追随第一、二届全国公法学博士生论坛成功举办的稳健步履,高擎全国公法学博士生学术交流最高平台的论坛宗旨,第三届全国公法学博士生论坛2008年10月22日、23日在美仑美奂的杭州浙江大学之江校区举行。此次论坛由浙江大学光华法学院主办,论题包括两方面:“公法与法学方法”和“给付行政基本理论”。经学生自主运作的专家匿名评审,来自全国12所著名院校的32 名宪法学与行政法学博士生以及20多位知名公法学者参加了本次论坛。开幕式上,浙江大学副校长米茂德教授致词欢迎来自全国著名高校的公法学家与公法学博士生。随后中国法学会行政法学研究会副会长杨海坤教授、中国法学会宪法学研究会会长韩大元教授先后致词,韩大元教授在致辞中提出公法论坛具有以下五个功能:一是不同学校学生的交流平台;二是宪法学与行政法学学科间的交流平台;三是不同大学公法学学生与教师的交流平台; 四是不同大学公法学教师之间的交流平台; 五是不同学校之间博士培养机制的交流平台。浙江大学光华法学院院长孙笑侠教授宣布论坛开幕,并重点介绍了浙江大学光华法学院的成立、发展概况、院训、法科教育理想、学术旨趣与教学方针。
在翌日下午举行的闭幕式上,首先由第三届全国公法学博士生论坛博士生代表徐风烈总结发言。紧接着,林来梵教授等颁奖嘉宾为获得本届论坛优秀论文的博士生颁发证书。在浙江大学公法与比较法研究所所长金伟峰致闭幕词前,由本届主办方浙江大学向第四届主办方北京大学交接会旗,并请北京大学博士生代表林良亮发言。
在两天的紧张会程,本届论坛采取先由博士生围绕入选论文作报告,继而点评专家针对性点评,然后博士生与专家们围绕发言深入研讨的模式,将32位发言者的报告按主题分为5个主题8个单元,研讨情况按主题依次胪列如下。概述不周,或理解偏差之处,还请同道海涵。
一、 宪法方法论
宪法方法论在本届论坛议程上涵括了前三个单元12位博士生的报告。
(一)第一单元
第一单元的报告人为韩轶、骆正言、王书成与伏创宇;点评专家为张千帆与韩大元教授。
武汉大学韩轶博士生入选论文为《历史唯物主义的宪法学意义――一种方法论的思考》。在韩轶看来,历史唯物主义可以作为一种方法。而我国法学研究从1949年以来曾将历史唯物主义方法作单一化理解。在法学方法走向多元化的背景下,文章试图将历史唯物主义作为一种“方法论方法”看待,主张通过回归历史唯物主义所内涵的“反思与批判的精神”,重新审视历史唯物主义对宪法学研究的方法论意义。随后北京大学法学院张千帆教授进行了点评。张千帆教授首先善意地做了一些鼓励。继而对此文选题提出了质疑。张老师认为历史唯物主义作为革命哲学与宪法学作为建制性学问性质不同。我们可以学习马克思主义的社会实证方法,但不能混淆一种社会哲学史观与宪法方法论。韩轶报告存在的问题是,一是从历史唯物主义来探讨宪法学的方法,使文章显得比较政治化;二是没有说清楚历史唯物主义对宪法学方法论的具体启示,用抽象的方法来指引实用的法学比较困难。张教授最后给同学们提了一点建议,希望大家在做研究的时候,少谈论一些主义,多研究一些问题,少研究一些方法,把一个法学问题研究透了,那就是你的方法。
