对一个学科在两年内的总体研究进展进行实质性评估,本身就是一种极大的知识挑战;对一个正处于结构性转型之中、内部存在较大范式歧异的学科进行实质性评估,更是巨大的知识冒险。毕竟,这不同于在单篇论文中对某个具体的学术议题进行文献综述,而是涉及对整个学科的方向性判断,在各个环节上都有可能出现差错:在对原始资料的搜集上,遗漏在所难免;在对一篇具体论文的实质价值进行判断时,学者之间尚且会出现意见分歧,要对数百篇论文形成一致的看法,那更是天方夜谭。或许正因为对这些因素的担忧,过去学者很少敢于尝试这种公开的、大规模的学科发展实质评价。然而,如果无人愿意迈出这一步,一个学科内部的学术讨论就难以成熟,“数量为王”的风气还会持续下去。有鉴于此,我们仍然选择开始这项艰巨的工作,但同时也承认这项工作的尝试性:本文提供的实质评价会不可避免地受到资料以及特定理论前见的局限,但我们希望这种局限能在它所引发的讨论中获得克服。
本文试图以2010―2011年间发表的国内期刊论文为基础,对中国行政法学在这两年中的进展作出初步评价。本文所考察的论文主要来自法学专业期刊,但也有部分来自综合性学术期刊。在考察期刊论文的同时,我们也考察了同期所发表的一系列专著。由于专著往往是前一阶段发表的文章的集合,而且考虑到出版周期的因素,往往不能即时反映作者在现阶段的思考,因此我们不在正文中对之专门展开分析,而主要放在引注之中,作为正文论述的补充,以帮助读者了解行政法学研究的总体状况。
本文将以行政法研究的不同范式作为基本线索,回顾中国行政法在这两年中的发展。本文主要从三个维度展开对论文的评价:第一,有无提出具有重要理论与实践意义的问题,并作出有力的回应?第二,在研究方法上对其他研究是否具有借鉴意义?第三,其知识背景是否有独特之处,对其他研究具有启发意义?我们并不试图作类似会议综述那样详尽无遗的列举,而是将视角集中在少数具有较大创新意义的论文上。
从总体上说,2010―2011年间中国行政法学发展较为平稳,2008―2009年间逐渐形成的两大研究范式的分野在一系列具体研究中进一步深化。以“行政行为―司法审查”为主轴、规范主义进路为侧重的传统行政法学理论框架仍然是多数学者研究的起点和参照系,如何完善既有的行政法法教义学和法解释学仍是多数学者的努力方向。但重视行政过程对多元的合法化资源(而非简单的“合乎法律”)的需求、大规模引入“法律与社会科学”研究方法的新行政法研究范式也在扩展自身的影响力。这两种研究范式侧重点不同,同时也存在相互补充的一面。学者在对许多热点实践问题的回应中,往往混用两种进路,但目前的研究中尚没有出现将规范主义进路与功能主义进路熔于一炉的成熟范式。
本文将首先回顾两大研究范式的发展历史,从而为评价2010―2011年间的学术研究进展提供一个情境(context)。其次,我们将回顾传统理论体系所涵盖的一系列研究,然后过渡到比较符合新理论范式的研究。再接下来将评论学者对一系列实践热点问题的回应,在这部分,学者往往混用两种不同的进路。在此基础上,本文将对行政法学的发展进行展望。
一、两种研究范式的分野
规范主义进路与功能主义进路之间的紧张,在许多部门法中都存在。离开规范主义进路,法教义学与法解释学就无从建立,法学与其他学科之间的界限就难以明确。但规范主义进路解决实际问题的力量往往依赖于既有规范的完备与成熟程度,如果缺乏这一条件,规范主义进路解决问题的能力就会大打折扣,而不得不求诸功能主义进路。
