美国断断续续生活了三、四年，为什么去美国？因为中国目前处于社会转型期间，美国是社会转型最为成功的国家，它是世界上最年轻的国家又是最富强的国家，中间经历了多次社会转型，它是怎么顺利转型过去的，所以带着中国问题意识去美国、去英国，算是西天取经。在深入了解美国后，发现自治。一百多年前托克维尔去美国写出了他传世名作《论美国民主》，托克维尔的著作中有大量的篇幅讲美国的自治，当时他带着法国的问题去美国，法国学术背景看到的是美国的民主。其实民主更深层次的东西是自治。自治和美国的转型成功就不讲了。但我发现那个东西对解决我们中国问题意识来讲至少有帮助，因为中国目前面临着社会转型有一个政治的现代化问题。政治现代化对于中国来说有两个主题：一是国家政权建设；二是散漫的民众如何发展。近代以来的落后其实就表现在这两方面，我们有强大的政权，有一盘散沙的民众，所以当年日本可以在中国长驱直入，几千万人口的国家很不成比例，但为何能够在中国横行？与有一盘散沙的民众相关。

怎么结合这两大主题？结合点在自治，通过自治解决一盘散沙的民众问题，同时把我们的政权建设建立在自治的基础上。现在讲民主，我认为有三种民主：一是议会式民主，解决国家政权的归属。议会式民主后来慢慢衰落，提出参与式民主。因为议会式民主连续选举后，国家政权运作和民众无关，几年一次的选举只是民众的一次盛典，慢慢运作成体现民意的选举。但参与民主有其局限性，因为参与本身是被动性东西，和民主本意相悖，是否让你参与及参与到什么程度，参与能不能起作用，所以参与程度也不行。美国的经验恰恰无论是议会式民主还是参与式民主都建立在自治民主基础上，以自治为基础。所以我觉得自治对中国来说，对解决中国问题是很有意义的经验。这样的经验怎么融入到行政法中？怎么和行政法结合起来？所以提出了行政法的自治范式研究问题。

基于这样的背景写这样的文章，我的博士生张力到美国展开研究，最后形成了这样一篇文章。我介绍了背景，下面由我的博士生张力做分析和介绍。

张力：各位老师、各位前辈下午好！很高兴在今天尤其是罗老师加入“80后”俱乐部的今天阐述一个年轻人的观点，也很高兴在学界对于基础理论的问题研究或者对于根本性问题的研究略显黯淡的今天能够表达自己的一点想法，借着张老师的抬子，沿着张老师的行政法自治范式究竟意味着什么做三点简要的阐述。

我们认为行政法的自治范式第一点意义在于对于行政法的研究应当回到行政权的正当性问题上。可能谈到正当性大家可能觉得这谈得有点过于泛滥了，和“民主”这个词汇一样。在我看来这种正当性仅仅局限于所谓的现代政治或者不同法律领域正当性，正当性并不来自于现代官僚的高效和专业，也不来自于政府的有责性，并不来自于责任政府。因为在现代社会，大家在从自己的日常生活中，从诸多的新闻事件以及理性事件中感受到有些责任是政府不愿意或者不应该、不能够承担的。对于这些问题我们只能思考这些行政权的正当性应该是自下而上的公民认同。在现代国家，尤其是在二战后我们可以看到代议制民主本身存在着虚化，尤其在行政法里民主的正当性产生虚化。在这种情况下我认为公民认同只能来自于一种多中心治理的公民自治或者公民自治的实践。这是行政法的自治范式所意味的意义中的第一点，也就是说把目光重新收回到行政权的正当性问题上进行思考。

第二意味着需要重新反思在现在，在现代行政国家中具有单一中心自上而下的行政权的运作方式。对于普通公民来说，民众并不因为政府做得是对的，就必然地拥护政府或者对政府表示一种青睐，他们可能更愿意看到自己的日常活动怎样才能够参与到对于什么是对的问题讨论中，他们可能更愿意看到自己能否对于行政权的活动产生实质性的影响。关于这一点，尤其是传统行政法中通常会说所谓的行政优位，实际上行政优位并不完全意味着整个行政过程行者机关优位。尤其在这个过程中，涉及到当代治理过程中的重要问题，即行政权或者是狭义政府部门只能是一个地方治理过程中一个。从这点出发可以重新反思对于现代行政法规范式的一些纠正，比如是否在组织法思考如何改变现在的行政组织僵化或者体系化的结构。今天上午莫于川老师提到南京市的《城市治理条例》，在3月1日颁布实施的《南京城市治理条例中》，最重要的一条城市治理委员会首先有行政权，其次这个治理委员会里面有1/3的成员来自于普通公民。这意味着什么？意味着对于传统公务员法或者只掌握行政权的人，必须通过公务员考试、国家系统或者通过干部选拔才能打破这种行政权。在这种意义上，行政法的自治范式可以和当代的公共治理相结合，尤其和我们现在所谓的中国总人口、城镇人口已经超过50%的今天，对于一种新型城镇化的结合。第二所谓的自治范式对于传统行政法的改造，可以看到在具体的行政活动和行政行为中，民众实实在在需要这种参与的时效，而这种参与并不是纯粹地说现在的公共参与，包括对于现在所谓大量的听而不证或者听了也没用的现象反思。对于普通公民来说需要实实在在地看到自己的参与如何产生影响，必须从中寻找到自己所说的每一句话、自己所采取的行动，甚至在公共领域中我发出的声音是如何动影响行政权的。为此，自治范式需要从公民权力、公民权利的角度对于现代行政权产生一种重构。就这点，我们可以看到美国在协商行政立法中，在行政法规条例形成过程中，行政权或者政府部门仅仅只是平等的一票，如果相关当事人、利害关系方投票表决可以直接否定或者直接否决整个行政立法过程。在这点我们可以明显地看到普通公民是如何具体影响行政权运作的。关于反思单一中心或者自上而下的行政决定，作为第三点我们可以考虑到在地方治理中，对于现在所谓的地方政府特别是十八大所提出向地方放权过程中，公众如何采取某种形式实实在在监督地方政府的行为，一方面我们可以考虑建公民团体，另一方面我们在司法审查上也可以考虑当某一个具体行为或者说整个行政活动，如果集中比较高程度的公民自治的结构内容时，法院出于公民自治方面的考虑，出于中华人民共和国宪法中所立下的人民主权的原则考虑，适当地放松强度，以表示对公民自治的支持。所以这是行政法和自治范式对传统行政法的第三点改造。

关于行政法治意味着什么第三点是我们可以思考现代化或者现代性的问题，如果剔除掉一些陈规或者剔除掉一些既有的看法，比较纯粹地把一个现代化看成是时间上的概念时，除了现代官僚制以外是否有另外一种现代化的可能？这种现代化更多地关注公民个人生活、更多关注公民个人公共生活，避免通常所说的官僚制体下的一种柔性专制。在这种情况下才能够在实践中不断实现对于现代行政权的改造。

最后我阐述一个观点：无产阶级的根本并不在于对国家机器的强占，而在于对国家机器的打破。从公民自治的角度思考现代行政权的运作，根本目的并不在于对行政权的夺取，而是在于对现代行政权基本动作的改造，这种改造必然更多地关注公民个人。通过关注公民个人，对于中国这么一个大国来说才能避免富而不强的危险，谢谢！

陈斯喜：谢谢张树义教授以及他的合作者的发言，提出反思单一中心走向自治模式给我们提出了值得思考的问题，这个问题给罗老师所提出的平衡论以及后来提倡的软法思想有很多契合的地方，谢谢两位的精彩发言！下面有请清华大学公共管理学院教授于安教授，发言的题目是《我国行政法体系改革的基本问题》，大家欢迎！

于安（清华大学公共管理学院教授）：首先感谢北大法学院给我这样一个机会发言，在这样一个非常庄严、重要的时刻，并借这个机会向长期以来学界的领军教授罗豪才老师表示敬意。罗老师对学界的贡献前面同志都做了高度评价，我想我们是不是再换一个角度来看。罗老师的学术贡献基于中国改革开放的实践，我们的改革开放开辟了中国特色社会主义道路，建立了中国特色社会主义理论。我们是否可以这样说――罗豪才教授是中国特色社会主义公法领域的领军人物，是中国特色社会主义行政法学的总设计师？（掌声）我以这样的说法向罗老师表示敬意，也借这个机会祝罗老师健康长寿，领导法学研究沿着中国特色社会主义的理论得到更多更好的发展。

我向会议提供了一篇过去一直思考的文章，即《我国行政法体系改革的基本问题》。这篇文章讲了几方面：一是行政法治范围的确定。当时的考虑是国务院依法行政的实施纲要确定法律、保留范围作为讨论对象，提出的问题是法律保留和行政保留的范围该怎么划分。其中还特别提出了一个政府的行政保留权，有一个非常中国化的问题：改革权和宏观调控权。我们可以看政府的改革权和宏观调控权力是否可以描述的法律也优越性？这成为中国构建行政法体系非常重要的一方面。这是第一。

第二是关于整个中国行政法学的主题问题或者主导议题的问题。里面讲公共利益的公共行政问题和保护个体权利的关系该怎么处理，在现实问题特别值考虑的是当遇到社会共同体生存问题，公众行政问题是否可以讨论？比如环境，尤其是现在的大气污染，这样的问题涉及到社会共同体的生存问题，行政法学的重心应该怎么确定？这是第二个问题。

第三个问题类似于法学学术构造，以建立在个人主义、权利保护基础上的行政行为或者法律行为为中心还是以行政决策为中心来构建学术体系。中心是它的支撑。

第四个问题是关于国内公法发展与全球化的关系问题，特别是对外开放的关系问题。我们注意到这样一个事实：作为全球化基本支撑之一的WTO现在走向衰落、式微，因为经济危机开始回答新自由主义的若干失败之处。而WTO在1996年能够成为一个在联合国登记组织正是新自由主义最盛时，现在由于持续不断的经济危机使新自由主义受到越来越多的质疑、批评乃至对原来大政府的批评现在在倒转。在这种情况下就必须回过头来讲全球化与民族国家的权力问题。因为原来全球化在法律上的重心之一是限制民族国家的作用，降低民族国家设置的贸易壁垒给自由贸易提供更多的空间。现在对这个问题会考虑到这四方面。

最后讲一个非常迫切的命题，从第十二届全国人民代表大会开两会所集中反映中国的经济、文化以及其它行业的问题，我们似乎看到战后法律发展中发生的革命性法律事件几乎集中在一个时期集中提出来。二战后法律发展中的革命性事件是环保主义、消费者运动、社会权这样原来基于经济自由权所延伸出来并且为大众提供依据的东西，在当今社会由于中国以北京雾霾为代表的非常严重的环保问题，食品安全涉及到基本生存的条件问题，权利保护问题，以住房为代表的社会权问题集中在一个时间段。我现在的考虑的是，作为最能够反映社会变化的行政法学怎样对革命性因素的法律问题做出回应？如果我们不能够对革命性问题做回应，那我们这个法学就一定会被边缘化，因为你不能回应社会最核心的问题。

