2013年10月19日，由山东大学政治文明与宪政研究中心主办的“文化国家与文化法治国际学术研讨会”在山东大学成功举办。

来自中国山东大学、中国人民大学、中国社会科学院法学研究所、华东政法大学、首都经贸大学、中央民族大学、云南大学、烟台大学、山东政法学院、聊城大学以及韩国忠南大学、忠北大学和日本放送大学的专家学者和硕博研究生，共计40余人参加了会议。与会学者围绕“文化国家与文化法治”主题，分别从“文化宪法与文化权利”、“文化法治理论与实践”两个视角切入，进行了广泛而深入的交流。

本次研讨会正值中国（济南）第十届艺术节期间，也恰逢每年十月第三个周六的韩国文化节，中韩日学者还就三国文化共识与差异、交流与融通等问题进行了广泛讨论。

开幕式与学术演讲

开幕式由山东大学学术研究部副部长肖金明教授主持，山东大学威海校区法学院院长汪全胜教授和韩国忠南大学法学院院长沈景秀教授分别在开幕式上致辞，韩国忠北大学金铢甲教授随后作题为“文化宪法与文化国家”的学术演讲。

汪全胜教授在致辞中首先表达了对中日韩学者与会的欢迎。他认为，从1982年制宪以来的三十多年间，我国也积极制定了关于文化方面的法律。特别是1999年宪法修正案在第五条增加了一款，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”，将依法治国写入宪法，而法治文化又是法治国家的思想根基。所以，建设法治国家与建设文化国家，某种程度上寓意相同。尽管各国国情不同，文化国家建设的路径不同，但仍有可供借鉴之处，因为文化不仅是一个国家的成果，更是全人类的文明。也正如此，在文化国家与文化法治方面，大家应会达成更多共识。沈景秀教授在致辞中表示，这是其第六次到访中国，很高兴再次到来并与各位交流。他认为，二十一世纪是大西洋的时代，但很快将转移到太平洋时代。在太平洋时代，很多学者都关心（由于历史上的一些矛盾）中日韩能否引导世界潮流，但因文化的同源性，至少在文化建设领域将大有可为。

金铢甲教授的学术演讲主要从文化与国家之间的关系对文化国家概念的确立、文化国家的实现构造，以及具有文化国家性格的宪法性规范等文化宪法的三个方面展开。他认为，文化国家是指以文化自律性保障为核心，在文化领域对健全文化的培育和实质性文化享有权之实现负有责任和义务的国家。文化国家的实现构造，从基本权层面来看，关键在实现文化国家原理的过程中如何调和自由与平等以及基本权的防御层面（文化独立于国家的自由）与积极层面（通过国家的文化参与保障）之间的紧张关系。不仅国家不得做出不适用于文化领域的干涉，并且国家保障的个人文化自由权具有最大限度的中立性和宽容。即，对国家便利或不便的文化活动，赋予某种特权并以此保证它们无差别进行。另一方面，民主主义文化国家中国家和文化之关联或者国家能为文化做些什么（“文化为了所有人而存在”）的命题应当形成一项基本原则。国家对于市民的文化参与权应负担一定的文化给付义务，否则文化参与权会成为非现实的或无法实现的权利。因此在社会基本权实现中发生的依据立法补充的必要性、对侵害行为制裁可能性的界限性、国家给付能力的界限性、古典自由权的危险化问题等也会发生。在积极实现文化权利的过程中，除了要求事实扩充国家预算的领域外，还需要广泛地为社会文化主体提供活动余地，同时也需要健全文化风土之构成。