浙江大学博士生骆正言入选论文是《徘徊于合宪性判断之外――论回避宪法判断的原则》,他从日本的一个著名案例“惠庭案”说起,认为即使在宪法审查制度完善的国家,法院也恪守消极主义的立场,尽量在法律层面上处理案件而回避法律合宪性判断,避免妨碍普通法律的稳定和立法权的独立。但是议会意见受现实状况影响颇深,常弃宪法原则于不顾,盲目坚持回避宪法判断原则,其结果也可能姑息损害基本权利的立法行为。妥当的方法毋宁是准确划定回避宪法判断原则运用之界限。而后中国人民大学法学院韩大元教授进行了点评。韩教授指出骆正言博士的论文有四个方面是非常值得肯定的:一是论题非常明确,结构清晰;二是有问题意识,从中国实际问题出发;三是引用美国、日本的案例具有一定的典型意义;四是对于何时适用回避宪法判断原则掌握了一个原理。存在的问题是日语翻译需转化为中文的规范语言、回避宪法判断原则和合宪性推定原则到底是一种什么关系应进一步分析。
中国人民大学王书成博士的入选论文是《宪法方法论之中国觉醒――由合宪性推定说开》。他指出,通过对合宪性推定的认识,可以窥见宪法方法论具有自身独特的本体性价值。宪法方法论的存在根基于宪法区别于一般法所具有的独特性质。某种程度上,宪法区别于法律的特性决定了宪法方法论与法律方法论的不同。只有构建体系化的宪法方法论,才可以使宪法更加具有生命力。张千帆教授对其论文进行点评中指出,文章值得肯定的地方在于比较实在,其中的观点也是有可圈可点之处。作者区分宪法学方法论为宪法学研究方法论和宪法方法论,这是值得肯定的。问题是过于抽象,宪法的政治性没有准确解释,文章中政治性是法的价值观这个说法也不太准确。张教授建议在中国研究方法,要结合具体的事例和案例来谈方法。最好掌握了足够多的具体方法后再研究抽象的方法。
北京大学博士生伏创宇在介绍其论文《通向宪法秩序的宪法学方法论研究――以应然与实然为视角》时指出,宪法秩序的实现实际上是观念宪法、成文宪法、现实宪法三者之间的协调与统一的过程。文章通过对宪法秩序及其实现的解析,从应然与实然的层面上探讨并对由此而形成的具有典型性的宪法学方法论流派进行梳理,宪法学的方法论可以分为价值有涉的宪法学方法论、以规范宪法为中心的宪法学方法论、以现实宪法为中心的宪法学方法论和整合型的宪法学方法论。韩大元教授随后进行了点评,他指出论文优点比较明显,第一、论文格式和注释非常规范;第二,宪法学的方法和宪法的方法区分很有意义;第三,区分宪法学的方法和公法的方法;第四,根据自己理解把宪法学方法论分成四个方面。不足之处在于选题太大;文中的判断要通过说明理由进行论证,不能仅仅是判断;过于强调宪法的政治性忽视了其法律性。
(二)第二单元
第二单元的报告人有祝捷、李秀鹏、孙光宁与马剑银;点评专家为刘茂林与秦前红教授。
武汉大学博士生祝捷介绍他的论文《从主体性到主体间性――宪法解释方法论的再反思》时指出:对宪法解释方法论自身的探讨,可以从主体性和主体间性及其相互关系的角度加以展开。主体性理论在宪法解释方法论中的表现可以从作者中心主义、文本中心主义、释者中心主义和读者中心主义四个方面来总结。主体间性理论一方面保持各主体的独立性,另一方面充分尊重他者,意图形成一种共在关系。宪法解释方法论运用主体间性的理论成果,在文学意义和社会学意义上形成了二重主体间性,主体间性对宪法解释方法论最大的意义在于形成有利于多元视域融合的秩序。中南财经政法大学刘茂林教授对其进行了点评。他非常赞赏用这样一种阐释学的理论对宪法解释学进行探讨,这是一个很好的追求和尝试。刘教授同时指出,文章作者就宪法解释谈方法,从主体性和主体间性提出了很多主义,建议同学们少谈主义多研究问题,增强问题意识。