从20世纪80年代到90年代,中国行政法学通过概念法学的建设,逐渐将自身与行政管理学区分开来。我们可以通过对行政法学教科书的回顾来追溯规范主义进路的发展成熟。新中国第一本行政法教材《行政法概要》出版于1983年,仍受到苏联行政法教科书较重的束缚,其中虽然使用了行政法关系、行政行为等概念,但近二分之一的篇幅被用来处理国家行政管理和部门行政管理内容。在这一阶段,行政法学与行政管理学的界限仍然模糊。经过20世纪80年代的探索,1989年7月罗豪才主编出版的《行政法学》教材提供了新的宏观理论体系,全书分行政法基本概念、行政法基本原则、行政法律关系主体、行政立法、行政执法、行政司法、行政监督、行政合同、行政程序法、行政责任与行政赔偿、监督行政行为和行政诉讼等十二章,将行政法律关系的核心即行政法律关系主体的权利(职权)、义务(职责)作为编写的主线,部门行政法不再纳入教材内容。经过20世纪90年代的进一步探索,至1998年,姜明安牵头组织编写的教育部核心课程教材《行政法与行政诉讼法》基本确立了我国行政法学的学科体系,在教材随后的四次修订中,内容又有所微调。在目前来看,这一学科体系在很大程度上是以“行政行为―司法审查”为主轴,包括行政法基本原则、行政主体、行政行为(行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制、信息公开、行政契约等)、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等一系列内容。行政法教义学即在这一框架下得以展开。
通过行政法学概念体系的建设,中国行政法学成功完成了本学科相对于行政管理学/公共管理学的“独立运动”。行政法学关注的核心是行政活动的合法律性,其预设是通过严格遵循通过民主政治过程产生的法律,行政活动可自然地获得法律所“传递”过来的民主正当性,行政法学努力的方向是确保这一传递过程的各个环节都不出问题,而司法审查则是保障机制的重中之重。行政的效率在很大程度上被视为一个公共管理学问题,而非行政法学问题。在这一框架下,行政法学实质上将大量研究领域让给了公共管理学。比如说,行政法学区分“内部行政行为”与“外部行政行为”,一个行政行为如果被归类为“内部行政行为”,由于在当下不被列人司法审查的范围,也就不会吸引行政法学者的注意。于是,“内部行政行为”实际上被划归公共管理学的研究对象。在行政组织法的研究中,与司法审查相关的行政权限划分会被纳入行政法学的研究范围,而内部机构的设置、人员编制、财政保障等维度,基本上被纳入公共管理学的范畴。
规范主义进路保证了行政法学科的独立性,但一系列因素阻碍了其力量的发挥。行政法法教义学的发展不仅受阻于许多领域立法的不健全,更是受到中国行政诉讼制度不完善的消极影响,司法审查所能审查的行政行为受限较多,导致行政行为与司法审查难以建立一一对应关系,这就阻碍了以“行政行为―司法审查”为主轴的规范理论实践作用的发挥。但另一方面,中国的行政形态随着改革的推进和社会的现代化,正在发生重大变化,仅限于对有限的行政行为进行合法律性判断,已经日益难以满足现实的需要。在这一背景下,从世纪之交开始,一些学者在具体的研究中越来越多地引入功能主义进路,如在考虑公立大学、行业协会等“法律法规授权的组织”组织在具体事项上是否能成为行政诉讼适格被告的问题之时,反思“行政主体”概念缺乏实质性标准的缺陷;在行政规则制定程序的研究中,探讨专家与大众的权利配置对于行政规则的理性与可接受性的影响,并从符合价值偏好而非简单的“合法律性”角度来解释“可接受性”,而这在很大程度上已经超出了对形式主义的“合法律性”的关注。