文化国家性格的宪法性规范主要体现为文化的宪法性收用。其形态，总体包括国家目的之规定、立法委任和文化基本权。国家目的规定以“基于一般或限制形态来设定针对国家行为的原则和指针，通过命令和指示赋予国家行为以一定倾向的方向设定和实质课题”为内容；以国家目的规定形态来规定文化国家原理（的文化国家条项）最具代表性的要属“拜仁是法治国家、文化国家、社会国家……”的1946年拜仁州宪法第3条。立法委任是“作为立法上必须进行的内容，对包括宪法在内的立法部的指示”，立法委任形态的规定例是韩国宪法“著作者、发明家、科学技术者和艺术家的权利由法律保护”（第22条第2项）和“劳动条件基准必须保障人类尊严性并由法律规定”（第32条第3项）的规定。以显性立法委任被赋予任务而又不完全履行为理由的宪法申诉，只能在立法者的不作为对宪法造成侵害的情况下被提出。但首先立法者不能对已经实行的立法进行任意废止或做出缩减内容等变更，在立法者违反了被委任任务或者类似积极侵害的情况下，个人可以依据立法委任、宪法委任获得司法救济。文化性基本权是以文化权为依据对文化进行定义的方式，可以多样性表述或非常概括的表述，所谓为文化权是“国民自由进行文化活动并享有和继承他人文化活动成果和文化遗产，在文化丰富的环境下生活的权利乃至利益”，这种定义虽然多少会有些概括，但不得不强调以下几点，文化权并不只是保障某些文化艺术生产者的表述自由，也能够主张一般市民们多种文化表述的权利；并不只是创作权利也包含收用权利；并不只是文化活动拒绝不当界限的权利，也是指向要求具体文化享受机会和条件的积极福祉权利；比起经济效率性而将以人为中心的精神态度作为背景，比起计较政治利害关系的得失而将以共善为中心的思考作为背景的权利；不只是个人文化享有的权利，也具有像文化正体性及文化遗产权利那样的集团权利性质。文化基本权可大体以三种形态来规定：1、防御权及主观公权形态的规定例，这可以从德国的州宪法中选出一例。1946年黑塞（Hessen）宪法第10条规定“任何人都具有学问、文化创作以及其作品传播不受妨碍的权利。”2、主观公权及客观价值秩序形态的规定例。大多数文化基本权被理解为具有主观公权性质的同时也具有客观价值秩序性质，尤其是确立了制度基本权理论的哈贝勒规定：基本法第5条第3项中对艺术和学问自由的规定看作客观法制度的基本权形态（“艺术和学问是自由的，但学者的自由并不免除对宪法的忠诚。”）3、给付国家及给付权形态的规定例。依照哈贝勒的看法，其一部分体现为特别的文化国家委任，另一部分的效力相当于作为主观公权的基本权。规定“文化创作必须受到国家奖励”的1947年萨尔（Saar）宪法第34条就是例子。

文化国家的宪法意义需要用文化国家宪法上的基本原理，也就是在宪法理念性基础上同时以支配宪法的指导原则来理解。文化国家原理是文化领域所具有的特性，也是国家共同体所负角色与宪法其他基本原理相区别的特性。文化无法依靠国家的政治、行政手段以及文化企业家、文化制造者被调整，其本质在于，必须依据自己内在的本质法治性自我产生、生长，自我繁荣。因此文化国家原理也必须以“自愿不受干涉的”精神为基本立场。与文化国家原理的这种特性和文化的开放性乃至多元性的标志相衔接，国家的文化育成对象原则上在赋予所有人文化创造机会的意义上包含所有的文化。即，不仅仅是“天才文化”（精英文化），“普通文化”（大众文化）也是其对象，不可以将对抗文化、下位文化作为单方面受压迫的文化，要认证其自有价值并将其作为政策关怀的对象。文化国家要求一边保障多种多样的文化自主性的同时，一边保障文化性弱者对于文化的接近权，对于违犯人之尊严性的反文化形态需要采取恰当的措施进行规制。从这一点来说，文化国家原理作为人精神性、创造性活动领域的中心课题而被理解成为“为了确保国民的社会性统合以及享有具有人格尊严的生活，构成创造性和精神性基础上的原理”。并与民主主义原理、法治国家原理、社会国家原理相互补充并作为自由民主的基本秩序的实践原理发挥着它的功能。

宪法上文化国家原理通过很多文化关系法来实现，文化因其自主性，精神性等原因在作为法来说无法统一的规范的这一性格来说，文化行政法在文化领域需要广泛的承认习惯法，条理法的形成。纵使我们所确立的文化国家概念以及以文化权为对象的文化概念所确立的文化法有可能被批评过于概括，但只有对所有问题都带着在文化的相关性中去把握的姿态才具有正当性。由此，可拟用“与文化概念相关的法制总和”进行定义：如果以已有的文化概念对文化领域进行罗列的话，可以分为 ①学问、②艺术、③宗教、④教育、⑤文物保护、⑥知识产权（特别是著作权）、⑦广播、报纸，⑧体育、休闲、⑨旅游、⑩青少年保护，以及与文化的本质性和共同体意识相关的领域（语言，信赖，观念）等类别，以这样的领域为中心确定文化法的范畴。

第一专题：文化宪法与文化权利

    第一专题讨论由山东政法学院法学院院长刘炳君教授主持，韩国忠南大学沈景秀教授、忠北大学法学院金珉宇研究员、忠北大学法学院博士生润泽、云南大学法学院理论法学系系主任沈寿文副教授、华东政法大学法学院李卫华副教授作专题发言，山东大学法学院牟宪魁教授和中国社会科学院法学研究所支振锋副研究员评议。