在回应这些问题时，仅仅依靠行政法的机制是否够？我想是不够的，所以我向这个会议的主办者表示敬意，把公法作为一个框架来讨论。因为我们看到不论是解决环保问题、消费者的保护问题、食品安全问题、社会权问题等，靠行政法机制远远不够，要跟宪法机制结合起来。比如这些革命性事件在其它国家都伴随着利用表达权形成的社会状态。现在讲究的是有序的政治参与，在这种情况下怎样继续获得法律上的动力？如果要推动法治国家建设，而且使法治变成政治主题，我们一定要对这些非常现实的问题做出有说服力的回答，当我们能够回答这些问题时，人们就开始让更多的人考虑和接受法治国家。我的发言到这里，谢谢各位！

陈斯喜：谢谢于教授！于教授赋有使命感、忧患意识，提出了一个宏大的命题，而且确实是公法学界需要认真思考和努力完成的课题。下面有请来自中国政法大学高家伟教授，发言的题目是《用均势来平衡：行政法平衡论的社会力学分析》，大家欢迎！

高家伟（中国政法大学教授）：首先感谢主办方提供这么一个机会，不仅仅是荣幸，而且诚惶诚恐，在此向老师们表示崇高的敬意，也问候我的同仁们，以罗豪才老师、应松年老师老一代为代表的队伍之下，他们的学术之树长青，能够使所有学界同仁之树都能够长青。

我的选题是《用均势来平衡：行政法平衡论的社会力学分析》，这是一种跨学科的选题，主要想做一种尝试，从社会学、物理学结合的角度审视行政法的一些问题。回想朱维究老师叮嘱我们要研究深，这成为我们惯常的研究范式，精专的对于写博士论文有帮助，而对于一生治学有其局限性，因此我打算从知识考古学的意义挖掘，想要挖得更深就如考古一样挖大坑，所以选了这样一个题目。

在过程中有两个目的，一个目的是通过这个开拓视野，梳理成果可以发现理论研究二十年来非常有成效，从开始到现在发现价值平衡、利益平衡、结构均衡，这些已经比较成熟，研究比较深入。往下走是“力量与均势”，这是一个新角度，大家可以尝试一下。宗旨是借助理论上的工具探讨政府的决策，通过一些概念可以发现政府的决策有一些特殊之处，提出一个“政府作为核心动力机制”的假设。如果它是政府的决策，会发现平衡是政府扮演社会核心动力机制时必须所遵循的原则。

基于这两个目的借助于四个分析工具：第一个是国际政治中的均势原则。均势概念最早出现在国际社会中，如果要查看它的起源，在中国古代春秋战国时，九个诸侯就开始了。近现代标志性事件是1638年德国30年战争，几个国家签订一个条约正式确立了均势平衡、利益均沾的原则，一直沿用至今，美国到东亚地区再平衡搅得中国不安宁也是基于这样的思维。均势原则分为事实观、均势格局、政策取向以及一系列措施，最后是价值观。如果对均势提出道德上的要求，是国家道德和伦理上的问题。如果各位有兴趣可以看一下德国30年战争过程会很好理解为什么均势会成为国际政治的原则。基于这个工具，看行政法的平衡问题，会发现事实价值作为一个坐标，政策与技术作为一个坐标，作为一个考察的角度。又可以进一步发现在实践层面现在中国社会的力量平衡是国内、国际和国外三个互动进行，所以情况会更加复杂，平衡机制更加复杂。

第二个工具是社会静力学的结构功能均衡原理。结构功能主义强调三点：封闭性、完整性、耦合性。运用到社会中有阶层结构、均衡结构、功能结构、文明结构、分工结构、权力结构。用我的分析工具来看属于静力学意义上的论断，看行政法的问题，就可以肯定政府作为社会的核心动力机制，应当供应如下的政策政策取向：一定要促进一个开放流动的阶层结构、广泛包容的文明结构、扁平网络化的权力结构、精细化分工协作的分工结构。这样的结构形成最有利于公民个人自由的发挥、有利于社会稳定，更能避免社会大冲突的发展。政府推动这个结构的实现奉行的是均衡原则。

第三个工具是社会动力学的冲突动力转换原理。现在比较有名的理论是系统动力学、冲突动力学。我用了冲突动力学的分析工具，文章中花了部分篇幅介绍了冲突的定义、种类和规则、性质，主要目的是为了说清楚一般的行政案件的法律均势体系。在社会学中，提出一个原理是当发生所指认的冲突事件时所采取的方法是均势原则，不是解决争议，因为争议永远消除不了。做法是把冲突往好方面引导，正面化转换，有正能量，然后规则化涉入，然后用社会的不规则冲突规则化，这是第一招。第二招是进行知识化的讨论和提升，暴力程度自然降低。第三是均势化的布局，按均势原理看行政问题。如此就有一个初步结论：政府应该建立一个专门针对社会冲突的柔性争端解决机制。

第四个工具是社会动力中轴原理。什么东西在推动社会进步？冥冥之中的巨大力量在哪里？霍布斯说是一种荣誉、权力，是一种对理想的追求，是一种对财富的追求。不同学者有不同的观点，霍布斯观点比较强调欲望，“欲望”本是贬义，但在他的眼里不是如此，如果人类都没有欲望，世界就不会进步。贝尔提出人类有三大动力：知识、财富和权力。按照这个工具看行政法的制度问题，可以发现若政府要实现前述所说的均势、均衡目标，必须抓住一个最关键的东西：社会动力中轴。

按这个看一下平衡论问题，迄今为止平衡论的主要研究我认为主要偏重于静力学，因此本人提出一个建议：可尝试动力学转向，搞一个冲突动力学、系统动力学，最好搞一个数据化、模式化的分析模型。还有一个重要的问题，即把平衡论往道德伦理学层面上提升。

我在写文章的过程中非常兴奋，但写完后觉得很浮浅。进入社会学的东西是现学的也很浮浅，好像什么也没写的感觉，我折腾了一个多月找答案，费工作费时，所以我觉得“我们尚未学会思想”（海德格尔），我们缺乏思想的虔诚，我们太功利，我们没有思想的方法，没有找到思想的问题，你琢磨的问题就不值得思想，我们缺乏丰富的知识积累。

所以我想给姜明安老师、罗老师提一个建议，今天的研讨会是一个开发，即“公法的基础理论与范式（一）”，希望4月中旬、5月中旬连续举办几次，让没有发言的同仁们有机会，比如权力和权利的平衡，今天的议程安排至少不太符合罗老师前面的引导，谢谢！

陈斯喜：谢谢高家伟教授！他提出了一个新视角。听了他的发言后，我想起我在读博士时罗老师带我们研究博弈论与平衡论的关系问题，我想高教授提出的问题实际上是想解决怎么实现的问题，实现的途径问题，罗老师提出平衡论后在发展过程中也在寻找怎么实现，在这方面也有很多成果。高家伟提出新视角，用社会力学分析值得深思。我的主持任务就要完成，在完成交换之前我想再说几句。

前面很多教授发言都讲了罗老师在学术上的一些贡献，我是罗老师比较早的一个学生，在我是本科生时，罗老师就是法学院的宪法学老师，教外国宪法，给我的印象比较深。我看的第一本或者是比较早的一本是《宪法学资本主义国家政治制度》，后来罗老师领导了一系列行政立法工作，从那儿后跟罗老师的接触更多一点。到了上博士，罗老师亲自给我们上课，接触更多，对他的思想有更进一步的了解。我师从罗老30多年，虽然是断断续续的，但他的学术对我个人影响很大。在我跟罗老师接触过程中，感到罗老之所以取得丰硕的学术成果与他有宽阔、包容、公心的胸怀有关。事业很宽阔，不保守不守成，既不对我国公法理论、行政法理论已经取得了这个成果有守成的思想，也不对自己的学术成果守成，这非常难得。同时罗老师也非常敏锐，总是能抓住社会当前关心的大问题、重要问题，他抓住了，能够思考，然后提出他自己一些思考成果。这是非常突出的特点，也是他能够取得这么好、这么多成果的重要原因

第二是包容。对国内国外各种学术真正做到了兼说并叙，对于公法学界各种不同的思想也没有门户之见，凡是觉得有道理的就尊重，就吸收。对学生也是，给我印象非常深的是上博士课确实是讨论式的、启发式的，中国小学、大学、中学做成这样，教育就真正实现了。罗老师鼓励大家说不同意见。

第三是公心。整个学术是出于公心的研究，不是为了自己，确实是关心国家的前途命运，关心国家的法治建设，从这些来考虑问题。所以带学生也是，确实是为师已正，为公，要求学生立学为公，御途也为公，所以我个人再次表示深深的敬意。下面的主持任务交给王锡锌教授，他来主持评议阶段。

王锡锌（北京大学法学院副院长、教授）：上午开会的主题比较温馨，下午的会比较喜庆，为了喜庆一点喝了很多酒，落实喜庆也算做得比较到位。刚才各位发言时我睡了一觉，所以现在比较清醒，借这个机会我要表达一下内心的想法：一是对老师的感谢！二是对老师的敬意！三是对老师发自内心的祝愿。我跟罗老师从事硕士和博士阶段的学习，老师教了我很多，行政法可能没有学得很好，但老师教我抽烟我一直保留着，他不抽了，我还在抽着。还有我走路的姿势也是模仿老师的，肩比较歪（现场笑），真的很感谢老师交给我很多学习、做人等方面的道理。

第二特别想表达一种敬意，罗老师从来不会让大家说这些，但今天这个场合我冲着比较喜庆的醉意还是想说，无论是刚才斯喜兄讲到的包容、公心还是对理论追求的精神和心态，对所有人研习公法的晚辈是一种精神力量，对此表示敬意。

第三是一种祝愿，在我跟罗老师进行学习的阶段，除了学习之外老师经常带着我们喝酒、吃肉，跟着老师有肉吃，我祝愿老师一直带着我们喝酒、吃肉（罗老师请客）、问道、求真。

下面言归正传，有请尊敬的胡建淼老师做评议。

胡建淼（国家行政学院法学部主任、教授）：我感谢罗老师和北京大学给大家提供了这样一个平台和机会使我们可以汇聚在一起。今天会议主题非常好，探讨中国公法的基础理论。另外我们可以庆贺罗老师光荣地加入到“80后”队伍，社会上“70后”、“80后”、“90后”都有了，罗老师加入了“80后”，而50年代出生，不管怎么算都是“50后”。主办方安排我评议使我有机会谈一点感想，首先要说罗老师，老师做人做学问方面都是我们的榜样，在做学问方面不断创新，先提出了平衡论公法知识理论，内容已经越来越丰富，从我们以前不太理解到慢慢地理解，以前觉得平衡到底是谁和谁之间的平衡，是权利和义务的平衡？实体与程序的平衡？现在我慢慢清晰了，最关键的本质平衡是为了权力与权利的平衡，这才是实质。几百年前的民主依然经久不衰；一百年后我们的成果，子孙会否看？可能会当成垃圾扔了。所以确实要创造一种有用的理念。罗老师是榜样。

另外，罗老师海纳百川、有容乃大的宽容的做人方式能够把所有人团结起来，大家都觉得而且都希望把自己当成是罗老师的学生。这是我的一点感想，所以衷心祝愿罗老师长寿、健康，永远年轻。我非常羡慕罗老师那非常帅气的银发，到某一天我到“80后”时有那样一头银发确实是帅气的，永远年轻。