接下来发言的是中国人民大学的李秀鹏博士生,他的论文题目是《论宪法解释的正当性》。他指出,在实践上,宪法解释的正当性为一切释宪制度、释宪行为提供理论支持,它是确定释宪主体,选择释宪方法,架构释宪体制的依据。文章从内涵解读、目的分析、特殊性考察等方面进行论证,在对相关宪法解释正当性理论的比较之基础上,探求宪法解释的正当性之所在,并提出宪法解释应当在正当性的统摄下发展完善。武汉大学法学院秦前红教授对其论文进行了点评,秦教授对论文流畅的文笔以及逻辑的铺陈提出了表扬,但文中的三个问题值得商榷,一是宪法解释正当性,是在终极意义上探讨,还是在宪政秩序里面探讨;二是找寻最小公倍数如何充分的取样;三是如何将文章强调的“主权者认诺”化约为制度安排。
山东大学威海分校的孙光宁博士生在介绍他的论文《隔离的接受与不接受――布朗案中的法律论证》时认为,在布朗诉教育委员会一案中,社会一般观念中的共识内容随时代发生的重要变化,是决定案件结果的根本力量。而通过各种论证方法的使用,作为不同层次的“听众”,包括沃伦首席大法官和其他大法官等各方都接受了推翻“普莱斯案”结论、对黑人受教育权予以平等保护的观点,最终形成了布朗案的判决结果。刘茂林教授在点评中说,法律论证是为了增加听众的可接受度,这篇文章具有一定的理论价值。刘教授同时也提出了自己的问题,即法律论证的前提是一种共识,可是共识是什么?共识从哪里来?在这个案件中特别重要。以前的案件是赞成隔离,而本案中是不赞成,这基于一种观念的转变,即对黑人的态度,这是一个前提性问题。
本单元最后发言的博士生是清华大学的马剑银,他的论文题目是《基本权利体系的重构――哈贝马斯基本权利观及其方法论意义》。他的文章对哈贝马斯基本权利观进行了系统阐释,厘清了其对基本权利重构的思想史脉络,展开描述基本权利体系的基本面向与重构逻辑,并讨论了这一重构的理论贡献以及对经典法哲学的超越。并申明了哈贝马斯理论在中国语境下的方法论意义。秦前红教授对论文点评时表达了对文章非常欣赏的态度,他认为这篇文章有两点值得肯定,一是文章大致把哈氏的基本权利观理清了,逻辑比较清楚;二是有问题意识,在我国目前的理论研究情况下把视角放在当前的中国而不是过多地去研究国外的超前理论。缺点是论文中的关键词及注释存在不规范之处。
(三)第三单元
第三单元的报告人有王涛、涂四益、秦强与钱宁锋;点评专家为范进学教授与上官丕亮副教授。
第一位发言的是中国人民大学的王涛博士生。他的论文题目是《基本权利保护与衡量――一个初步的梳理》,他论述了衡量理论与基本权保护的关系,以阿列克西的原则理论为中心,对衡量理论展开分析,并由宪法解释之结果考量取向对利益衡量进行初步审视。上海交通大学凯原法学院范进学教授对其论文进行了点评。范教授肯定了作者选题的价值,基本权利保护与衡量的切入点很好。同时也建议最好能附带一些具体的案例,对基本权利如何冲突、如何进行衡量、如何去保护作一些更加深入的论述。
武汉大学的博士生徐四益随后发言,介绍其论文《宪法法律化:从政治到法律》。他认为宪法具有更多的政治因素,宪法的实施在很大程度上取决于各种权力对司法性的宪法适用机构的支持,对宪法的解释必须服从变易的社会政治经济条件的需要,但为着巩固宪法适用机构的权威,宪法解释在很大程度上只能是保守主义的牺牲品。不得高估宪法司法化对宪政建设的作用。苏州大学王健法学院上官丕亮副教授对报告进行了点评。他肯定了选题的价值,并提出自己对这个问题存在的困惑留给同学们思考,即作者所讲的政治是古代政治,现代政治是否与法律相并列?宪法与掌权者的关系究竟如何?宪法司法化与法律化是不是一样的关系,条件是不是一样的?