    沈景秀教授作了题为“韩国宪法上的文化国家原理”的发言。沈教授首先从文化国家的概念和内容进行了分析，认为文化国家的内容包括文化自律性的保障、文化的培养和振兴、文化平等权的保障。韩国宪法体制上的文化国家原理有很重要的意义：文化国家的原理作为在全体宪法秩序形成基础的宪法原理对全部的国家活动产生影响并成为指针；为在如今泛滥的外来文化中保护其固有的传统和民族文化，并使之维系文化共同体下的政治和社会共同体；使每个人的生活品质得以质的提高，牢固文化共同体，进而强化作为社会、经济及政治共同体的存在和团结；使因科学技术迅速发展而日渐疏离的精神生活变得丰富起来，以形成均衡人格从而有尊严的活着；作为人类普遍的文化主义理念，预示着成为国际和平主义、民主主义、福利主义内在关联中形成、发展的文化，并与其中诸主义协同、制约。

金珉宇研究员作了题为“文化国家的文化享有权”的发言。金教授首先从文化国家的意义和内容两方面进行阐述，文化国家是指能够维持一个国家的文化正体性以及其成员能够正当地创作、发展、享有文化，并且最重要的一点是能确保文化自主性的国家。因此，文化国家不仅是指认可文化的自主性和独立性的国家，还包括积极地保护和扶持文化发展的国家。紧接着对文化享有权法理所包括的文化所有权的变迁过程、确立和法律性格三方面作了阐述。同时，对文化享有权的实现方案从文化享有权的保障和限制进行了分析。最后，他指出，为了有效合理地实现文化政策，需要确立能够提供规范性框架的法律体系，国民的文化享受权能够真正享有并被保护的时候才可谓真正的文化国家。

沈寿文教授作了题为“认真对待文化权利中的消极权利和自由权利――基于‘文化宪法’视角的分析”的发言。他认为，“社会主义中国”真的要实现“文化大发展大繁荣”，真的要落实人民的“文化权利”，就必须对“文化权利”的内涵有全面而准确的理解。沈教授主要从三个方面进行阐述：一、中国宪法文本“文化权利”划分的思路。在中国大陆，尽管“文化权利”在内涵上由于“文化”一词的模糊性而显得有些不确定性，但现行宪法文本的规定，却大致遵循着这种主流的“权利”类型划分，将“文化权利”视为是一种与“政治权利”不同的“社会权”，将文化权利视为一种与“消极权利”不同的“积极权利”，这种划分的思路在现行宪法得到了充分的体现。二、“文化宪法”视野下的“文化权利”（一）文化权作为一种防御权，此时人民有请求国家不要干预其文化活动、文化生活与接近文化媒体的权利；（二）文化权作为一种受益权，此时人民有请求国家提供其文化节目之权利；（三）文化权作为国家之保护义务，此时国家有保护文化之义务。实际上，某些具体“文化权利”属于“积极权利”，但另一些具体的“文化权利”可能属于“消极权利”。正是在这个意义上，“文化权利”具有双重属性：既是一种“积极权利”，也是一种“消极权利”。三、认真对待“文化权利”中的消极权利和自由权利。一方面，作为“政治权利”（“自由权利”）的“文化权利”是“文化权利”的出发点和归宿，没有作为“自由权利”的“文化权利”，便不可能有真正意义上的“文化权利”。另一方面，作为“消极权利”的“文化权利”是作为“积极权利”的“文化权利”的实现前提。当作为“消极权利”的“文化权利”真正得到尊重和保障时，作为“积极权利”的“文化权利”才可能有源头活水。

    李卫华副教授作了题为“文化权利的谱系研究”的发言。她认为，文化越来越成为综合国力竞争的重要因素，但我国重视经济建设的发展思路下，文化权利受到漠视。通过梳理文化权利的谱系，揭示文化权利的内涵和实现机制，以推动文化权利的关注和研究，进而促进我国的文化发展和繁荣。《联合国宪章》、《世界人权宣言》以及《经济、社会和文化权利国际公约》等国际法文件对文化权利的概念和内涵作了规定，我国现行《宪法》也将文化权利确立为基本人权。从文化权利的基本内容来看，主要包括参与文化生活的权利，享受文化发展的权利，保护文化成果的权利，保护民族文化的权利四个方面。从文化权利的主体看，既可以是个体，也可以是集体，在特定意义上也可以是国家。文化权利的实现是一种国家责任，主要分为三个层次：首先，国家应当尊重国民和少数民族的文化权利，尊重成员参与文化活动的自由，既不干预、也不侵犯成员参与文化活动的自由。其次，国家还应当保护成员的文化权利。国家应当建立相应的法律机制预防和避免成员之间侵犯文化权利行为的发生；当成员的文化权利受到其他主体侵害时，国家应当及时提供救济和补救。最后，国家应当积极采取措施、创造条件，大力发展文化事业和文化产业，促进成员文化权利的实现。国家责任的中心在第三层义务上，即促进义务。