刚才听了四位教授的发言对我的启发很大，有收获。海坤讲了平衡论与政治法治论，海坤的题目很好，对罗老师的平衡论做了很好的阐述，不过我觉得有偷功劳之嫌，言下之意是和我以前提出的“政治法治论”是一样的（现场笑）。但海坤说的是对的，政治法治论背后确实是平衡机制。可准确说不一样，平衡是基础，政治法治论是平衡论基础上的一个板块，政府能够做到法治，是法治政府，肯定坚持了平衡。因为法治政府肯定是一个能够尊重和保护公民权利的政府，肯定是一个能够把自己的行政权关在笼子里的政府。从这方面来讲，法治政府肯定是坚持平衡论的政府。但另一方面不能说是一样的，不一样，一个是基础。

另外，树义教授做了很好的发言，主题是《危机与重构：走向自治范式的现代行政法》，对此我没有很深的研究，但我觉得自治确实很重要，现在全国人大刚刚表决通过了政府机构改革和职能调整方案。我认为在这个改革和调整中有很重要的一个主题是有关主体，甚至作为管理对象的主体自治问题。如果能够确立这种自治权，政府在责任上肯定会有很大的转变。所以我认为这个主题非常及时，尤其是接下来对机构改革和职能方案的实施我认为有帮助。

于安教授讲到行政法体系的改革问题，于安好几次碰到我鼓吹他的发展行政法。什么是发展行政法？今天他阐述了这样的思想。现在讨论行政法体系大家有点审美疲劳了，不像前十几年、二十年，所以现在行政法体系、教科书处于疲劳阶段。但我相信疲劳了五年十年会又有创新，因为大家又创新了新模式，所以需要有人讨论新的体系模式。目前中国行政法的体系，10个教授可能有10个版本，不像民法学、刑法学那么成熟，好像没什么生意了，其实依然有生意，起码从宏观来说符合科学发展观，发展是关键，中国所有问题要靠发展解决，所以把发展这一主题引作行政法。行政法的研究要结合中国发展的研究，我认为这个主题是对的。

家伟教授讲了均势的平衡，里面讲了很多工科的原理，比如动力学，很多方面要向他讨教。最近提出的，我认为他从均势的角度、动力学的角度解释平衡论是一个新视角，很好。我记得一位科学家说过：人类到最后，研究到最后，本身的东西可以用数学公式表达。很多学科研究到最后可能都是相通的东西，研究哲学、法学、政治学、管理学、化学、物理学等，可能到最后都有相通的东西。不知道有多少东西是相通的，但肯定有相通的。自然科学也好、社会也好，肯定在不断地调整中求平衡，在平衡中求得发展。所以我相信各个学科后可能有精神内核的相通东西，如果可以用数学公式来表述的话，就是――平衡。

公法学自然涉及到公权力，公权力里面很重要的一个是行政权。行政权的形态就是行政的形态。上午必新院长讲话中提到从依法行政讲到法治行政。行政从最早的警察行政、秘密行政、秩序行政到基本行政，然后到福利行政，还要发展，即依法行政，但依法行政紧紧把法当作恐惧，所以做法治行政，而法治行政最重要的目标是法治政府。另外是法治中国，习总书记、党领导讲到平安中国、法治中国，法治中国比依法治国的提法更重要，依法治国是从行为角度提的，法治中国是从目标角度提的。依法治国使中国变成一个法治中国，依法行政行为追求的目标是追求法治政府，建设小康社会的目标其中是法治社会。所以习总书记提出的三位一体结合，依法治国、依法执政、依法行政、共同推进法治国家、法治政府、法治社会一体建设。中央能够提出法治中国的概念来非常好，我们要做足文章，所以公法学要法治背后的公法学理论，由这种理论会丰富法国中国的建设理论，那对中国的法治建设无疑是有帮助的。

时间关系，有感而发讲到这里，谢谢大家！

王锡锌：谢谢胡建淼老师在很短时间里围绕一个主题发表了两个观点，做了三点评论。接下有请中国社科院法学所周汉华教授做评论。

周汉华（中国社科院法学研究所研究员）：非常感谢会议组织者给我提供评论机会，让我有机会向罗老师表达自己一直以来的敬意和祝福，罗老师在为人和为学上做到了知行合一。为人上，给人的感觉是如沐春风；为学上通过不断拜读老师的文章以及培养出团队的学术思想，感觉到罗老师创新和多元的学术作风让人印象深刻。我一直把罗老师作为楷模学习。现在是一个士大夫很少的年代，在我心目中觉得罗老师是一个真正的士大夫，借这个机会向罗老师表示敬意，而且祝福罗老师进入80后、关注90后、迈向00后学术之树长青！

今天4篇文章、4位发言人的发言份量都非常重，胡建淼做了很好的点评，我用了好几个晚上拜读这四篇文章，说要点评有些不当，因为四位涉及的领域非常广，而且考虑问题很深刻。我就从这四篇文章以及从四位的发言对四个报保做一些自己的解读。

这四个报告的安排体现了平衡论，有两篇从平衡论的角度或者从公法理论范式转变的角度讨论，就是杨海坤老师和家伟教授的文章，树义教授和于安教授的两篇更多的是从现在的问题出发引申出对公法学研究范式的转变看法，殊途同归，但体现了学术结构上有趣的组合。高教授和杨老师两篇文章在这个特定的场合，在今天的单元具有特殊的意义，因为这两篇文章切中主题，从两方面讨论平衡论与政治法治论以及均势理论、社会学甚至是物理学的角度对平衡论进行进一步的阐发，这是沉甸甸的一个果实，也是向罗老师致敬的最好办法。

至于杨老师这篇文章和平衡论究竟是什么关系，建淼教授有他的解读，是一个相互促进还是一个分支和一个整体还是因和果都可以进行不同的解读，但至少说明了平衡论的影响力以及理论本身的强大现实需求。四篇文章都有一个很强的共同点：四篇文章虽然分成两个不同的类型，但四篇文章关注的都是平等、人民、权利等核心的价值问题，而这些问题正好是我们讨论法治中国、讨论中国梦时必须解决的现实问题。

树义教授的范式转变文章是非常有意义的一个讨论。80年代中、末我特别关注自治问题，年纪大的同志可能知道前苏联和东欧最开始的改革理论是自治理论，从南斯拉夫开始，然后席卷整个东欧。所以我第一篇学术文章写的是《苏东的自治理论及其发展》，由此我想从自治角度探讨行政法的转型有非常深刻的意义。而这个题目可以有很多的观点或者说很多领域开发。

于安教授的发展行政法以及他在这篇文章中更具体地对发展行政法中所提出的对行政法体系的转变提出了看法，包括要给予行政决策更多的重视，包括对具体行政行为概念加以淡化等观点也是我们现在关注现实问题不能够回避的一个重大问题。所以这也是发展行政法一脉相承，在行政法体系上的自然推演。这研究起来很有意义，所以“发展行政法”现在已经成了于安教授的标签，等到某一天法学界也能像经济学界一样带一个外号，那罗老师一定是“罗平衡”，于安是“于发展”，江老师是“江控权”。对于安教授来说，发展行政法――“于发展”这一块是别人没法超越的。

家伟教授进行了非常好的、多学科的、跨学科的问题研究的一个解剖，我跟家伟教授教授有一些交流，包括电子政务、跨学科研究的想法交流，视为同道中人。从家伟教授非常简单的PPT演示，看出当你引入不同学科知识分析同一个问题时，可以看出很多不同的侧面，能够从中得到不同的借鉴，这对于我们行政法、公法来说确实是难能可贵的。而正是在这点上也是罗老师给我们提供了很好的前沿性探索，所以罗老师关注的领域，从公共治理，从软法，从平衡论来说已经远远超出了一个简单的行政法范畴，而在座很多年轻行政法学者，包括罗老师的学生现在都是用综合的学科知识跨出传统的行政法的一亩三分地。海坤老师更不用说，学术思想上早已经够“80后”的水平，一直耕耘在学术思想第一线，而且教书育人，成果不断。难能可贵的是，杨老师能够在平衡论和政府法治论之间从几个独特的视角进行比较，比较不是重要的，更重要的是把这个问题引向了开放，即怎么样从不同视角上丰富理论本身的解释能力。四位报告人侧重点虽不一样，但殊途同归，给罗老师展示了后面的研究对于平衡论的发扬和广大。

当然这里面还有一个很强的感受，不光是从自治角度转向自治行政法，还是于安教授所提出的更加重视行政决策、淡化行政行为，背后都潜藏着必然的推演出来的主题――传统的行政法是有行政的行政。当我们去掉官僚、去掉行政行为这样的概念，引入自治概念，引入更高概念时，已经不是一个行政法体系能够容纳了，其实是在向公法领域、更高的范畴演进。两位教授虽然客气地说挂着行政法的帽子，其实已经远远超出自己传统的思考范围，考虑更宏大的问题。在这点上我自己有同感，我认为中国前30年的改革一直以摸着石头过河的方式进行改革，其实摸着石头过河意味着不太需要理论，去摸就行了，摸一下没摸到再接着摸，摔一跤爬起来再接着摸。可这种改革模式到今天大家都开始强调顶层设计时，改革到了一个新阶段，需要顶层设计时跟摸着石头过河截然不一样，所以到这个阶段是需要从理论出发的阶段。从理论出发在顶层设计阶段，要立足国情就更具有更加宏大的意义。看人类历史上每一次重大突破，包括十一届三中全会后改革开放，包括1992年确立社会主义市场经济体制到1993年罗豪才老师那篇学术论文章的发表都是理论成果的体现，到今天法治中国、平安中国的提出其实都是从理论出发、原则出发推进中国法治的一个尝试。就这个意义而言，四位发言提出了各自不同的想法，都有特别重要的意义。我就点评这些，谢谢！

王锡锌：谢谢汉华教授，从他的点评我觉得他对平衡论理解很深，而且运用很到位，他的点评四平八稳，充分落实的平衡精神。这部分的活动按照预定的时间已经到了，但开始晚了半个小时，所以姜明安老师给了我一个指令可以延长15分钟，沈岿给我了一个指示，可以延长30分钟，我平衡一下，接下来有20分钟时间自由发言、评论或者对刚才的报告人、点评人所提到的如果有问题都可以，希望各位自由发言人能够向我们的报告人和点评人一样都能够简明扼要，下面进入自由的提问、讨论、评议环节。

郭道晖：我提两个问题，也可以说是概念问题，有几个概念现在没有搞清楚：一个是我们要建立法治国家、法治政府、法治社会的一体化建设。法治国家、法治政府按过去的理解，国家是政府化的概念，包括人大、行政机关、司法机关。现在又来了一个法治政府，那国家是什么？怎么解释国家？这里讲的国家不是大范围的，包括社会包括人民在内的国家；政府不是讲大政府，只是讲行政，政府相对于国家而言是行政。国家是国家主权、国家人大、国家司法机关还有人民、政党，这叫国家。然后有一个政府，政府是行政机关。法治国家依法治国，治国家权力、治理国家一切。现在怎么做？又是法治国家、法治政府，而且一体化，“一体化”的提法很有问题。过去把社会归于国家，国家包含了社会。从哲学来讲，国家是一种社会形态、一种社会组织，但国家和社会在市场经济以后二元化，或者一元化，社会是国家的，讲社会不是国家的，或者国家之外还有一个民间社会，把国家和民间社会对立起来，就是说我们的国家不代表人民利益、民间利益。过去民政部有一个社团不敢叫民间社团。现在社会改革的进步正是国家和社会分开，国家是社会的国家，而不是所有的社会，至少国家和社会两个互相独立，国家本来是社会赋予国家的权力。现在要一体化，一体化是把社会归于国家还是国家归于社会？还是这两者互相监督？这怎么解释？一体化对不对？我赞同“统一”，法治国家、法治社会、法治政府统一，权力平衡。