第三位发言的是中国人民大学的秦强博士生,他的论文题目是《宪法研究方法中的文本主义及其局限》。他认为,文本主义研究在宪法研究中具有极其重要的地位。但是,在当前中国的宪法研究中,文本主义解释方法具有难以消解的局限性,因而,我们不能单纯依据宪法文本来作为我们研究的起点,宪法的理念与价值也应该成为宪法研究的一个重要内容。范进学教授在点评中对秦强的观点表示赞成,他认为文章的价值在于一是对中国文本主义观点作了一个系统的整理,思路比较清晰;二是文中蕴含了一种矛盾或者期待,即期待用文本主义的方法去解释宪法而不是频频修改宪法。同时也指出,文章第三部分谈论文本主义解释方法的局限性时,将宪法文本本身的问题当成这个解释方法的问题,不合适。
最后一位发言的博士生是武汉大学的钱宁峰。他在介绍其论文《宪法学如何对待权力问题?――兼论宪法学研究方法的立场》时指出,权力问题已成为目前法学研究的重要课题之一,然而宪法学如何研究权力问题并未引起反思。国家权力与公民权利的对应关系是宪法学关注权力问题的基本视角,这种视角出现的缘由是政治学和社会学的权力理论对法学的渗透。宪法学认识权力问题要用权利的眼光来看待,这是由宪法学的根本方法是法学方法所决定的。上官丕亮副教授进行针对性点评,他对宪法学界如何对待权力问题表示了自己的兴趣,认为这个选题对宪法学的研究具有一定的价值。同时指出,文章第四部分以权利对待权力问题论述不够,需进一步深入阐述。
二、 公法制度与公法原理
本部分的综述涵括两个主题:公法制度被安排在22日第四单元;公法原理被安排在23日第四单元。
(一)公法制度
22日第四单元的报告人有朱世海、杨盛达、王天林与颜廷;胡锦光与王广辉教授担任点评专家。
首先发言的是中国人民大学的朱世海博士生,他的论文题目是《论人民政协在国家与社会关系中的地位和作用》。他认为,人民政协是爱国统一战线组织,是多党合作和政治协商的重要机构,是发扬社会主义民主的重要形式。一方面政治国家通过人民政协团结凝聚公民社会,为决策和立法提供合法性;另一方面,公民社会通过人民政协进行政治输入,并能够监督公共权力。中南财经政法大学王广辉教授对其论文进行了点评。王教授认为文章以中国的问题为研究对象值得肯定,从国家与社会关系这个角度切入很好,使用了国家、社会和建制组织的三分法也值得表扬。但是,三分法的理论没有深入阐述;文章充斥结论,缺乏具体论证,因而整个文章逻辑论证的严密性需要加强。
第二个发言的是中南财经政法大学的杨盛达博士生,他重新提交了修订后的论文《我国宪法监督制度的病理分析――兼及我国宪法监督制度的创造性转化》并对其做了介绍。杨盛达以违宪审查制度的人权保障功能为研究视角,论证了我国宪法监督制度的病理链条即 “未有效理论化的违宪审查→未有效制度化的宪政实践→未宪政功能化的宪法解释→基本权利效力的空壳化”。并对如何实现我国宪法监督制度的创造性转化作了7点论证。中国人民大学法学院胡锦光教授对其论文进行了点评。胡教授对违宪审查这个论题的价值表示了肯定,这个选题在中国当下具有现实的意义,文章的论证也较为彻底。但是同时认为文章批判性太强,在中国讨论问题还是要立足于中国宪法的价值选择,而不能一味地进行批判,颠覆性地论证在我国不现实。并一一指出了论文中一些细节上的不准确之处。
第三个发言的是山东大学的王天林博士生,他的论文题目为《我国现行劳动法制的反思与完善――基于国际劳工标准的比较与评析》。他认为,我国现行的劳动法制在自由结社、集体谈判、反就业歧视、强迫劳动以及童工保护等方面与国际通行做法还不一致,其中反映出劳动法立法指导思想、劳动立法体系以及劳动执法、司法和劳动争议处理机制等方面都存在着突出问题,需要完善劳动争议处理机制,尤其是劳动司法保障机制建设。胡锦光教授对其论文进行了点评。胡教授认为,从中国目前社会发展阶段来研究劳工权利保障问题,如黑砖窖问题,民营企业不尊重劳动者权利等,本文非常有意义。同时应当在国际劳工标准产生的社会背景方面,用公法学的视角进行一些深入的研究。
南京大学的颜廷博士因事提前离会,未能现场发言。其入选论文为《探究司法审查的正当性根源:美国学界几种司法审查理论述评》,文章认为自沃伦法院时代以来,美国学界有关司法审查制度正当性的理论探讨不断推陈出新。1960年前后学界大多认为,只要司法审查能促进民主,并维护宪法原则的连续性,就是正当的;1970年以来至80年代,不少学者支持程序民主路径,反对司法权就民意立法进行实体价值判断。1990年代前后,在实体价值路径和程序价值路径都遭到质疑的情况下,不少学者转变以往的纯粹法律视角,从哲学、政治制度结构、道德、文化等角度重新评估司法审查的正当性。同时,回归传统的学者则提出了原旨主义理论和司法最低限度主义理论,回应司法审查“反多数”难题。进入新世纪,学界从监督民主程序入手,探讨司法审查正当性。
(二)公法原理
23日第四单元的发言人有白斌、刘晓源、沈秀芹与陈�P。周永坤、林来梵教授担任点评专家。
浙江大学光华法学院的博士生白斌的入选论文是《何谓Rechtsdogmatik?》。白斌在发言中认为德文Rechtsdogmatik,最适当的汉译是“法教义学”,其乃是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,研究以规范现象之身份而出现的法,以一国现行实在法秩序为基础及界限,并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学。在实践方面,它强调现实问题的有解性,并以实现更多具体细节上的正义为目标。对我国法学界而言,法教义学在体系化、司法减负、制约恣意、促进法律共同体的构筑等方面的功能颇值关注。苏州大学王健法学院周永坤教授对其论文进行了点评,周教授肯定了白博士的选题,称赞其将德文Rechtsdogmatik一词概念的形成史,到其倾向性特征,再到它的功能做了极为有条理的论述,具有深厚的学术功底。同时周教授也提出了自己的问题,法教义学有没有缺陷?中国的法教义学基础是否存在?“法与权利”兼指的词在中国是否存在?