润泽博士生作了题为“法治权威与文化国家构建”的发言。他指出，国家与社会和谐运行需要一种在政治领域、经济领域和司法领域的普适性文化。要实现宪政意义上的文化国家，必须要对人们的创造式自律性及其继承、传授以及对其衍生物的享用进行特别的保护，为多种文化主体提供广泛且自由的活动空间。第一，什么是法治权威？只有民主和人权才是法治区别于人治最根本的价值。第二，什么是文化国家？与国家的关系中最重要的问题是文化自律性，取得了文化自律性才能看作真正意义上文化国家的开始。文化自律性应对国家权力进行适当地规制，其成立需要文化和国家的联接。为了有效合理地实现文化政策必须要切实制定并提供具有规范性框架的法律体系，并在通过法律体系能够真正实现国民的文化权时，方可称之为真正的文化国家。第三，从立法的角度来考察，首先宪法在法律体系中至高无上的法律地位在实践中未得到充分尊重，其次宪法审查制度通常有最高权力机关负责、司法机关负责和专门机关负责三种，中国式违宪审查采用最高权力机关实施的事后审查方式。第四，从司法角度来考察，需要关注的不仅是法官的职业化，还有法官的专业性问题。第五，从行政角度来考察，“以公共权力为核心”的管制行政向“以公共服务为核心”的服务行政转变，使社会或行业自律发挥应有的作用。

    支振锋副研究员评议。首先，五位发言人从不同层面，对文化宪法、文化权利和文化国家做了非常好的阐释。沈景秀教授对韩国宪法上文化国家的原理做了概览；沈寿文教授从理论角度出发，提出如果说文化权利是一个积极权利的话，也应注意其中消极权利的层面；李卫华副教授及润泽博士也均从不同层面作了阐释。其次，中国学者和韩国学者在关注点上是不同的：韩国学者更侧重于国家对于文化传承的责任问题，而中国学者则更加关注文化自身的规律，尤其是与表达自由、言论自由相关的文化创作的自由，也即免于政府干涉的诉求。这一方面是出于我国对这方面权利保护的现实需求，另一方面也是由于韩国学者具有更深的文化忧患意识。第三，文化宪法、文化国家的理论很大一部分源于德国，在国家统一的需求和英美法文明瓜分世界的历史背景下，德国试图凸显自己在人类历史上的地位，就需要借助其独特的文化传承。第四，文化多样性的问题实际上隐含着文化霸权的问题，且与文化反垄断问题相关。最后，他与润泽博士做了简单交流，即从秦朝之后到清帝国覆灭的历史是否属于封建社会是有争议的，这很可能是一个政治话语而非学术话语，这一点需要我们去认真对待。

    牟宪魁教授评议。他对韩国教授介绍的文化基本权概念表示赞同。他首先佐以陆生在港诉请以普通话代替粤语授课的案例；其次，引述金教授发言中提及的韩国法律规定电影院放映的电影中韩国电影应占百分之三十的规定，说明文化权不仅有自由权的面向，还有社会权的面向。

第二专题：文化法治理论与实践

    第二专题讨论由山东大学法学院副教授马建红主持，日本放送大学儿玉晴男教授、山东大学威海校区法学院院长汪全胜教授、聊城大学法学院王仰文教授、首都经贸大学法学院院长喻中教授、中央人民族大学博士后研究员杨凡博士、烟台大学法学院林宗浩副教授、韩国忠北大学法学院于涛博士生作专题发言，山东大学法学院林明教授、韩国科学技术资讯研究院尹锺玟研究员评议。