第二个问题是法治中国，建立一个法治国家又建立一个法治中国，“法治中国”和“法治国家”是否为一回事？我想了半天，法治中国要包括三个概念：一是包括国家机器、政府、人大会；二是社会，民间社会、公民社会、法治社会；三是法治中国，那是对外而言的，中国是作为一个国际法的主体，我是一个讲法治的中国跟你交往，遵守国际条约，遵守联合国的规章等。所以是法治的中国，而不是专制的中国，不是一个流氓的国家。从这个意义上，法治中国还有对外的意思。所以我没有搞清楚，刚才的提法：一体化、法治国家、法治政府，还有一个法治中国，这个概念有什么特殊意义？我求助，希望大家给予解决。

王锡锌：非常感谢郭道晖老师提出的几个非常重要的概念，等一下发言人或者评议人做一个简短的回应。

韩春晖（国家行政学院法学教研部副教授）：各位前辈、各位学友非常高兴在这么一个喜庆的日子向各位学习，学术面前人人平等，我的问题给张树义老师，他是我在法大的直接行政领导。张树义老师提出自治行政法，我觉得自治涉及到至少两个层面：一是地方自治，也就是说国家权力自治层面；二是社会自治，在横向层面上，国家公权力和社会公权力之间，社会公权力的处理。张力博士谈了三方面的特征：第一是自下而上的权力中心，第二是政府建信，第三是公民政府。这里面可能有一个问题，实际上自治行政法或者说自治本身的公法意义更多的落实在宪法层面上。也就是说是一种横向权力，包括地方自治，实际上是通过公民的正当性来源赋予地方组织，可能是国家辅助性作用原则。所以在这个层面上，当一个自治主体享有自治的公权力后，往下履行后变成公权力的实际自下而上的逻辑分配，这个分配过程分为两个层面：第一是横向层面，遵循国家组织性原则，先社会公权力再国家公权力，或者先国家公权力后社会公权力；第二才是自上而下的层面。我认为自治权的意义更多是宪法层面的落实，如果更多的意义是宪法层面的落实可能遭遇到我们在逻辑上解释的命题，当我已经完成了纵向的权力分配后，才是自下而上的，跟前面所说的自上而下的权力分配落实在层面，而前面是落实在宪法层面。这就形成逻辑上的不一致。在什么意义上自下而上的权力何以能够贯穿到行政法机制里？如果贯彻到，是否为现在所讨论的参与民主？正当性来源不仅仅是一种补充，包括不是一种完全的改造或者替代，所以这方面可能需要做进一步的解释。谢谢！

张树义：提了一个非常好的问题，自治能不能作为行政法的范式是很关键的问题，我们通常理解自治应该属于宪法范畴。为什么我们这么确定行政法的自治阐释？自治应该从几个层次理解：第一是价值理念的层次，整个行政权应该建立在社会基础上，我们行政权最尴尬的状态是纯粹统治者和被统治者，民众完全是一个被统治者，官僚阶层肯定是一个统治者，这是一个很分离的现象。中国自治就是把统治建立在自治基础上，美国是最佳状态。第二是制度层面，现在的村民自治、城市里的社区自治以及社团自治等，这些都可以为我们的行政法在研究中把制度作为载体进行落实。我觉得这是两层面的问题。

张力：韩老师不但是我在美国求学期间的教练，同样我也也向他学习到很多知识。关于韩老师提到的这一点，是一个非常有趣的问题。说辅助性原则，但大陆法系的辅助性原则在美国法背景下的辅助原则背后的政治机理存在着较大差异，这个差异在于大陆法系的辅助性背后的机理在于自由组织，美国背后的机理更多奠基在公民共和组织的基础上。这可以看到小布什竞选开始到卸任，有大量共和派学者对于如何把辅助性原则和政府活动尤其是去管制的活动结合起来，可以看出辅助性原则在美国和欧陆背后机理的重大差别。我赞成辅助性原则就目前为止来看多数应用确实在宪法上，但我们在行政法思考这个问题时，从公民自治理念出发可以做调和。也就是说公民能够处理完成的事项没有必要交给社会组织，如果社会组织可以自觉地完成事项没有必要由国家插手，形成的是三级结构。另外，关于参与民主的表述中国很不够，因为更多是形式上的，更多从自治的角度出发谈转变更有意义。

杨海坤：我讲一分钟，习总书记讲要听尖锐的意见，实际做起来不容易，听周汉华的评论我比较悦耳、比较舒服，但建淼教授给我提的意见我感到尖锐了（现场笑），讲平衡论的平衡到底是平衡的精神还是平衡的方法？这里不争论政府法治论和平衡论之间谁是本，就说法治是一个过程，平衡是一个过程，法治过程里充满着或者运用平衡的精神，平衡论跟政府法治以及几个论虽然是简要的表述，但互相同根同源在中国土地上生长起来，互相碰撞、交流和吸收这个政策。不过我承认平衡论是最有影响的学说，但不等于说法治政府论是平衡精神的一个结果，我不完全同意，希望在这个问题上可以继续百家争鸣百花齐放。

王锡锌：谢谢各位老师的回应，这节四位发言人做了很好的发言，两位点评人做了很好的点评，有了很好的互动，感谢发言人、评议人，感谢大家参与，谢谢大家！

（――茶歇――）

第三单元  公共治理、善治与软法

【主持人：方世荣/张千帆】

方世荣（中南财经政法大学教授）：现在进入到会议的第三单元也是最后一单元，讨论“公共治理，善治与软法”，也是罗老师的一个新颖的学术领域：软法问题。前一节太强势，占用了我们很多的时间，而且姜明安老师和沈岿还指挥他们可以随便延长20-30分钟，可到现在为止我没有听到任何指令说要延长，但我会按照预定的时间结束，罗老师给了我一些指令，客套话不要讲了，希望按照导师的要求来办，一概不讲这样的话，用学术讨论的内容表示对老师的尊敬、崇敬和对他的感谢。

刚才大家讲了很多我们在北大读博士罗老师对我们的宽容和讨论，18年前我跟罗老师读博士，不是喝酒、吃肉就过去了，罗老师软法的方式制约着我们。比如当时要我在博士和硕士里做一个介绍，他没有说什么缺点和优点，我用了大概一个小时，讲完后在座30个博士生每个人都给我提问题，每个人给我提问题，有些问题甚至让我觉得不可思议，你没法想象他会提出这样的问题，有些好像是为了提问题而提问题。后来我说你们为什么这样对我。他们说是罗老师的指令，要求从各角度给他提问题，这样有助于他思考自己的东西是否完善。罗老师以这样的方式让我们思考。今天有四位发言人，他们将围绕着软法问题进行讨论。时间有限，不能向前面那样，每个人15分钟，评议人只容许发言10分钟。下面有请石佑启教授发言，谢谢！

石佑启（广东外语外贸大学附校长、教授）：谢谢方老师，很高兴有这样的机会利用这个机会学习传承罗老师等一批法学家的思想，借鉴罗老师的平衡理论和公共治理理论和软法理论思考观察具体领域和实践中的问题，指导并且改变实践，回应实践的挑战，并做公法理论和制度发展的完善。这里我讲一个事例，2008年国务院批准实施《珠江三角洲改革发展规划纲要》，到2009年实施。汪洋当时提出要把珠三角改革发展规划纲要上升到地方高度，通过地方性法规的制定来保证它的连续性、稳定性，制定一部珠三角改革发展规划纲要的保障条例。这个条例起草完后受到遭到很多批评，不仅在实务界，理论部门也有。因为都是诱导性的条款，没有任何责任和制裁性的东西，现在连硬法都搞不好还谈什么软法？当时反对的声音很多，条文设计的规范依据在哪里？当时我们去论证，我当时是论证专家小组的组长，提出罗豪才先生的软法理论和软法机制可以构造这套理论，广东省人大法工委很高兴，把这个意见给汪洋书记汇报了。汪洋书记知道后，高票通过。所以广东软法的实践很丰富，这要感谢老师给了我们理论上的营养，让我们把一些具体问题研究好。

回到会议的主题上《区域府际合作治理与公法变革》，现在提出“区域府际合作治理”概念是应对区域经济一体化和导致日益增多的公共性而做出的第二选择，是治理主体通过合作来协定处理区域的一些共同性问题，从而投入，打破行政壁垒形成一种新的治理模式。这种治理模式强调的是市场推动、政府主导、社会协同、公众参与，是一种多元主体，用多种机制所进行的一种治理，坚持的是平等互利、尊重信赖、协商沟通，强调权利主体之间的良性互动，公共权力和公民权利的双向运行和协调平衡。这样一种新的治理模式的运行和行政发展需要雄厚的公法理论支撑和完善的公法制度保障，也对公法的加深理念、变迁的路径、概念的范畴、调整范围和规则体系带来一些冲击和挑战。回应这些冲击和挑战，公法理论和执法制度要有支撑。现在改革先行，先行先试，摸着石头过河，公法往往是先改革，改革过程中有一些政策的配套指导协调，然后立法跟进。以前是先改革后立法，摸着石头过河。现在改革进入深水区，没有石头可摸，没有顶层设计，变迁路径强调先立法，再来指导实践，有顶层设计。在现在公法没有及时跟上时，软法在这方面可以发挥很大的作用，特别是在区域合作治理中，通过区域之间的合作、协商，签订协议，形成软法的机制和规范推进改制的进程，变成一个路径：从改革摸索到制度设计来推进。

第二是概念路径，成文法国家讲宪法和法律、行政法规、地方性法规、规章性法律解释、国际条约，这些是法律渊源。而在区域合作与区域共同治理过程中有一些新现象，一方面立法主体不像原来那么单一，原来是以行政区划为单位，一个市政府、省政府人大制定地方法规，政府制定地方政府规章，关注的是地方内的事务，与外没有信息交流和沟通。现在出现了什么？立法信息要与相关利益主体进行共享，比如广州市制定地方性法规肯定要与珠海、深圳进行信息沟通。另外是共同致力法规和规章，也就是说立法主体、信息的公开和相互的协助范围发生了变化，可能效率范围也不一样。再是国家机关之间的一种合作签订的府际协议，府际协议是什么地位？是行政合同还是抽象行政行为？最近有软法机制和软法规范。除了政府之外，还有社会上的非政府公民组织，也在签订大量协议，这种协议是不是公法？出现了一种新的立法主体上的变化、法的范围上的变化以及法的形式上的变迁对传统公法有挑战。基于这样的需求，有必要拓展它的范围，增强它的容量来回应实践中出现的新变化、变迁。