山东大学法学院博士生刘晓源的入选论文为《财产意义的追问》。刘晓源认为从财产对人的意义来讲,财产源于人的本能,财产因满足人的生存需要和其他需求而存在。接着阐述了财产的宪政意义、财产与权力的基本关系、财产分别在专制制度和民主制度下的积极作用,揭示了财产在宪政制度形成过程中的重要功能。最后简要阐述了现代社会对财产权的限制与保护。浙江大学光华法学院的林来梵教授对其论文进行点评时指出,这篇文章考察宪政意义下的财产权,立意高远,材料翔实,文笔流畅。但是,一是问题意识不明确,何以追问财产的意义?二是文章强调的“人的占有欲”何以正当化?没有解释。三是中心部分不够丰满,还比较单薄。四是财产对宪政的意义仅仅是一个方面,财产对抗权力有较多论述,但缺少权利的内容。五是文章结构上有断裂。
山东大学博士生沈秀芹的入选论文是《生命科技的法律规制研究》。现代生命科技因其直接影响到人类的生命活动、生存繁衍的方式、甚至未来命运而使得传统的观念受到了前所未有的冲击和挑战,引发了很多伦理、社会、法律问题。面对此种局势,沈秀芹认为法律规制是最为有效的应对措施。国外生命科技的法律规制已有具体的国际公约与各国国内立法,相对来说,尽管我国已制定一些行政法规与规章,但存在立法层次低、法律漏洞多的不足。最后提出了完善建议。周永坤教授随后对其进行了点评,他非常称赞论文的选题,十分新颖,在科技迅猛发展的今日具有现实意义;条理清楚,文笔流畅。但题目较大,文献梳理不够;理论深度还有待于进一步提升。周教授还教导说,论文要围绕某一个具体问题考察,这是论文与教材的不同。
吉林大学理论法学研究中心的博士生陈�P的入选论文是《论马克斯·韦伯之公法政治理论的中国化》。陈�P首先提出问题:一种政治关怀,它是否适用于中国,是否有益处而应当在中国提倡,或者是有诸多弊端而必须群起以反对?然后她评论说,这一问题的回答应当成为新一代学者在言说包括马克思、韦伯及其它“大师”时所必须留心的一项“学术义务”。她的明确主张是,我们至少不能再继续把一切大师的知识都看成是客观、纯粹的分析对象了,而需要与历史感和历史情境切合起来以完成我们自己的认知与判断。林来梵教授结合韦伯的具体政治理论点评了这篇论文,林教授认为这篇论文的主题很有特色,也有较强的学术意义。但主题还需要斟酌;对韦伯理论的特定历史背景缺乏论述;文献需要进一步梳理;而且文章较倾向于政治理论,但对韦伯政治理论要点的把握不够精确;文章结构还需进一步完善。
三、行政法学方法论与行政给付
本部分的综述涵括两个主题三个单元:行政法学方法论被安排在23日第一单元,行政给付被安排在23日第二单元与第三单元。
(一)行政法学方法论
23日第一单元的报告人有林良亮、袁勇、门忠敬与吕成。应松年、杨寅教授担任点评专家。应松年教授23日早晨刚刚赶到论坛现场。
北京大学博士生林良亮的入选论文是《行政不作为国家赔偿立法再思量――对“行政立法简易主义”的一种批判》。他的文章针对正在进行的国家赔偿法的修改,观点集中而又明确:行政不作为国家赔偿立法不仅需要进行赔偿与否的表态性立法,还需要解决不作为认定标准、国家赔偿与其他救济途径的关系以及赔偿范围等诸多问题。目前专家修改建议稿将行政不作为国家赔偿立法简单化的做法,陷入立法简易主义的逻辑,使得行政不作为国家赔偿立法出现有规定无救济的局面。国家行政学院的应松年教授对其论文进行了点评。应教授肯定了这篇论文的选题价值,并向同学们介绍了最近国家赔偿法修改的最新动态。他说,谈到不作为赔偿,不作为包括应申请不作为和应主动作为而不作为两种,后者更难认定。新法中要加上精神赔偿,赔偿的数额参照民事赔偿标准。但公权力对相对人的伤害与平等主体间的伤害大不一样,是否要加重赔偿还在进一步的讨论之中。总的来说,国家赔偿法一定会改,以避免目前实施上的不力。