同一时期,中国政府以建设“法治政府”为号召,全面加强行政自制,带来了极大的规则创制需求。国务院于2004年发布《全面推进依法行政实施纲要》,于2008年发布《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》,于2010年再次发布《国务院关于加强法治政府建设的意见》。这些政策性文件全面加强了行政体系的自我规制,在规范性文件制定及合法性审查、备案审查制度、行政裁量基准、重大决策的制定程序、政府信息公开、行政问责制等方面展开了大规模的、以行政部门为主导的规则创制活动,而所有这些活动就需要行政法法学者的深度参与。学者不能不直面行政过程,把握行政过程中的价值与利益冲突,从而思考更为合理的规制方式。正是在这一期间,中国行政法学者的知识结构开始发生明显变化。在长久的积累之后,新理论范式呼之欲出。
2008―2009年是行政法学者提炼新研究范式的关键时期。以2008年4月北京大学“新概念行政法”研讨会为起点,许多学者参与到对旧研究范式的反思和新研究范式的建设中来。赞同新范式的学者普遍认为,传统行政法囿于对行政权的“执行权”(executive power)传统界定,假设行政机关通过严格执行立法机关制定的法律即可获得从立法机关“传送”过来的民主合法性,但在行政权全面扩张、专业性日益强化的今天,严格规则主义的“无法不行政”的可操作性日益下降,行政权面对多元利益和价值的冲突,仅仅凭借遵循已有的立法,也无法一劳永逸地证成行政的正当性(如环评合格、手续规范的化工工程在各地频频遭到民众抵制)。行政过程在很大程度上已经“政治化”了,其正当性也就需要更为多元的证成。如果说行政法是一套对行政活动进行合法化的知识和技艺,在行政活动高度复杂化的今天,行政法学者不能不首先深入理解当下的新行政形态。在对其进行规范化的同时,不仅要考虑合法律性,同时也要考虑行政效率、民主价值等维度。
一旦将纳入“合法律性”之外的合法化资源纳入考虑,新行政法与传统行政法的研究范式就马上拉开距离。传统行政法追问行政活动是否合乎法律,而新行政法却要进一步追问:行政活动是否能解决问题?因此,新行政法必须首先能描述和分析行政权的功能与现状,然后在此基础上寻求问题的解决。法教义学和法解释学的重要性必将下降,“法律与社会科学”进路凸显出来,学者往往需要引入法律社会学、法律经济学乃至法律人类学的方法来把握行政过程。但这同时也意味着规范主义进路在行政法学与行政管理学/公共管理学之间的区分又进一步模糊化了。我们很快可以看到,在对行政规制的研究上,许多行政法学论文与公共管理学论文在研究进路和风格上已经高度接近。
正因如此,早在2009年,就有学者对“新行政法”的发展方向提出疑虑,认为如果没有概念法学的介入,新行政法的功能主义进路可能会将行政法学带回到1895年迈耶创建现代行政法以前行政法学与公共行政学难以区分的状态。从理论上讲,新行政法对“行政过程”的关注应当有助于形成更为完备的法律体系,从而有助于发展出一套升级版的法教义学。但就现实研究进展来看,即便一些学者有强烈的法教义学追求,对于两种研究范式如何结合,尚缺乏成熟的方案。因此,两条进路之间的紧张必将长期存在。
二、传统行政法研究的进展
2010-2011年间,大多数行政法学者仍然选择在行政法传统理论框架内研究,或者继续丰富传统框架的内容,或者对其进行反思和修正。行政法传统理论框架以“行政行为―司法审查”为主轴,包括行政法基本原则、行政法主体、行政行为(行政立法、行政处罚、行政许可、行政强制、信息公开、行政契约等)、行政复议、行政诉讼、国家赔偿等一系列内容,下面分别论述。下文将分析这些领域中的研究进展,但同时也专辟一节讨论法解释学方法的运用与判例研究。
(一)行政法基本原则
中国行政法究竟有哪些基本原则,不同学者从不同的角度出发,往往会得出不同的见解。20世纪90年代的讨论,主要是围绕合法性原则和合理性原则两大原则展开。而从新世纪以来,具体行政行为中所贯彻的行政法原则引起学者更大的关注,包括平等原则、信赖保护原则、正当程序原则、比例原则、应急性原则等,但对合理性原则的讨论并没有降温。从期刊论文来看,2010―2011年的基本原则研究在合理性原则与比例原则上取得一定进展。