第三是调整范围，传统公法更关注的是国家公权力和国家公权力机关的行为，现在区域府际合作治理强调多元主体、采用多种方式。多元主体除了公权力机关外，有非政府组织，非政府部门，形成伙伴关系。多元主体方式就是一种柔性治理，更多是通过利益上的吸引和引导，相互间通过共赢的合作协商达到有效管理的目标。对这样新的权力主体和新权力背景方式，公法的调整范围会相应地拓展，当然区域合作公法也面临着范围的变迁问题，在区域府际合作治理中表现得比较明显。

从规则体系来看，现有的组织法有国务院组织法和地方人民代表大会、地方人民政府组织法。区域府际合作治理根本讲是一个宪法问题，需要中央和地方关系的调整，以及地方与地方之间权力的配置和权力关系的协调。在横向地方政府之间的关系协调和处理，包括权力配置问题，目前在我们国家宪法和组织法上存在制度上的短缺。基于此，以后在公法的变迁上，包括地方，政府关系法和有关权力配置制度进行拓展。还有一种责任和救济的问题，如果区域之间的合作没有一种责任机制，可能基于不同的利益博弈（区域之间的合作也是一种利益博弈），进入每一个单独主体的最大化利益需求对整体利益会造成损害，个体的理性造成整体上的不理性。这样没有一种责任机制形成一种政绩触动，有政绩需求就积极推动，没有政绩需求或者对单个利益有损伤时可能是同床异梦或者阳奉阴违，合作的目标就不能实现。还有一种是救济机制，现在的救济在区域合作中通过协调上级机关的裁决内部处理的方式和自行结果的方式来解决，能不能有一种司法审查通过外部的第三方来解决？通过行政系统以外第三方解决？这也面临公法在制度上的发展。

回应区域经济一体化的现实，公法理论和制度要进行相应的变迁和发展，为区域的合作治理提供良好的理论支撑和制度保障，以促进区域经济社会的协调持续和健康发展。我简要汇报这么多，谢谢！

方世荣：非常感谢石老师做的精彩发言，我不做评论。接下来请第二位发言人朱新力教授讲他的论题。有请！

朱新力（浙江大学光华法学院常务副院长、教授）：我直接进入主题《公共行政变迁与新行政法的兴起》，想先讲一个背景，30年的经济发展，成功的喜悦挂在每个中国人脸上，但经济发展创造了人类历史奇迹后，人们并没有感到幸福。什么原因？我的思考是因为社会真正公正没有实现，真正公正没有实现，现在遇到三个大问题：经济改革并没有完成，需要进一步推进；政治体制改革必须提速；法治建设任重道远。什么叫法治，从行政法角度来讲会归纳三部分，前不久海波写了一篇文章，从他那里可以看出这三层意思：一是政府行为必须是职权法定的，二是政府比较依照法令行政，三是必须有一条外在的独立于行政体系的监督和保障相对人的救济机制，就是行政诉讼，当然还有其它配套。如果把这三方面作为政府法治标准的话可以用一个词归纳，政府法治就是政府要合法。但如果我们把触角深入到现实的行政领域观察，包括观察政府文件时，会突然感觉到咱们的观察缺少某种视角。到现实里，如果有幸参加政府会议时，政府讨论一个问题时一定是两方面：一方面是某个单位提出这个方案是否合法，另一方面一定会问这样做是否为最好方案。所以政府法治恐怕应该包含更丰富的内容，既压包括合法性，也要包括最佳性。这样的理解从2004年温家宝当总理后首先提出的《依法行政实施纲要》中做出了明确的注释。因为仔细解读《依法行政实施纲要》会发现这两条线索相当清晰。首先一条线索是整个依法行政要坚持控制政府的权力，保障相对人的合法权利，这是地一条线索。第二条线索是我们的依法行政必须达成政府的高效的政府治理效果，不能非常低廉的或者非常缺乏效力的治理。这样一种现实的行政状态以及政府活动所依据的文件可以表明政府法治是应该做的，这是第一层含义。

第二层含义，如果把政治法治理解成既压包括合法性又要包括最佳性的话，看看前面的教科书就知道在最佳性问题上是非常缺乏的。而在缺乏中并不是在合法性研究过程中对最佳性没有关注，我们是关注的，因为任何法律制度都是对最佳制度设计的固化，经过落实执行后慢慢发现它的局限，进行修改完善，再进一步落实。这样的过程就可以看到社会在进步。而在研究过程中由于法律人始终以合法性为核心，始终以权利义务边界为核心，结果导致我们对于最佳性研究相对是弱化的，所以我很愿意走到极端，什么极端？干脆提出最佳性与合法性并重，我不是要否定合法性的存在，只是强调最佳性不去关注、不引起足够重视，可能会出现你的合法性内容是个皮囊，而真正的内核是最佳性的。这里就可引申到另外一个话题，我们对最佳性研究的能力是不足的，或者说知识储备是不足。一旦需要这个领域后一定需要其它学科知识的支撑，可对我们来讲负担很沉重。我们有一个小组认为应该做一些物理性的捆绑，而不是化学反应。行政法学研究者应更加关注其它学科的知识。事实上目前80后、90后的年轻学者们有大量的学者从规制角度研究行政法，这只是月规制经济学方法关注行政法的一个视角，不是全部，经济学有很多流派都可以为我们所用，且经济学只是各个学科中一种关注最佳性的学问，还有其它学问。

第三，有人讲你这个最佳性文本讲的是合理性。我想这是一个错误的理解。这里讲的“最佳性”绝对不是“合理性”，合理性是合法性的内容之一，非常不合理的自由裁量行为叫滥用职权，是违法的一种。所以这里的最佳性和合理性绝对不对应，而且它的范围和内涵是极端丰富的。

第四，我请教过王泽鉴教授（民法著名学者），现在他在浙江校区给学生传授两个半月的学问。他第一天到时我问他“民法学里最重要的研究方法是什么”？他脱口而出，没有任何思考就说是“解释学”。解释学是最好的方法。“那法律制度是最佳性的法律固化，怎么看待这个问题？”他说“这个问题很重要，但不是法学关注的。”如果民法、刑法讲这个话大家可以理解，但行政法讲这个话可能是有问题的。为什么？因为民法、刑法重点为法官在裁判案件时服务。但行政法不仅关注司法阶段，还得回溯到行政过程关注，这是大家可以想象的：若行政活动没有最佳性视角真的无法为实践提供足够的知识。

最后我想用两个例子来说明，一个是在意大利发生的一个案件，意大利小镇上发现很多老鼠，政府动脑筋说如果谁抓到老鼠就奖励，把老鼠的尾巴剪来，一个尾巴奖励多少钱。15天内老鼠大幅下降，但15天后老鼠大幅增加，为什么？因为每家每户都在养殖老鼠。而中国也发生类似事件，即柳州做的实践。柳州抓到一个下鱼，这个鱼能把人吃掉。然后政府号召大家钓鱼，钓到一个鱼给一千块钱。有人可能吹南美空运这个鱼，假装掉起来跟我政府要钱，可能花了900元，自己赚100元。这个可能性完全会发生。所以过了两个礼拜后，政府的行为自动撤销掉。原因很简单，这违背了初衷，这样的最佳性关注，如果没有其它学科，行政法人无法回答，产生的问题没有办法真正解释。

第二个例子是我在广东顺德调研行政审批，顺德和珠海有一个重要的改革：“商事登记制度改革”。以前办一个企业要到工商企业拿营业执照，且要有地址、交一大笔钱（注册资金）、需要一堆的许可证，结果导致企业非常难成立。现在他们把商事主体资格跟经营主体资格分离，宽进严出，让你很容易挣钱。不需要注册资金，且任缴就行。需要开发票时缴进去，交100万、1000万等，你说就行。另外家里有地址就可以，你的家庭地址就可以作为地址。通过简单方式让企业拿到商事主体资格。若你从事特殊的经营活动时要拿许可证。在这个改革过程中不能不说有GDP的冲动，通过改革，每个月都在递增企业登记数量，更重要的是递增了税务登记的数量，税务登记数量的增加表明GDP的增长。如此观察，在社会转型过程中、职能转变过程中，如果没有其它学科知识回答问题，原来的行政法够用吗？不够月。因此我要呼吁我们真正需要的是在原有合法性基础上找最佳性的关注。我记得杨老师是过一句话：什么叫学问，学问是片面，让人记住了，意义就显现出来了。所以我们小组内部有不同的认识，有人愿意中庸一点，有人愿意极端一点，我个人愿意把话讲得极端一点，但走的时候中庸一点。谢谢！

方世荣：谢谢新力教授非常有意义而且幽默的发言！接下来请中国保监会处长董炯处长谈谈她关于软法的运用问题，大家欢迎！

董炯（中国保监会处长）：非常感谢主持人，感谢北京大学给我这样一个机会重温学术的梦想，重新学习一下行政法的基础理论，我今天是唯一一个被称之为官僚系统的代表。很多人说行政法是为政府服务的，我说他们太不了解行政法，因为行政法基本是跟政府做对的，所以在今天我感到很孤立，仿佛我是最少数的少数，不过我也会利用今天非常有限的时间跟大家介绍一下少数人的观点。1999年进入保监会，十几年时间一直从事政府的立法工作，很有感触，我从政府的角度，因为大家都在说应该控权，应该对政府怎么样，我希望从政府的角度谈谈我自己的看法。

《保险监管中的软法之治》论文起源于上次罗老师请我去给他的博士生讲课，讨论了我对保险监管的看法，罗老师在会上谈到了软法，促使我去梳理我们在保险监管中的软法现象，略有所得，愿意跟大家分享我的看法。

我经常说金融监管是所有政府管制里最硬的部分，基本上是对金融行业的管制，和我们可以对福利国家的管制是一样的，是从出生到坟墓的管制。但就是这样的一个行业存在着大量的软法现象，而且有愈演愈烈的倾向。比如1999年，软法的指引、纲要、会议纪要的形式在所有规范性文件里占5%，不到5件。到2012年数量比较非常庞大，在20%以上。为什么会出现这样的现象？我对保管监管中的软法进行梳理，像于教授说的――政府处于转型时期。朱老师也说到转型时期必须正视这样的现实，政府还是一个占有资源最强势的一个部门。跟西方不一样，西方的市场先于政府而存在（管制机构）。于我国状况来说，市场是在政府培育之下产生的。所以会出现这样的现象：保险公司甚至从政府部门出来，在计划经济下政企不分。而且政府的地位是资源再分配的地位，在所有市场经济条件下非常强势。在这样的状况下，市场没有一个自生自发的机会。我们说有一个“自生自发的秩序”是自己会产生一些规则，可中国从计划经济到市场经济只有20年时间，所以政府是一个规则制定者。西方民法和商法一定是市场产生的，但在中国当下很大程度上由政府制定规则并且改变规则。为什么行政机关非常强势？主要是因为我们的司法系统达不到跟行政机关相制约的程度。保险市场的纠纷可能只有1%能在司法机关获得解决。于是保险纠纷、所有问题指责的就是政府。我们经常说政府机关到底是一个监管者还是一个主管者，主管一定是计划经济的产物；监管是被动的，是仲裁的角度。而且我也听到政府应该管制和限制它的权力，整个社会对政府的态度是“出了问题找你”。所以在很大程度上就不得不制定很多这样的规则，由于有行政法学者的存在，我们这些规则就不能以硬法形式出现，因为按法律规定，民事规则一定是法律决定，我们只好用软法。这是我对自生自发秩序的一种补充。