浙江大学光华法学院的博士生袁勇的入选论文是《行政裁量的规范实证分析》。在发言中,他介绍的主要内容如下:在实定法层面,行政裁量形式上可以分为行政法外与行政法内、绝对的与相对的4种基本类型。行政法外的行政裁量是指最终不受行政法效力控制的行政裁量;行政法内的行政裁量形式除了个别绝对行政裁量外,主要是具有合法与合理的双重面向,并在初始合法的前提下可辩驳的相对行政裁量。相关论辩的最终结果只有认定为合法性问题才有法律意义,否则就属于绝对行政裁量。以此观之,行政诉讼制度内关于“合法但存在合理性问题”的规定存在涵义混乱和逻辑错误。上海政法学院的杨寅教授对其进行了点评。杨教授赞赏了袁勇文章选题的价值,认为整篇文章行文流畅、论证严密、注释规范,反映了作者扎实的基本功。对行政裁量的几种不同分类反映了作者关于这个问题独到的见解,值得称赞。同时指出,文章还需要进一步研究“实证分析”的含义究竟是什么。
中国政法大学博士生门忠敬的入选论文为《行政软权力运用方式的独立价值与功能》。他介绍的主要内容是,在构建多元民主与和谐社会的大背景下,行政软权力因其独特的运行方式,在当代中国的公共管理领域具有相对独立的价值。在实现行政的积极塑造功能、降低公共治理成本、维护和谐稳定的社会秩序以及构建符合国情的行政伦理、主导法治文化和控权法“三位一体”的行政权运行与控制模式等诸多方面,发挥着愈来愈重要的作用。应松年教授在点评中指出,在我国建立服务行政的目标下谈论这个话题具有一定的现实意义。行政软权力运用方式与行政指导有一定的相似性。硬性执法与软性执法的关系如何?协商民主具有政治上的含义,本文能不能拿来就用?分析柔性执法等可否从具体的法律规范入手?服务型政府和软权力有何关系?这是处理权力变化的重要问题。对这些问题,应老师建议作者进一步研究。
苏州大学博士生吕成的入选论文是《行政决策的行政法分析――以“行政过程论”作为方法论》。吕成认为,对行政决策的研究不能仅局限于行政管理学领域,行政决策的法治化要求对行政决策加以行政法的分析。“行政行为形式论”作为行政法学的一种传统方法论在分析行政决策时难以突破其固有界限,以“行政过程论”作为方法论分析行政决策更符合行政决策的实际,对于实现行政决策的法治化更具现实意义。杨寅教授进行了点评,他认为作者的选题比较新颖,值得表扬,行政过程论作为解决问题的手段之一具有现实意义。同时指出副标题不准确,文章有失丰满,建议作者可以进一步完善文章的结构。
(二)行政给付
1、行政给付(上)
23日第二单元的报告人包括徐健、陈锋、李修琼与刘琳;杨海坤与朱芒教授担任点评专家。
上海交通大学凯原法学院博士生徐健的入选论文是《论城市公共建设中的规制性征收――公共服务私人供给的一种路径》。其报告的主要内容是:通过适当的方式完成公共建设任务以满足不断增长的社会需求,同时又不至于造成财政上的窘迫,已然成为城市政府面临的新挑战。在美国,规制性征收正是回应上述挑战而逐步生成的公共建设新路径。与以私法形式完成行政任务的模式不同,规制性征收通过直接强制的手段将行政任务赋予私人主体,因此,其法律规制问题尤其引人瞩目,而应予重点探讨。苏州大学王健法学院
随后苏州大学的陈峰博士生进行了发言,他介绍了其论文《试论实现给付行政任务的公私协力行为》。他认为,相对于德国、日本以及我国台湾地区等地,我国大陆学者对公私协力行为的研究乏力,严重滞后于现实的发展。因而有必要从行政法学角度加强研究,以力图对现实有所指导。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择是相关重要的理论问题,也是现实问题,公私协力行为对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。上海交通大学凯原法学院朱芒教授对其论文进行了点评。朱教授肯定了这篇论文的选题意义和选题角度,认为这个论题在一个宏观的框架下展开值得肯定。同时建议作者讨论中国问题时,要关注中国的历史发展背景。