    儿玉晴男教授作了题为“文化法制中文化财产注册的法律效果”的发言。他指出，国家的文化振兴对于文化财产而言，可以从两个方面来考虑：第一，通过对植根于各国、各地区以往文化财产进行保护而谋求文化振兴；第二，作为国家战略，通过打造内容（Contents）产业来谋求新的文化产业的振兴。国家的文化振兴与有关文化财产保护的国际公约或国内文化法制相关联，在适用文化法制个别法的时候其法律效果是不同的。他主要从文化财产的公共性和经济性视角出发，对文化法制中注册的法律效果进行考察。由于遗产所在国政治局势的变化可能会使这些遗产遭受破坏，可通过将其注册为世界遗产或非物质文化遗产的方法予以国际保护。《生物多样性公约》（Convention on Biological Diversity∶CBD）充分认识到生物多样性具有的内在价值，以及生物多样性及其构成要素具有的生态学、遗传、社会、经济、科学、教育、文化、娱乐及认识艺术上的价值。传统文化表达（traditional cultural expressions∶TCEs）或民间文学艺术表达（expressions of folklore）。对原住民社区和地域社会的文化、社会认同是不可或缺的，体现了它们的经验技术和技能，使其核心价值观与信念得到传承。保护传统文化表达也关系到创造性的促进、文化多样性的强化以及文化遗产的保存。在设立世界贸易组织的马拉喀什协定（WTO成立协定）的附件1C《与贸易有关的知识产权方面的协定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights∶TRIPS协定）中，对地理标志的保护得以明确。著作权保护的基本公约则有《有关文学艺术著作物保护的公约》（the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works∶伯尔尼公约）。

    汪全胜教授作了题为“《非物质文化遗产保护法》配套立法考察”的发言。他指出，任何一部法律都不能解决所有的问题，它的实施还需要相关的配套性立法予以支持，不仅要与相关的法律相协调、相统一，而且还需要有一系列的实施条例或实施意见等具体措施，从而保证它的实施效果。配套立法主要功能：一在于保持与其他相关法律的协调，防止法律发生冲突，保障一个国家的法律体系的协调统一；二在于补充或细化法律的规定，使得法律的可操作性增加，实现立法的效果。因此，《非物质法》要实现其立法意图，达到良好的实施效果，必须有相关的配套立法。《非物质法》的横向协调性配套立法：从《非物质法》的法律文本规定来看，《非物质法》实施的横向协调性配套立法有《文物保护法》、《保守秘密法》、《公务员法》、《民法通则》、《治安管理处罚法》等，但是在实施过程中，可能还会涉及到与其他法律部门的协调问题如《档案法》等。因此，《非物质法》在制定时需要与现有的这些法律部门协调，以此来实现或保障我国法律体系的协调统一。《非物质法》的纵向实施性配套立法有明示的《非物质法》的纵向实施性配套立法和默示的《非物质法》的纵向实施性配套立法。《非物质法》的配套立法制度存在的问题有立法不作为、配套立法的主体不一致、《非物质法》配套立法条款设置存在一定的技术缺陷、《非物质法》配套立法的名称不统一、不规范，这些问题还有待进一步解决。

    王仰文教授作了题为“平等文化权的行政法保护问题研究”的发言。他主要从三部分展开：一、宪法层面平等文化权利的基本内涵。在宪法文本和众多的政策文件中，平等权和文化权利也通常被分别表述。直到2007年，在中国共产党的十七大报告中，“文化权利”的概念才第一次被正式使用。在学术理论的探讨中，对“文化权利”概念的基础性认识可以追溯到人类文明的开端。迄今为止，我们也没有发现任何一个不存在争议的“文化”定义。根据现有的认识和立法经验，我们认为，所谓宪法中的文化权利，可以简单地界定为以文化为客体的权利。这里的文化“既指实际上已经展开的东西，也指本该展开的东西。这里提出的平等文化权，旨在强调作为社会成员的个人与集体，都应当平等地享有基本的文化权利。二、宪法平等文化权利的演进历程。在西方人权史上，人权曾一度被认为只包括消极权利，而不包括所谓的“积极权利”。 在中国古代，对“文化权利”也是非常漠视的，焚书坑儒、文字狱等就是对士大夫文化权利的一种变相剥夺。二次大战后，人们真切体悟到的是，“公民的经济、社会和文化权利，是同等重要和相互联系的。1966年，第21届联合国大会第2200A（XXI）号决议通过了《经济、社会和文化权利国际公约》，它第一次在世界范围内以法律的形式，确立了公民的经济、社会和文化权利，获得了大多数成员国的认可和支持。三、宪法平等文化权保护的行政法实现路径：1、明确平等文化权利的政府责任；2，完善平等文化权利的法律法规；3、构建以比例原则为核心的权利救济机制。

