宪法权利与合比例性

――罗伯特·阿列克西教授北京大学演讲整理稿

 

罗伯特·阿列克西

 陈燕  整理

 

2011 年5月25日 晚上7点到9点，当代德国著名法学家罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）教授莅临北京大学法学院，在法学院四合院做了题为“宪法权利与合比例性”（Constitutional Rights and Proportionality）的学术演讲。讲座由北京大学宪法与行政法研究中心主办，北京大学法学社协办。北京大学法学院副院长王锡锌教授、副院长沈岿教授、葛云松教授、李媛媛老师、德国基尔大学法学博士候选人王晖出席了讲座，并与阿列克西教授展开了热烈互动。讲座由王锡锌教授主持，来自法学院、哲学系等院系以及校外的许多同学纷纷前往，聆听了这次精彩演讲。

阿列克西教授指出，宪法权利与合比例性之间的关系是当代宪法争论中的核心主题之一。他演讲的核心观点是，二者之间的关联是某种必然的关联（some kind of a necessary connection），而不是一种可能或或然（即视条件而定）的关联（a possible or contingent connection）。这一必然性关联包含两个方面，一是原则理论与合比例性之间的必然关联，二是原则理论――包括其相等物（equivalent）合比例性――与宪法权利之间的必然关联。

总体上看，阿列克西教授的演讲分为两个部分。他首先阐述了合比例性原则的具体内涵，然后才正式切入对两个必然关联的分析。在第一部分，阿列克西教授首先从他的原则理论（principles theory）开始谈起――他认为必然关联这一论题在原则理论中发现了其最精微的形式。原则理论的基础是规范理论上（norm-theoretic）规则与原则的区分：规则是明确要求某事物的规范，它们是明确的命令（definitive commands），其适用形式是涵摄（subsumption）；与此对照，原则是最优化命令（optimization requirements），它们本身要求，考虑到法律的和事实的可能性，在最大可能的程度上实现某事物，其适用形式是权衡（balancing）。

具体到合比例性原则，它包括三个亚原则：适当性原则（它排除这样一种手段的采用，它阻碍了至少一个原则的实现，而又未能促进它为之而被采用的任一原则或目标），必要性原则（它要求在两个大体说来同等适当的促进此一原则的手段之中，必须选择对于彼一原则干涉强度更小的那一个）以及狭义的合比例性原则（它排除一种仅仅通过分配给发生冲突的两个原则中彼一原则以较低重要性就被证立的对此一原则的强烈干涉）。所有三个亚原则都表达了最优化的观点，适当性原则和必要性原则涉及相对于事实可能性的最优化，而狭义的合比例性原则关乎相对于法律可能性的最优化。

在第二部分，针对第一个必然关联，阿列克西教授反驳了Kai Möller提出的一个反对意见。Möller声称，原则的性质意味着合比例性原则这一论题是“错误的”。他的主要理由是，在阿列克西教授给出的原则的定义中，“最大可能程度”的措辞不是指权衡，而是指正确性。阿列克西教授的答复是，正确性取决于权衡。对宪法权利的干涉的正确性取决于这项干涉是否被证立。在不适当和缺乏必要性的场合，不存在要求干涉的理由，干涉因此并未被证立。这表明，正确程度的确定必然预设了适当性和必要性这两个亚原则。借此，相对于事实可能性的最优化与正确性关联起来。关于狭义的合比例性，一项权利的正确程度的确定取决于对该权利的干涉强度，取决于以不干涉第一项权利的方式对冲突权利或目标的干涉强度。在其他条件相同的情况下，如果一个重度干涉仅由为了满足冲突原则而分配给这一干涉的较小重要性所证立，那么这一干涉不可能是正确的。

针对第二个必然关联，阿列克西教授重点阐述了宪法权利的双重性质这一支持理由。他认为，宪法权利有两个维度，一个是现实或事实维度，一个是理想维度。理由在于，宪法权利是在将人权转化为实定法的意图，换言之，是在将人权实定化的意图指导下，记录在一部宪法中的权利。这一意图通常是一种由宪法缔造者真实或主观秉承的意图。除此之外，它还是一项写下宪法权利清单的人们必然提出的主张。在这个意义上，它是一个客观意图。人权是第一道德，第二普遍，第三根本，第四抽象的权利，它们第五优先于所有其他规范。人权的道德特性和抽象特性，都彰显了宪法权利与合比例性之间的必然关联。

在互动环节， 葛云松 教授简要介绍了他所进行的一项关于民事赔礼道歉的研究，并指出了他所发现的例如对赔礼道歉的间接强制执行违反了比例原则等理论与实践问题。（参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011年第2期。）阿列克西教授对此表示出浓厚的兴趣，并以其演讲中提到的《泰坦尼克》案以及判决被告数百年徒刑的某些美国判决为例，指出不仅民事案件在赔偿金与赔礼道歉之间确实存在基于合比例性分析进行选择的可能性，而且刑事案件亦然。

王锡锌 教授在评论中引用美国霍姆斯法官“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这一格言，指出了美、德两国法律思维的差别，尤其是德国法学注重逻辑性的特点，并在此基础上提出了如何防止合比例性分析变为纯主观活动的命题。阿列克西教授承认合比例性分析确实具有某种程度的主观性，但同时认为它绝不是非理性的，因为合比例性分析必须获得规范理论上的证立。

沈岿 教授在评论中提出了必然关联论题的争论对方或然关联论题是否意味着有选择地针对宪法权利进行合比例性分析的问题。阿列克西教授在答复中谈及了美、德两国宪法实践的区别，虽然以规则构造为主要特征的美国宪法中不存在合比例性原则，但不排除基于比如实质性正当法律程序有选择地针对宪法权利进行隐藏的合比例性分析（hidden proportionality analysis）的可能性，而德国的实践做法则是针对所有宪法权利都要进行合比例性分析。（关于宪法权利的规则构造与原则构造，参见罗伯特·阿列克西著、张��译：《论宪法权利的构造》，载《法学家》2009年第5期。）

北京大学法学院2009级、2010级博士研究生苏宇、陈燕的问题分别是：如果实定性宪法的背后是一个政治决断，那么规范在宪法文本中被置于怎样的位置？谁来确定（who is to identify）人权的实质内容？阿列克西教授的回答是，宪法权利并非人权的实定化，它只是宪法缔造者在“将人权转化为实定法的意图”，即，“将人权实定化的意图”指导下，进行这种尝试（attempt）的结果，人权实定化的尝试不等于人权实定化本身。作为（qua）道德权利的人权的有效性，取决于并且仅仅取决于它们的可证立性。而对于人权的证立以及宪法缔造者的这种尝试是否成功这一问题，可以基于不同的时空条件甚至文化背景有不同的正确答案。

资料来源：北大公法网

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/5/28