第三个发言的是中南财经政法大学的李修琼博士生。她在介绍其论文《政府公共服务承诺的法律解析――一种公法与私法融合的视角》时指出,我国正经历着从经济建设主导型政府向公共服务主导型政府转变的重要历史进程,如何提高政府公共服务的质量与效率成为各方关注的焦点。在由政府垄断提供公共服务的领域,通过“消费者”中心地位的确立,刺激与促进政府公共服务成为一条优化的路径。政府的公共服务承诺不应停留于“政治作秀”的层次,应纳入法律运行的轨道,并适当借助于现行的若干行政救济制度,发挥相对人的能动性。杨海坤教授点评了李博士的论文,他指出政府公共服务承诺涉及到政府诚信问题,这个选题在当下具有很强的现实意义,有问题意识,值得称赞。同时,公共服务合同的性质仍需进一步界定,文章最后提出的问题正是文章的价值所在,还有待研究。
最后由中国政法大学的刘琳博士生发言,她的论文题目为《论社会救助法的基本原则》。刘博士认为,当前阶段的《社会救助法》(征求意见稿)第四条明确规定了社会救助法的基本原则,但依确立基本原则的形式标准和内在根据,该条规定的五项原则除“保障基本生活”可作为基本原则外,其他几项原则因未能体现这部法律的根本价值和基本矛盾而不宜作为社会救助法的基本原则。在分析社会救助法基本原则确立标准的基础上,刘琳提出我国社会救助法应当确立以下基本原则:普遍性原则、保障基本生活原则与补充性原则。朱芒教授在对其论文的点评中指出,文章对《社会救助法》(征求意见稿)第四条的研究比较深入,对不足之处进行了详细的分析,对其基本原则提出了自己独到的见解。同时,朱教授提出了自己对于这个论题的一些深层疑问,比如现代国家的责任从哪里来?到何种程度?原则有什么意义?法律起草中要不要写?等等,希望作者进一步研究。
2、行政给付(下)
23日第三单元的报告人包括廖原、张效羽、栗燕杰和曹鎏;肖金明与朱淑娣教授担任点评专家。
第一位发言的是中南财经政法大学的廖原博士生。他的论文题目是《论行政给付的涵义和范围》,他认为随着行政法的发展与行政法治的推进,服务行政理念的深入人心,使人们对行政给付的需求日益迫切。从行政给付的范围来对其进行总体性的梳理有助于我们更好的把握行政给付的实质。行政给付的范围包含行政给付行为主体的范围、行政给付的行为种类范围、行政给付的程度等三个方面。就其本质而言,行政给付的范围就是政府的给付责任范围和相对人的受益权利范围。山东大学法学院肖金明教授对其论文进行了点评,肖教授肯定了行政给付这个话题在当前服务型政府背景下所具有的价值。文章文笔流畅,行文规范。同时指出了论文的可完善之处:行政给付泛化;行政给付的主体、行政受益权的主体没有界定清楚;行政给付的范围会有交叉,因而行政给付分类的逻辑性还有待完善。
第二位发言的是浙江大学的张效羽博士生,他的论文题目是《论作为行政给付依据的宪法劳动义务规范》。张博士在介绍他的论文时说,宪法劳动义务规范传统上作为“不劳动者不得食”的体现已经失去其存在的意义,但其作为宪法的成文规范,简单地予以废除意味着法解释学的失败。实际上,义务不仅意味着国家的强制,也意味着国家责任的豁免。宪法劳动义务就是在宪法上确立了公民自食其力、自力更生的基本义务以及国家在这一范围内物质帮助义务的豁免。这一规范的建立,构成了行政给付中国家责任范围的重要依据,并且已经在我国最低生活保障制度中有明确体现。复旦大学法学院朱淑娣教授对张效羽博士的论文进行了点评。她认为作者研究的是中国现实的问题,体现了较强的文本意识,整篇文章的论证紧扣主题,逻辑严密,行政法基本功非常扎实。文章中,宪法劳动义务规范论述的较多,尚未发现“行政给付依据”的阐释,因而存在实际论题不同于文章命题的嫌疑。