另一方面，软法有一个不得已的选择，当下中国有两种法泾渭分明：一种控权法，当然不是那种意义上的控权法，比如现在的行政许可法、行政处罚法、立法法、行政强制法，这些都是控权法。有一部分是管理法，经济学是管理法，因为都是授权给各个部门，比如工商行政管理部门、监管法给银行业、保险法给我们。这两个制度其实有特别紧张的张力。我同意朱老师的观点，行政法的学者可能不大了解管理法的内容。我理解的控权法基本上行政法学者们所主导的，所以跟管理法一定存在着一个矛盾和悖论，可能不太了解这部分，所以设定了很多规则使我们没有办法，比如《处罚法》，法律规定可以随便怎么设，规章只能3万元以下的罚款。可我国法律多少年才改一次？五年、六年已经算快了，可能十几年不动，中国处于高速转型期，如果十年不动一定跟不上现实的发展需要。大家知道现在所有的立法都是部门法，哪怕是法律，都是部门先提起的草案，然后通过。在这十几年里我们修改了《保险法》，比如说行政处罚，规定了一些具体的，但所有规定都是规章在规定，比如违反市场行为的有关规定，违反中国保监会关于市场行为的规定都可以有5-30万元的罚款，不过这些规定都是在我们的规章制度甚至在规范性文件，这样控权法就被规避了。即便如此，由于市场发展非常快，即使2009年修改的法律，现在仍然跟不上需要，出现了非常大的新情况。比如金融行业之间的产品混同，保险法、证券法、商业发也没有办法解决。而若出了问题一定是管制机构的问题：你没有管好；国务院会说监管机构没管好。我们只好出软法，通过一些指引形式规范市场行为。可会出现一个悖论：我们的硬法有规范，比如规章有特别严格的程序，因为有立法法，国务院还专门出现了规章制定程序条例，如果是规章制定一定要有征求意见的程序，还要在国务院外网上挂上去。软法对当事人的影响可能更大，一般来说指引是软法，但软法对当事人的限制不亚于硬法，虽然不处罚，但可以不给你许可，不让你做新的业务，或者把你不符合指引要求的行为向社会公开披露。这些软法反而是没有规范的。所以我试图讨论一种现象，即怎样寻找一个合适的中国行政法治之路？我想需要行政法学者和管理法学者之间的很好交流，使得控权法和管理法之间能有恰到的平衡与和谐，这样才符合中国当下整个行政法治的需要。也就是说对于行政机关不仅需要合法性，也需要一个最佳的选择。无论是西方还是中国，对管制部门的评价往往不是评价你是否遵守法律，法律是最基本的道德，遵守法律只是基础，在合法性的原则上做得很好才是一个好的管制机构，而不是说你合法了就是一个好的管制机构。这篇文章希望引起更多的公法学者关注整个的管制过程，也能解决、解释作为监管者心中的困惑，谢谢！

方世荣：感谢董处长来自于执法实践的一些问题和思考，可以启发我们。接下来请毕雁英教授谈谈她的论文。

毕雁英（国际关系学院法律系副主任、教授）：非常荣幸有机会在这次特殊的学术盛会上表达我对罗老师的谢意，感谢我们心中永远的精神家园北京大学，更感谢在这个校园里辛苦培育我们的老师，罗老师引领我们在这个学术园关注一座又一座的学术地标，比如说软法，这是我们今天两位同学在这里向大家介绍软法的起源，罗老师开设了一门课程，让我们体会到法律作为衡量行为规范的尺子，尺子有硬尺和软尺之分，硬尺用来衡量直的东西，衡量弯曲的东西适合用软尺，软法是软尺，有它独特的不能替代的价值。在前些年研究行政立法过程中，对立法过程进行了关注，最后发现标准问题和立法非常相似，它既像是一种法律又不是纯粹的法律制度，所以通过对标准的观察，我今天给大家介绍的主题《标准规制及其软法效力》，主要有三个问题介绍给大家。

从研究背景来说，目前处于标准治理阶段，政府治理的很多行为方式是通过发布一系列的标准实现的，在很多社会事件背后体现了人们对标准的期待，以及标准不能满足人们的需求而产生了一系列的事件，比如空气标准、成品油标准、乳制品标准等。

我介绍的三项一是标准治理的价值；二是对标准规制过程中制定主体的分析；三是重点对标准的属性以及它作为一种软法体现出它独特效力的问题分析。

从标准治理的价值来看，主要体现五方面：一为标准是联系法律与科学之间的纽带，是一种由法律向政治和科学领域当中渗透的过程；二为标准是政府对社会进行管理的工具；三为标准的发布有利于提高行政执法和行政立法的公开性；四为标准为提升行政决定的准确性提供稳定的手段；五为标准作为监督行政权，提供了我们用以量化行政行为的有效手段，也为我们监督政府权力提供了有效依据。

从标准的制定主体来看大体上分为三种类型：一类国际组织。比如在世界范围内有重要影响的国际标准组织ISO制定的标准体系；另外一类是在一国之内被普遍执行的标准，大部分由本国政府制定的，包括法国、中国、日本，用政府主导来制定标准；第三类是民间团体。民间团体主要是在政府的引领之下，在国内经政府授权制订了一些在行业之内体现出一定科学性的标准规范，比如英国标准学会、德国标准学会获得政府授权帮助政府在过程中所需要的标准。这些标准制定的主体在我们国家体现主要有三类：一类是国家标准，一类是行业标准，一类是地方标准。1989年颁布的《标准法》对国家标准和行业标准进行了分类，分为强制性标准和非强制性标准。从属性来看，我们国家是世界上大量使用强制性标准的国家。如果进行区分的话，强制性标准属于技术法规，所以在很多国家不认可标准作为立法的属性和定性，认为标准属于技术性的文件。但在我国大量使用了强制性标准，把相当一部分标准定性为技术性法规。相对应的，推荐性标准被视为技术文件，不具有强制执行的功能。我们国家目前明确要求保障人身健康和人身财产安全的标准的产品应当适用强制性标准。生产销售不符合强制性标准产品的，行政机关可以予以没收或者罚款的处罚，甚至依法追究刑事责任。所以它们是典型的技术性法官。在数量上来看，推荐性标准是大量的。相比之下，强制性标准数量是较少的。

从标准的效力定性来看，世界上标准分类大体可以分为三种类型：自主选择型、国家认可型和政府指导型。其中我们国家属于第三种――由政府主导的标准制定和实施的一种类型。就我们国家这种标准制定形式，主要分析一下标准的法律效力问题。在我们国家标准的制定主体大体分为由享有政府立法权的机关制定标准，另外是并不享有政府立法权的社会主体，包括行业协会甚至企业自己所制定的标准，这些是否具有效力？

关于标准效力问题我谈三个观点：一是非强制性标准具有软法的属性，非强制性标准不属于传统的硬法范畴，但因非强制性标准具有公共性，同时也反映了公共自治组织的共同品性，尤其体现了行业自治规则的特点，非强制性标准一般是由非传统立法机关所制定的，不过社会普遍认同这个特点将赋予这个标准具有一定的正当性。所以尽管没有国家作为强制力实施的后盾，但标准的效力性鼓励了社会公众对它进行广泛采用。非强制性标准体现了软法的典型效力特点：不依赖于国家强制力的效力保障而得以实施。它作为软法机制的主要动力来源于利益导向的影响，也就是社会组织、公民、个人之所以采纳这些并不具有强制力的标准，是因为采纳这些标准更容易实现他们自己的利益。另外非强制性标准具有法律效力，当这些标准被享有国家立法权或者执法权行政机关所援用或者授权的情况下，可能产性强制执行的效力。这些非强制机关尽管没有直创设新的对公民直接实施的权利义务，但当它被行政机关作为审批行为的前提条件情况下，事实上就赋予了被强制实施的效果。这个特点体现了软法和硬法可能在效力上相互镶嵌甚至随时转换的可能性。这是第二个特点。第二个特点作为非立法机关制定的强制性标准，是否应当具有法律效力？应当说，非行政机关，就是社会组织或者并不享有传统行政立法权的其它行政机关所制定的标准，能否被赋予强制执行的依据？答案取决于行政机关和工作员解释法律，是否享有解释法律的权力，尤其是当法律法规本身规定并不是很明确的情况下，行政机关能否通过自己的努力寻找某种标准具体适用和执行法律。对这些的问题回答就给予了非强制性标准能否具有效力的答案。我的答案是肯定的，因为这是基于裁量权进行控制的需要。也就是说相对人由于法律的不确定性而受到不利影响情况下，赋予行政机关援用一些并不享有行政立法权的组织所制定的标准能够给予相对人更可靠的预测性，能够明确公开地发布是否颁布某种决定的标准。赋予标准强制执行效果的情况应当是更有利于对相对人权利的保护。所以行政机关在必要时，也就是说当法律没有明确规定，出于执法需要和保障相对人利益的需要，可以采用能非立法机关或者非立法程序所制定出来的标准作为执法依据。

结论：作为软法属性的非强制性或者推荐性的标准具有强制实施的法律效力。比如体现企业使用的推荐性标准，在企业范围内这些推荐性标准就必须实行。合同中如果引用推荐性标准时，在合同范围内这些推荐性标准就具有强制实施的效力。在产品和包装上标注了推荐性标准，那么这个产品必须符合非强制性别标准要求。在获得认证的产品上，它在销售时也必须符合推荐性标准要求。在这些情况下这些推荐性标准就被赋予了强制实施的法律效力。因此，现在标准对现实社会生活的影响已经体现在我们生活的每一个方面，但对于标准本身的一些问题仍然游离在我们关注的视线之外，未来完善标准的规制，需要调适政府主导型标准的制定国家，改善标准的制定程序，明确标准的效力定位以及相应的救济机制。这是我向大家汇报的内容，谢谢！

方世荣：非常感谢毕教授的发言！前面四位专家的主题发言就此结束，后面评议和自由发言请张千帆教授主持，谢谢大家！

张千帆（北京大学法学院教授）：方教授把评论时间从15分钟压缩到10分钟，用软法修改硬法，而正好这节专门讨论软法，所以软法高于硬法。下面有请北京大学湛中乐教授！掌声欢迎！

湛中乐（北京大学法学院教授）：谢谢主持人，谢谢给我安排这个机会来学习，本来没有这个评议任务，临时变动让我担任评议人，所以昨天晚上连夜阅读了3万多字，今天听了4位教授的专题报告。昨天下午跟金自宁教授分工每个人评两位，根据我们俩的约定，我来评前面两位教授的文章和相关观点。感谢罗老师的话就不多讲了，一切在心中。