    喻中教授作了题为“作为法律效力终极依据的文化”的发言。他指出，凯尔森的宗教解释模式与施米特的“政治决断”解释模式都给我们留下了意犹未尽、隔靴搔痒的遗憾，都难以中肯地、妥贴地解释中国宪法的正当性依据与效力依据，那么，我们就有必要寻求解释宪法效力依据的第三条理论路径：从宪法序言的角度，解释宪法效力的终级依据。一、中国宪法序言与中国宪法效力的终极依据。宪法序言是如何为宪法、法律提供效力依据的？一方面，从形式上看，我们通过考察宪法文本内部的逻辑关系，可以发现，宪法序言与宪法正文是联成一体的，正文就是序言自然延伸的结果。另一方面，从实质上看，宪法序言的内容，就在于告诉我们，宪法正文的效力依据到底根源于何处。二、与美国宪法序言的逻辑作比较。与中国宪法序言的庞大篇幅相比，美国宪法的序言很简练，译成中文仅76字。但意涵丰富，概括起来，至少包含了以下三个方面的信息。首先，序言给我们提示的第一个词组是“美国人民”，以此传递出来的信息是：“美国人民”制定了这部宪法，或者说，这部宪法是美国人民共同意愿的体现。其次，宪法的效力依据或正当性依据，还依赖于宪法能够满足人民的实际需要的这种功能上。在这里，我们可以体会到处于主流地位的美国哲学，那就是实用主义。最后，美国宪法序言还有一个值得注意的倾向，那就是“谋求今后”的利益，以及“人民后世”的利益。

    杨凡博士作了题为“在中国特色社会主义理论指导下践行宪法”的发言。他认为，中国特色社会主义理论有着极为重要的时代意义与文化价值：不仅是对马克思主义的继承，也是对中国优秀传统人文精神的继承；不仅是对以往历史的总结，也是对未来中国社会的设计。中国特色社会主义理论是包容的，因此也是开放的。“特色”二字已经把古今中外一切先进文明和制度成果都包含其中。现行宪法的出台、修改与实践均是在中国特色社会主义理论的指导下完成的，坚持了人民民主思想，贯穿了以人为本的法治伦理。今后的宪法实践也必将沿着中国特色社会主义理论的原则与方向稳步前进。所谓“中国”，首先应该是一个文化的中国，且还不仅仅只是一个抽象的文化的中国，而是一个有着上万年繁衍生息和五千年文明传承的人文的中国。这一人文的中国，历来重视人的品格和文的精神的培养。那么中国宪法的核心价值理念在何处？在明确我国将长期处于社会主义初级阶段的前提之下，我们的宪法实践必须首先坚持四项基本原则。坚持四项基本原则既是坚持宪法实践的政治方向，更是坚持宪法实践的文化方向。其所坚持的文化方向，又不仅仅只是社会主义先进文化的方向，同时也是中国优秀传统文化的方向。只有这样去理解我们的宪法，才能真正理解现行宪法开篇第一句的精神要义：“中国是世界上历史最悠久的国家之一。中国各族人民共同创造了光辉灿烂的文化，具有光荣的革命传统。”也只有这样去理解我们的宪法实践，才能真正将我们这个新生的“中华人民共和国”同那个渊源流长的整个“中华民族”在历史和人文的双重维度上真正对接起来。

    林宗浩副教授作了题为“传统政府文化中的宪政之维度”发言。他考察了中国传统政治文化中的宪政因素，依次为中庸之道、民本思想、皇权与相权、田赋制度等。中庸是古代圣贤和帝王一直梦寐追求的最高政治理想和养性之道。如果说古时候的政治全归于执政者的“中道德行”的话，近代以来的执政纲要则更加依靠为体现中庸之道的“宪政制度”了。民本思想自古有之，而且历来都是立国之本和为政之要。孔子多次谈到仁慈爱众思想。孟子更多地从普通庶民的角度论及“仁政”和“王道”，孟子的仁政民本思想更契合于近代以来的宪政内涵。孟子的民本思想主要是通过“仁政”来实现的。秦汉以来，皇权和相权一直交替制衡互为牵制。皇权并非一直是大家理解的专制独权，更多时候是依赖于宰相或内阁实际操办。如其中一权独大，则大都发生在乱世或开国百废待兴的特殊时期里。其政权虽具有隶属于某家天下的阶级属性，但其具体运行之模式和成败得失不可不细察，可为以史为鉴、古为今用。土地田赋制度作为经济制度，关涉一国政体的根本。举凡政治、社会、文化等诸多要务都与此细细关联。宪政之要在于持守“中道”，即“执其两端，用其中于民”。一国的文化法治建设，固然是历史传统之下的进一步自然延伸和徐缓承继，绝不可能是外来文化“拔苗助长”式的生搬硬套。现今被称为宪政典范的美国宪制，细查其要义，也无非是对传统先例的进一步阐释，讲究的是“法律的发现”而非恣意“创制”。一国的法治建设，终归要取决于自己历史演进的“发现”。没有发现，谈不上任何“创制”。因此，余下首要问题是，如何发现传统，继而为宪政建设提供端倪和线索，才是问题之关键和核心。