随后发言的是中国政法大学的博士生栗燕杰,他介绍了其论文《行政受益权权利化及实施保障研究》。栗燕杰同学指出,从行政给付到行政受益权利,既是从国家到民众的视角转换,同时也带来了制度实施、保障的诸多变化。一方面,历史和逻辑提供了从给付行政迈向行政受益权的发展理路;另一方面,受益人的主体地位确立也需要建构起行政受益权的观念范畴。行政受益权确立之后,研讨重心顺延至行政受益权的实现与保障。对此需要从实体性保障与程序性保障两种面向进行展开。肖金明教授点评了这篇论文,他对行政受益权这个论题的研究意义表示了赞赏,认为具有浓厚的实践性色彩和开放性特征,立足于现实样态和实际问题的关切基础。同时肖教授认为权利与义务的相对性在文中没有体现;实施机制需要法律关系基础的保障,这方面的论证还需加强。
最后发言的是中国政法大学的曹鎏博士,她的论文题目是《支配行政给付变动行为的信赖保护原则适用研究》。她介绍说,行政给付作为现代给付行政模式下政府行为的主要方式,其变动行为毫无疑问地成为与负担行政行为相类似的损益行政行为,我们应该如何平衡法安定性理论与依法行政原则在行政给付中的适用,信赖保护原则恰恰为上述冲突提供了研究的突破口。朱淑娣教授点评了论文,朱教授赞赏作者将总论中的行政法基本原则与具体的行政行为结合起来进行分析的路径,认为这是一个很好的视角和切入点,对于行政法基本原则的适用具有现实意义;同时建议作者对于文章的题目可以考虑改进。
四、收获之后的期待
第三届全国公法学博士生论坛圆满闭幕了,参会的博士生代表与听会的所有法科学生带着沉甸甸的收获离开了。在这些收获中,有与会导师们的具体观点的启发,也有海归派代表学者振耳发聩的“治学务必实用”的教导,更有与会导师对研究方法、规范与路径的指点,还有不同学校公法学研究特色的借鉴。对于部分宪法学入选论文过于抽象、不具有中国问题意识的批评,是多位导师提出、与会师生感同身受的;“少谈主义、多研究问题”是几位导师针对年轻学人追求形而上学术的肺腑之言;对于产生于特定时空的理论、法律制度的社会历史背景要有切实把握再谈引入中国的可能,这是几位导师针对多篇公法学论文提出的基本学术规范;对于教材与论文的区分也是几位导师先后提示全体参会法科学生的“学术常识”。能否对金融救市、食品药品监管中的行政裁量作些针对性研究,是几位教授对偏好行政法基本理论研究的学子提出的建议。对于副标题的规范使用是韩大元教授在会上屡屡告诫大家的,对于中国宪法条文的引用也是他反复提醒大家的;而关注立法学以致用、在做出结论之前要全面阅读国内外相关资料是应松年教授带给法科年轻学生的谆谆教导。
我们期待着,下一届的全国公法学博士生论坛更精彩,带给法科学生的收获更丰实。也许我们可以期待更多院校的公法学博士生的参与;期待公法学界的学术先进集中给与会博士生指点公法学研究的世界前沿信息;期待行政法学者对宪法学研究的高远给予欣赏,宪法学者对行政法学研究的务实给予褒扬;期待港澳台的公法学者与学子的积极参与,毕竟我们同是汉语公法文明的当代承担者;期待主办方将自由讨论阶段的诸多真知灼见与观点切磋记录下来,使公法学人学子获得信息共享;期待宪法学子不要为“时尚”而阐释空疏的“主义”,而要研究切切实实的中国问题;期待我们会后借助各种媒介的公法学交流更频繁更畅快。