通读石教授和朱教授的文章和报告，以及20多年来对罗老师平衡理论和软法理论的学习和了解，我想谈几点感受：第一，作为公法学者和公法研究者，既要研究公共行政的历史变迁与现实事实，更要关注公法理论的形成发展与创新。很多老师谈到公权宪法行政，一定要谈公权的历史变迁，要谈国际视野。公共行政历史变迁很重要，包括性质，但更重要的有一个理论学说的形成以及发展、完善，而且这个理论发展都是开放的、包容的，理论对现实需要一种回应，无论是欧美学者里的“红灯理论”提出者，还是国内的“平衡论”、“软法理论”的提出者，以及新力教授提出的二维结构，最佳性理念和合法性原则等都是对现实的一种回应。从这个意义讲理论来自于实践，回过头指导实践。理论研究方面既有普遍性、共性的东西，很多理论包括政治哲学理论一定要跟国家的地域、政治、经济、文化、历史相结合，这个意义上这既有普遍性、共性的东西，也有特殊性、个性的东西。和欧美的“红灯理论”有相通之处，政府法治论与平衡论有很多共同类似的东西。在这个意义上要注意普遍性与特殊性、共性与个性的关系。平衡理论产生于中国行政法学界，但其实远不局限于行政法领域，其实更多包括宪法、行政法，甚至是法理领域的重要观点，也就是说不只是行政法学界谈平衡理论。在这个意义上讲，公法学界或者税法很多学者要学习和了解平衡论的理论体系，而且它是开放和包容的。

我还有一个体会：中国中医和西医。中医研究人，西医也研究人，中医理论尽管存在争论，但博大精深，不仅符合中国人，不少西方人也逐步接受。中医和西医有共性的东西，也有很多个性的东西，中国人容易理解中医，中医不仅仅是汉医，还有藏医、蒙医等。

第二，既要关注当下纷繁复杂的现实，更多要关注公法领域的制度设计。我理解的公法是广义上的，首先是宪法与行政法本身。纷繁复杂的社会现实非常复杂，怎么办？顶层的制度设计。雾霾天气罢、食品卫生监督问题也罢或者非典也罢，都需要国家的顶层设计制度结构。顶层设计制度建设不因人的改变而改变，不因领导人的关注改变而改变。制度设计或者法律客观更为重要。

刚刚看到石佑启教授文章里谈到现在区域府际合作治理中面临着诸多问题，当然也有为区域合作提供的研究，但不够，因为中国目前没有系统的行政程序法，所以还需要立法。在这个领域里，尽管当时领导提出中国社会主义法律体系已经完成，可作为行政法学者而言，我认为还有不少应当有作为的空间，不仅行政法程序法本身的制定，还有一系列规则的修改与完善。所以我说的制度设计不仅仅是包括“立”，而且包括废改立，不断完善。

第三，作为行政法学学者来讲，既要研究行政法的总论很多东西，还要关注行政法的个论研究。如果没有教育法、环境法等法律，总论东西固然重要，分论和个论的研究对总论的充实也很重要，需要支持。这些年来很多学者关注行政法总论研究，比如毕雁英教授、董炯教授所涉及的问题是某个领域里的法律和管理问题，包朱新力教授所举的例子，结合行政管理各个领域的东西进行研究，针对性很强。

第四，既要研究行政过程中的点和面，更要研究行政法主要的价值理念、法律原则和相关制度。这一块应该深入研究。这一块，近年国内学者特别强调学术争鸣，罗老师特别提倡学术理念没有禁区，没有绝对的权威，包括过去提出的很多观点欢迎诸多朋友质疑、批评和批判。新力教授的文章从宏观方面着手，是微观和宏观的研究。

第五，既要研究行政过程中的下游，也要研究行政过程中的中游和上游，行政过程重要甚至包括行政决策，你说的最佳性东西其实是行政法环节。

第六，既要继承传统行政法或者公法研究的方式方法，更要不断地吸收吸纳运用现代的新型研究方式和方法。现在是社会知识爆炸性的时代，不能固步自封，要吸收其它研究方法为我所用，一定要有跨学科的知识储备，这需要能量积累积聚然后进行研究。

以上是我对他们两个人报告、文章的一点体会，谢谢！

张千帆：谢谢湛中乐教授，今天讨论的主要是行政法，从宪法家度看，我们这个小组讨论是性别平等做得最好的：四位发言人，两名男性，两名女性；两位评议人，一位男性、一位女性；唯一失衡的是两位主持人，如果我是女性更平衡了。下面有请金自宁教授，掌声欢迎！

金自宁（北京大学深圳研究生院副教授）：谢谢张老师，非常感谢会议主办单位提供了这样一个宝贵机会，也感谢组织这次会议的老师、师兄、师姐、师弟、师妹，使我离开北大的学生能有珍贵的机会回到母校，在这个特殊的日子以学术探讨的方式向罗老师表示敬意和祝福。

会议组给我的任务是评论，由于我们接到这个任务时间比较紧，所以我们俩商量为了保证完成这个任务的质量做了一下分工，我就负责评价两为女性作者的文章。

首先我对这两篇文章的共性做一个整体的评论：非常欣赏这两篇文章，都从大处着眼、小处入手，都是通过相对具体的研究对象和研究领域把握“软法之治”相对宏观的问题。相对具体的研究对象在保险监管的文章里讲的是保险监管，在毕雁英教授里的文章是标准。这种研究的好处可以将一般理论和具体的使用问题紧密结合起来。当然我并不是说做抽象研究或者单纯地做实证研究是不好的，我认为每个研究者都有自己的风格和偏好，这是很正常的现象，多元化、百花齐放才是一个健康的学术状态。我个人作为北大学生，对于抽象的理论思考一直有着个人的偏好，这些年来也强烈感觉到将抽象的、高深的理论和具体的社会经验相结合的必要性，并且一直试图做这样的探索，所以看到同行中或者说同仁中有人做类似的努力是一件值得欣喜的现象。我欣赏这两篇文章的研究进度并不纯粹个人偏好，现阶段研究软法现象是非常好的思路，为什么？大家都知道在2005软法中心成立以来，在罗老师、姜明安老师等一系列学者推动下，软法研究有了一大批研究成果。如果软法现象不受关注，对于什么是软法众说不一，对于软法性质大家不是很了解时，从基础上追根溯源澄清软法的概念、它的特征，从一般意义上探明它的性质非常有必要。但已经有这么多的研究成果下再做软法研究就有一个问题：怎么去做研究？什么是你的贡献？在这样的背景下我认为这两篇文章采取的径路是值得鼓励的，从相对比较具体的领域和对象入手研究。

在《软法亦法》一书中强调软法尽管不具有完整的逻辑结构，但不能似是而非的认为是不可预测的。主要理由是软法规范主要依靠国家精力、社会精力实现，但软法公共性效用也就是社会福利在自身利益最大化的趋势之下有更大的动力遵守软法。相比硬法，它的时效并不一定比硬法差。这是这本书的理论论点。同样可以用这样的方式推断出匹配性问题，有的情况下适用软法规范的合适，有的情况下适用硬法的规范更合适。从这个理论逻辑可以推断出什么情况下适用软法更合适。如果说社会主体、行动者的动力不足，服从规范和公共秩序的动力不足，那么硬法应该是更好的选择。既然是有这么一个问题，现实中可能会出现错误的配置，本来该适用硬法规范的地方，立法者错误的适用了软法；或者本来该适用软法的情况下，立法者错误的适用了硬法规范。这是推论出来的。可这样的推论对于现实的警示意义怎样需要实证研究，我在这篇文章中刚好发现确实有这么一些现行的可以印证的现象，比如保险市场在中国发展迅速，立法跟不上，保险监管机关面临很多保险法没有面临的问题，否则会有社会舆论压力和政治责任，但又没有一个可用的硬法手段规制，于是不得已选择了软法。这在董博士的文章中作为一种妥协的现象看待。如果我们运用软法理论，对于这样的现象可以从软法和硬法的规范选择和配置，目标和手段的配置是否合理进行分析。一旦进行这样的分析，不仅更清晰地把握了现实，同时对已有的软法理论有更深刻的认识，对它的意义有更深刻的领悟。所以结合具体领域、具体问题的研究对下一步软法理论的进步更有意义。这是第一点。

下面是两个具体的意见，一个是针对毕雁英教授的文章，如果现在研究软法，不是在一片白纸上作画，而且在有了很多非常成功的或者非常有影响力研究成果前提下研究。毕雁英这篇文章选择的研究对象是标准，标准同样存在这个问题，对于标准的概念、特征、作用、似法又非法的性质已经有不少研究者注意到，也有了批量的成果。所以毕雁英博士这篇文章可能面对的首要问题是，这篇贡献在哪里、新意在哪里。我仔细阅读了这篇文章，可以分为三大部分：第一部分讨论了软法的功能、功用，第二部分分析了法的制定主体和效用模式，第三部分是中国现有标准的属性和效力，第四部分是完善我们标准制度的政策建议。这四部分哪些可以体现出这篇文章的贡献和意义？做出贡献的是第三部分：中国标准的属性和效力。从软法角度，作为软法的属性和作为软法的效力是非常少见的，至少我没有碰到先例，所以我觉得这篇文章的新意体现在这方面。紧接着有一个建议，如果把把文章的新意界定在这块会发现有一个遗憾：这一块篇幅相对整篇文章而言太小了。她也讲到了三个结论：非强制性标准具有软法属性、非强制性标准具有法律效力、非立法机关制定的强制性标准也可以具有法律效力。这三个论点值得深入分析和论证。但现在的篇幅相对于整篇文章来说有点一代而过，读起来不够解渴。

董炯讲的是《保险监管中的软法之治》，读起来最有意思的，包含了丰富的信息。这些丰富的、具体的信息并不是一盘散沙，因为背后有一般理论框架的支撑，虽然这篇文章的重点不是在讨论一般理论框架。理论框架和理论视角，在我看来是政府与市场关系，对于政府和市场应该是什么关系贯穿于文章始终。在保险领域，正如这篇文章所揭示的，政府的角色比较复杂，一方面整个保险领域是一个市场化的过程，所以保险监管机关的角色是监管职能，这要求保险机关跟市场主体、行业之间保持适当的距离。另一方面又引导培育市场的作用，所以这个要求要介入，而这又是矛盾的。若一般的泛泛地讲这个问题没有细节支撑就是废话。董炯博士这篇文章非常吸引人在于有很多来自现实生活细节的支撑，唯一的建议是政策建议部分跟前面的实证分析的关系不是很紧密，如果能把实证分析逻辑贯彻到底，而不是跳出前面的实证分析来探讨一般怎么去约束软法的话，这篇文章的逻辑会更加可观，谢谢！