新世纪以来,源于德国的“比例原则”一直是行政法学者关注的焦点,甚至在一些司法实践中得到了应用。2010―2011间,一些中国公法学者对德国学者阿列克西富有新意的“比例原则”解释作了介绍。有两篇论文专门讨论了阿列克西《基本权利论》对“比例原则”的解说,以及在德国公法学界所引发的一些讨论。这种述评工作是非常必要的,但可以进一步深入到对该原则在德国的学说史的系统梳理。
“合理性原则”源于英国,一直就是行政法学常识,但之前学界对其历史流变仍缺少系统的研究。余凌云的《英国行政法上的合理性原则》一文对源自英国的合理性原则在英国本土的历史作了追溯,勾勒出其从私法路径(尤其是侵权法上的疏忽大意)过渡到传统公法的越权无效和自然正义,进而发展到公法上的合理性审查并逐渐接近到裁量的自治内核的轨迹,并探讨了从德国扩展到欧盟司法实践的“比例原则”对英国所造成的挑战。余凌云认为,两个原则之间颇多相似之处,但在审查视角、力度和方法方面存在一些重要差异。但从根本上说,“合理性原则”背后体现出英国更为严格的分权理念,而“比例原则”之下的德国法院显然更为积极能动。
通过比较法研究探讨源于不同国家的行政法原则之关系,颇具积极意义。中国行政法学在发展过程中得益于对德、法、美、英、日等国家与我国台湾地区的行政法知识的借鉴与吸收,但这一过程具有一定的随机性,留下的一个后遗症是,取自不同国家与地区的概念与方法往往出现不相匹配的问题。中国行政法学要实现知识体系上的融会贯通,仍需要更多类似研究。
(二)行政主体理论
从20世纪90年代后期起,中国行政法学中的“行政主体”概念就引起了学者多方面的反思。传统的“行政主体”理论存在缺陷,这已成为许多学者的共同意识。余凌云的《行政主体理论之变革》一文对“行政主体”理论缺陷之来源进行了集中探讨。该文回顾了中国行政法学者对行政主体理论的四种批判,指出中国的“行政主体”理论在形成过程中,形式上借用了法、日概念的外壳,实质上却有将民事主体理论、法人学说迁人行政法的痕迹。具体而言,由于历史的原因,《民法通则》未采大陆法的公法人与英美法的集体法人概念,而是取法苏俄,创设了比较独特的机关、事业单位与社会团体法人概念。在公私法截然二分的思维下,“民法”对“法人”概念的“先占”,导致后起的行政法学在处理主题问题时放弃“法人”概念。不过,行政主体的“三要素说”,却又悄悄地模仿了民法上的法人概念,只是用行政权力替代了权利能力的内涵。但行政法学对于民法上的法人制度的摹写却存在许多呆板和牵强之处,因而在实践中出现了许多问题。但因摹写变形而造成的问题,却可通过更为准确的摹写而获得解决。
余文值得与民法学者葛云松2007年发表的《法人与行政主体理论的再探讨》一文相互参照阅读。葛云松认为,当前的行政主体的定义和范围并没有体现行政职能的广泛性、行政作用的多样性,不仅导致了逻辑断裂,也导致了行政组织法研究中的重大遗漏。葛云松主张我国应当引入公法人概念来重塑行政主体理论,同时又提出在将来的民法典中以更加合理的方式规定公法人问题。比较遗憾的是,行政法学界对葛云松此文的回应较少。余文则是近年来少有的对同一问题展开思考的行政法论文,其“摹写”法人制度之主张与葛云松引入“公法人”概念重塑行政主体理论,在方向上是一致的,并对行政诉讼、国家赔偿等具体领域的行政主体理论困境作了进一步探讨。但就基础理论层面而言,葛文分析尤详,对行政法学有重要贡献,值得引起学界同仁进一步重视。
(三)行政行为理论
2010-2011年的研究对于行政行为的研究在深度和广度上均有所推进。由于本文坚持以学术研究范式来区分成果,因而并非所有关于行政行为的论文都被归人这一部分,有一些体现新行政法研究兴趣与进路的,将被分流到论述新行政法的部分。