    于涛博士生作了题为“中国文化国家构建与西方法律文化的融合”的发言。他指出，商品经济的发达导致中间阶层的势力，使得市民社会有足够的力量和国家抗衡。良法之治的观念要求法的公平、正义。从西方法律文化来看，强调私权利，一直认为法律追求的目标是正义，正义的核心是一种自由，但自由易被滥用，因此需要法律对自由的限制。文化国家是指文化自律性保障为核心，应强调文化的独立性和自律性。国家对文化的责任和义务是要求国家要保护保障文化，防止文化被操纵。现代国家的治理方式来看，文化自律性的保障必定要通过宪法来实现。文化国家是为了让人像人一样的生活，作为社会成员，能得到其他人员的尊重。文化上的人格存在是人格尊严存在的前提。民主化也是实现文化国家的必经之路。文化从国家那里取得其自律性。文化国家是法治国家的目标。宪法、法律也因文化而有了社会认同感，从而使法律得到更为普遍的遵从。我国2000多年的君主专制，确立了等级秩序。中国古代法律是礼法合一的，礼成为法律的指导思想。中国法律思想同西方法律思想也是有融合点的，比如民本主义。文化是以社会为基础而产生的，国家应该给与社会独立性和自主性，以让文化从国家那里取得独立性和自律性。

    林明教授评议。他指出，法律文化涉及到文化的源流，传统法律文化是其中很重要的一部分，中国传统社会被认为是非法治的社会，但是它有文化，包括法律文化非常发达，可以说是一个文化法治时代。而且儒家文化的融汇影响到了社会各个层面。法律文化分为制度层面的法律文化和观念层面的法律文化。制度性的法律文化包括法律规范、法律法规、法律设施，是国家法律文化的外在的表现形式；而观念性的法律文化包括法律理念、法律意识、法律思想，蕴含于整个社会的深层。法律思想和法律制度不一样，两者相互结合，才有法律文化的良性发展。构建现代法治社会，既要人类共性，也要有民族特性，现代法治社会要建立在本国家民族的历史文化和具体国情之上才不至于使现代法治失去基础，所以我们应该发掘、研究传统文化的精华，为构建现代法治文化提供思想渊源。儒家思想包括传统法律文化，在中国几千年的历史中有一种特殊的地位，这是中华民族传统的文化基因，它具有延续性，对我们当代中国的现代法治、民主法治有着重要影响。

    尹锺玟研究员评议。他指出，其在1999年的硕士论文是以文化基本权中的文化享有权为主题的。文化法相关的法治如何定义是最重要的。作为统一的科学技术法，文化法的研究意义重大。而且，文化财产已经跨越了传统的界限，扩散到经济等方面。因此，对于文化法应该如何定义、如何进行法律规制是非常重要的课题。在进行文化法研究的时候有可能出现同其他相关法律冲突的情况。文化本身的概念很宽泛、很抽象，所以，文化法的概念需要首先确定，不要无限地扩大。否则，和已有的其他部门之间的界限将很难界定。

闭幕式

    闭幕式由山东大学法学院林明教授主持，韩国忠北大学金铢甲教授与山东大学肖金明教授作闭幕致辞。

    金铢甲教授在致辞中指出，讨论所涉及到的文化宪法、具体的文化所有权等问题对以后解答有关文化国家与文化法治的问题很有帮助。我们现今的文化应当从传统文化之中继承和发展。他对受聘山东大学政治文明与宪政研究所客座教授表示荣幸和感谢。他认为，这次会议中日韩三国之间的交流来说非常重要，希望三国通过自身文化的不断发展能够成为主导世界的力量。在二十一世纪，文化将会成为极具价值的力量，这次会议为我们展示各自的文化提供了很好的机会，他感谢主办方为举办会议做出的努力，并感谢与会学者的参与和支持。

肖金明教授在致辞中感谢来自山大法学院的马建红副教授、林明教授，感谢他们在主持时代表会议主办方在闭幕致辞时应该对各方面表达的谢意，对所有与会代表特别是日韩学者的感谢，对会议发言人、评论人和主持人的感谢，对会议组织者尤其是负责会务的同学的感谢。肖金明介绍了会议的缘起，概括了文化国家建设的意义、文化国家与文化法治的关系、文化法治的基本原则与框架体系，“文化事业―文化自由―文化干预”与“文化产业―文化福利―文化规制”的两个基本逻辑，以及文化法学的学科特征和归属。他特别谈到金铢甲教授在文化权研究中的建树，以及他对本次会议议题的贡献。随着中国经济的不断发展和社会经济财富的增长，转型社会负面问题问题积累越来越多，促使着人们对文化重要性再次进行深刻的思考。从执政党、各级政府到各方面的专家都非常重视文化方面的重建工作，既有着把一个发展中大国建设成一个文化大国的理想与追求，也有着满足人民群众不断增长的文化生活需要的任务和责任。正是基于这些方面的原因，面向文化繁荣和发展的大势，我们就想从公法学的角度来探讨文化建设，法学学科尤其是公法学科特别是宪法学科不应在文化建设中缺席。