张千帆：谢谢！下面自由讨论，每个人举手发言不超过3分钟，有问题直接提问，最后台上几位回应一下。

强昌文（安徽大学法学院教授）：我带着感激的心情来到北大公法研究中心参加这次的学术研讨会，每次也带着学习的态度参加软法研究中心召开的会议，我看到罗老师写的著作启示、收益非常之多。下午听了四位专家的发言很受启发，但我想说的一个观点是软法基本性问题，什么是软法我还不太清楚。下午浙江大学的朱新力老师问我最近研究什么。我说我对软法比较感兴趣。什么是软法？我不太清楚，可能正因为不太清楚它更加有魅力、更加有研究的倾向。罗老师说软法是没有国家强制力参与的法，并且分成四大块：软法自然不属于典型意义的法即国家法，有政党组织自律性的一些规章制度，社会共同体自律性的规章制度和自治性的规章制度，国家机关依据宪法和法律颁布的参考性、原则性、标准性的规章制度。但我在学习中以此为标准、基准写文章时有一些新困惑，因为大量的行政机关抽象性行政行为不属于立法范畴的立法文件，那抽象行行政行为属于什么？有些构成了侵犯现象。所以我在学习过程中提出这样的观点：不依靠法院的强制力保障实施的法就是软法。可能这四大块基础上起码包括了不属于立法范畴的规范性法律文件是抽象行的行政行为，但可能也包括软法的范围里。把行政法下面的下位概念、抽象性行为放到法的高度研究，不仅对社会主义法律完善提供一些帮助，同时也为法治中国的建设，为公民权利的保障提供一些基本理论支持。这是我的困惑和表达，请各位同仁特别是软法研究大家进行指正，谢谢！

程雁雷（安徽大学法学院副院长、教授）：我非常幸运，在这里特别感谢沈岿老师让我有这样的机会能够亲历和感受今天这样一个多重意义同时是高端学术盛宴。软法也好、宪法行政法也好，我自己的学习过程包括安徽大学在公法研究这一块的研究长期受益于北京大学法学院的帮助和提携，特别是罗老师、姜明安老师对这一块科研的保证，在此机会感谢罗老师、姜明安以及北大法学院公法的其他老师、北大法学院。最后欢迎各位到安徽大学法学院指导我们的公法，帮助我们的公法建设，在此也祝愿北大公法在将来能有更多的丰硕成果，再次衷心祝愿罗老师健康长寿，谢谢！

梁成意（华东交通大学人文学院副院长、副教授）：朱新力所讲的合法性和最佳性原则我很同意，你在报告中举了两个例子，其中一个是食人鱼的故事，政府规定钓上一个食人鱼给一千块钱，最后公民从外国空运食人鱼过来。我感觉这好像不属于最佳性原则，从公民角度这是一个规避法律的行为，不知道我的理解是否对，如果有可能请朱教授指点指点，谢谢！

成协中（北京市社科院研究员）：我的问题给朱老师，以合法性和最佳性构建新行政法的框架有冲击力。合法性和最佳性确定为新行政法的新框架是否会打破法律与行政的划分？比如在实践中，如果政府和法院在对最佳性的判断上有不同的话，所产生的冲突如何解决？这是第一点。第二点，您所提的合法性最佳性与行政法的结果如何进行对接？具体来说表现哪方面？是不是政府的行为都要受到合法性和最佳性的考评？还是适当的界分？政府机关做出行政处罚和行政许可是否要受到合法性和最佳性的考量？在行政处理评价下更多地关注合法性，行政处理之外有新的决策，在其它的行政决策中应当更加关注最佳性？另外，您在现代行政法部分提到了合法性和最佳性回应行政法的几方面，比如说关于回应行政组织的机构，回应行政方式的使用、回应行政效力与权利保障，我的问题是关于行政效力和政府责任方面，政府的效力是否得到满足，政府的责任是否得到履行？政府究竟是由行政机关进行判断，还是由行政法学者、公众判断？因为对最佳性的判断，不同群体有不同的认识。合法性与最佳性如何与行政法制度进行对接？

毕洪海（北京航空航天大学法学院讲师）：对于朱新力老师的发言我想说一点评论，首先是一点感想：今天召开这样的会议非常隆重，我也是罗豪才老师的学生，罗老师提出平衡理论包括整个学术的风格是开放的，而且不断地吸收来自于不同的意见包括批评的意见、反对的意见，所以不论是平衡理论还是软法也是在吸收不同意见的基础上不断向前发展，不断开放的。这就涉及到朱老师文章中关于平衡论的界定放在传统行政法中。至于对平衡论如何进行解读每个人有自己不同的看法，我不会有特别的意见。但我的看法是，你在前面的发言中，提出最佳化的原则和合法性相并列后走到一个极端，但您走得还不够极端，为什么不够极端？您说最佳化，我脑子里想的是最佳化判断是酒精中物质含量多少对人体有害无害用行政法专家判断吗？我的反映是做不到。如果做到，都要改变对学生的培养模式，选择公共课以此作为行政法学科的必修课。后来我仔细地分析了一下您所提出的四个领域，四个领域过于简单化说归纳为两个，一个是目标与手段的匹配问题。目前在行政法或者在以管制法为代表性的行政法研究范式之下，有所关注和考量。而且即使在我理解的传统行政法下也能够通过比例原则或者原理涵盖到这个问题。一个是您讲到的价值与价值之间平衡，包括效能与政府责任领域，这在行政法的立法角度上也可能得到关照和回应。在这个意义上，可能您还没有实现这个目标，走得还不够极端。这是我的一点评论，谢谢！

张千帆：下面请台上几位回应一下，大家觉得相关的都可以回应。

石佑启：我觉得区域府际合作治理在经济一体化的背景下，公法问题很复杂，需要进一步细化研究，同时密切关注实践中的进展，做更全面更有说服力的论证。下一步我们会继续做好这一般工作。

朱新力：谢谢关注，我总结性回答一下，名称叫“最佳性”，不是“最佳化”，这为第一。第二想说明合法性，包括罗老师的平衡论、杨老师的政府法治论，传统行政法在研究时真的是从合法性这样一个视角出发的。合法性是否包括最佳性内容？当然包括，在我们要回答合法性的内容时必然是最佳性考量，可为什么还要提出一个“最佳性”出来？是因为原来的考量不足、不够，所以必须突出强调最佳性。行政诉讼法里面规定了一个制度，叫行政诉讼不终止执行原则。这个原则制度规定在行政诉讼法里就要问，这个法学制度是最优的吗？符合中国现实发展的需要吗？现实是它为什么这么做时，更多是从历史上、比较法、国外看，比较通俗化或者大众化地理解。如果从经济学角度分析这样一个制度的话，可能会发现这个制度是不合适的，实际情况也证明诉讼不终止执行原则被最高法院解释搞成了诉讼终止执行原则。为什么说前面还是合法性研究与关注呢？法律制度本身是一个最佳性问题，是一个最好制度的落实，但这个制度建构出来时，由于其它知识支撑不住，导致制度本身出了问题需要行政。这是不矛盾的。把最佳性强调到最远的地方，目的是为了提醒。各位刚提到的问题都可以在原有的合法性框架之内解决，但最佳性视角所具有的其它学科工具主义意义是没有办法由传统合法性视角解决。因此我想总结性的说明一下，虽然我们做这样一个课题，跟踪很久，但在几个领域都有成果产生，彩票管制、贩卖人口与强迫劳动的制度管制中；另外有总论性的研究，比如行政审批总论性的研究；还有行政行为的方式、确立原则上的研究等，都有具体化。

最后我要补充的是，对于行政化总论的发展，最佳性关注，以最佳性为视角（不抛弃合法性），从合法和最佳两个角度修正行政法总论原则肯定大有作为，但更有作用的是最佳性视角是行政法不可或缺的，里面的问题从传统行政法控权也好、什么视角也好都无法回答很多现实问题，但一旦从最佳性角度看，怎么设计管制主体，如何设置被管制主体，方式怎么样，最后进行如何的评估，会发现部门行政法只是在总论前面加某一个领域就是部门行政法，早年我们做过这样的事。所以我供大家批判，可以私下交流，谢谢！

董炯：我补充一下朱老师的观点，从实务角度来看，对于一个监管者若在合法性和最佳性判断可能选择最佳性，有时宁愿为了达到监管目标放弃了合法性，比如说软法，法律有时虽是灰色地带，但从本质上来说是违反的，因为法律并没有授权他做这个，而若他不做最佳性选择受到的压力会更大，所以我觉得朱老师的这个视角非常好。

毕雁英：我简要回应一下师姐对我的期待，感谢金自宁提出的具体建议，我意识到理论结合具体问题做一点研究相对来说更能切合自己的实际，尽管我认为在标准治理的价值方面，从体制模型的分类方面和效力方面已经绞尽脑汁思考了很久，但可能和师姐所期待的最佳性有距离，以后我会继续努力，谢谢！

湛中乐：我补充一句，现代行政法平衡理论是我这个文章讲的传统行政法范畴，因为还有控制控权、公民权利保障，这条研究是对传统行政法研究内容的一个间接问题。理论的提出是开放的、包容的，在这个问题上值得商榷。就我个人而言，尽管一些国家也用新行政法，中国也用这个概念，但我个人觉得要慎用，由于研究内容的丰富，研究手段的多样化，所以21世纪叫新行政法，可过50年也是新行政法，所以“新”不轻易加，传统行政法也罢，新行政法也罢，有很多可以商榷的空间，谢谢！

张千帆：这单元晚了将近20分钟开始，基本完成任务，都是软法运用得当。接下来是闭幕式，希望大家坚持，向罗老师学习，坚持到底的同志都是好同志，这节到此结束，谢谢！

姜明安：闭幕式的根本是做一个主要评价，两句话：第一句话，这次会议成功了；第二句话，这次会议可能成功了。为什么这么会议成功了？有两个证据：一是有这么多的成果；二是软的东西，即我们的思想。这本东西是启发我们的证据，飞到每个学者的思想里，这是我们最重要的成果。可能成功有三方面：一是来了这么多学者与教授。今天讨论的问题，理论家在这个问题上这么多的思想、这么多智慧可能影响到我们的科研、教学、硕士生、博士生、本科生；二是今天来了这么多江必新等人，他们政府机关的，这些理论会到政府内部去，有可能会影响到你，除非你在那里睡觉，没有睡觉怎么都会影响到；三是来了一些新闻记者，这些记者可能把我们的会议报道出去，影响更多的领导干部，甚至影响高层干部，因为他们可能看报纸，我不知道有没有高层领导看你们的《中国法学》。所以我这是我的评价，是成功了，是可能成功的。

第二，我们要探讨的问题是为什么会成功，原因是什么。原因有四方面：一是今天之所以产生这么多的思想和理论，是因为我们做了很多研究，提出了很多思想，没有这个作为基础今天一下子能够产生这么的的思想？能够产生平衡论、能够产生人权理论？这个会议能够成功吗？二是来了这么多顶级学者，脑袋里的思想传播出去，有法学、政治学的结合，在脑袋里进行升华，这是这么多学者的功劳，没有这么多学者参加，这个会议就很难成功，特别是发言的、评论的，没有发言的、评论的也有很多收获，觉得自己讲话有劲了，这是传授思想。所以讲话讲得好是听众的功劳，不是你的功劳，你讲了没有听众的反馈也就完了。三是负责人沈岿、会务组做了很多工作，没有他们姜明安不可能在这里讲，所以这拨人真正起了很大的作用，还有打电话邀请老师的。四是感谢新闻记者，他们报道这个会议可能会有更大的影响。对于这四拨人，第一拨是罗豪才教授，第二拨是在座各位，第三、四拨也值得感谢。感谢大家的付出与努力，我的致辞完了，谢谢大家！

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(该稿由宪法与行政法专业研究生李文曾整理和提供)

文章来源：北大公法网http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=4213&Classid=3&ClassName=%B9%AB%B7%A8%BD%B2%CC%B3。 发布时间：2013/3/22