中国的文化建设，从法学的角度看，首先还是要立足于宪法，立足于人民群众的文化福利和文化权利，当然也包括文化自由与国家干预的问题。韩国的文化节始于1973年，已经有四十一年的历史了。中国从1987年开始设立文化节，至今年济南“十艺节”是第十届。如果从文化要素方面能够找到一些共同点，对推动国与国之间有关文化的学术交流以及文化的共同进步一定颇有助益。韩国学者的学术演讲和会议发言代表了韩国宪法学界对文化国家原理、文化宪法研究的水平。从文化宪法的角度上看，有两个概念是有区别的，一个是文化自由，文化自由与国家干预、政府干预及公权对文化领域的过度介入有关，所以文化宪法和它所导引的文化法治的价值倾向一定是规范政府的文化行为，以保护社会中思想、言论、信仰、科学研究、艺术创作等方面的自由。文化的创造者不是政府，而是社会和人民大众，只有当社会中的每个人及其群体拥有这种文化创造自由的时候，文化才能真正地形成和传承；另一个是文化权利，应当将其与文化福利联系在一起，与满足人民群众物质、文化生活需要密切关联，这在宪法中已有表现，并被视为执政党的根本任务。这样的判断能否导引出文化权利属于我们通常所讲的“经济社会文化权利”的范畴？政府应当积极地担负起这方面的责任，但这种观念和逻辑与我们之前所讲的有关自由的逻辑是有差别的。

另外，中国有文化事业和文化产业两个既关联又不同的概念。文化事业更多地包含着一种政治性和思想性的因素，在这个领域中我们的干预度是非常高的，因为这关系着社会主流文化和意识形态，它可能直接关系到我们思想自由的程度，文化宪法就是要关注文化创新与文化守成的关系。实际上，不仅在文化事业领域，在文化产业领域也涉及到政府有所为有所不为的问题，因为文化产业的繁荣和发展需要社会中各种文化要素最优化地结合，韩国对文化产业有促进措施，也有必要的管制。政府管制必须有度，从市场化的角度看，政府也有对文化市场过度干预的情况。无论是对文化自由的干预还是对文化产业发展的干预，对政府的规范就显得特别重要。从宪法的角度推演出公法与文化发展的关系，这也是当时设定会议主题时主要的考虑。

文化国家与文化法治建设不仅仅是宪法学界、行政法学界、法理学界、法史学界共同关注的问题，它还应该成为其它学科参与多学科共同关注的重要课题，多学科聚焦在这个共同问题的开发性研究上，会收到出人意料的效果。所以要特别感谢来自日本的儿玉晴男教授，他“单枪匹马”地参加会议并从财产法的角度对此次会议的主题做了非常好的扩展。今天山东大学法学院同时主办着一个关于校园民事法律问题的学术会议，一些民法教授表示对我们会议主题的兴趣，社会建设、文化建设、生态文明建设与若干传统法学学科、专业相关，宪法与行政法学应当以开放的姿态，整合公法的视野、方法，与私法、社会法相互包容、联动，一同进步和共同作用。

山东政法学院刘炳君院长在发言的时候谈到一个遗憾，就是在一些基本问题上没有达成更多的共识，这在会议主办者的意料当中，实际上几乎每个会议都会带着分歧结束，弥补这样的缺憾的唯一办法就是加强交流与沟通。汪全胜院长在开幕致辞中已经表达了明年四、五月份在威海举办学术会议的意愿，建议会议仍以文化国家与文化法治为主题，相信明年相聚在山东大学威海校区，当然也可以在韩国和日本对把这些主题进行更深入的探讨，这个领域一定会共识越来越多，分歧越来越少。其实这次会议还有一个遗憾，因为会议与一个全国性的更重要的会议时间冲突，本来应诺参加我们会议的几位学者没有能够到会，这是一个很大的遗憾。尽管如此，我们还是要在最后感谢他们以不同方式对本次会议的关注和支持。

文章来源：明德公法网 发布时间：2013/11/6