新世纪以来,行政行为的公定力及与之相关的“无效行政行为”概念一直吸引着行政法学者的学术兴趣。2001年,沈岿在《法治和良知自由》一文中对公定力原理背后的法理作了剖析,并将“无效行政行为”作为公民拒绝的理由。何海波2010年发表的《公民对行政违法行为的藐视》则挑战了这一观点,指出中国立法与司法实践中为“拒绝权”设定的标准有别于“重大明显违法”这一通常所理解的无效行政行为构成要件。由此看来,渊源于大陆法学理的无效行政行为理论,没有为公民拒绝权提供一个完全对应的分析框架,也没有获得实践的广泛接受。文章同时探讨了没有“公定力”概念的美国法处理“拒绝权”的进路,认为美国法院并不看重行政违法“明显”这一因素,而是从是否容许当事人在事后诉讼中对行政违法行为间接抗辩这一实际问题出发,采取利益平衡的方法来统一相关考虑。该文以行政与司法实践来检视传统行政法概念体系的不足,并辅以比较法的进路,论证有力。作者认为承认公民的拒绝权是对良好行政和实质法治的追寻,这一结论指向作者近年来所主张的、区别于“形式法治”的“实质法治”理论,具有一般方法论意涵。此外,中国行政法学者对于英美行政法的制度框架并不陌生,但相关研究很少能深入到其司法判例中去,何文在比较法部分深入美国法院处理公民拒绝权问题的审判实践,颇具意义。
行政立法始终是行政法学界热度不减的话题。2010―2011年间一些研究成果将焦点集中在行政立法的程序之上,对之前的研究有进一步的细化。同期法学学术期刊上也出现了3篇集中探讨行政立法不作为问题的论文,进一步完善了行政立法不作为的概念体系。
规范性文件的制定不属于狭义的行政立法,但与之存在紧密关联。叶必丰在《规则抄袭或细化的法解释学分析》一文中以《上海市公共信息系统突发事件处置办法》为例,综合运用多种法律解释方法,指出政府部门规则对上位法的抄袭或细化往往存在越权问题;对不允许或无需细化的规则,应加强法律解释和案例指导。
对于行政处罚的研究有精细化的趋势,在研究方法上也显得较为多样。章剑生在这方面贡献了两篇论文,第一篇探讨了与“以人为本”执政理念相关联的“首次不罚”制度是否在规范上具有合法性;第二篇从作为行政处罚与刑罚衔接条款的《行政处罚法》第7条第2款切入,分析具有刑罚后果的违反行政法义务的行为,在具有相同的行政处罚和刑罚构成要件的情况下,以何种标准确定是给予行政处罚抑或刑罚,以及以何种程序整理两者之间的衔接关系。两文在传统行政法框架内推进了行政处罚的精细研究,尤其是第二篇论文对法解释学的积极应用值得关注。
对行政许可的研究因体现出较多的新行政法色彩,故在论新行政法范式的部分里交代,此处不赘。
随着《行政强制法》于2011年6月通过,有关行政强制的话题有所升温。多数论文致力于对新法进行阐释,因而可以说是前一阶段立法所带动的学术研究的延伸,如姜明安撰文总结了《行政强制法》的六项原则,杨建顺则对《行政强制法》中行政强制措施的实施程序进行了梳理。
《政府信息公开条例》自2007年通过之后,至今依然吸引着行政法学者的研究兴趣。不过,对于政府信息公开问题的研究已经逐渐由理论或者条文分析转向对制度运作效果的考察。王锡锌撰文指出,《政府信息公开条例》自身的不足和其他外部法律制度的缺陷构成了当前政府信息公开的主要障碍。公开与保密之间的逻辑矛盾、制度安排之间的冲突,成为制约信息公开的制度因素;司法时知情权保障不足、官员保密思维的传统构成制约信息公开的外部环境。于立深通过对15份政府信息公开行政诉讼裁判文书的分析,总结了申请人对政府信息公开申请时的申请标准、行政机关对政府信息予以给付的标准、申请人在政府信息公开诉讼中的举证责任、行政机关形成政府信息的基础性义务与政府信息公开的履行性义务之间的关系等四个问题。该文以司法判决为切入点,揭示了《政府信息公开条例》实行中所引发的若干法教义学问题,对于规范进路的政府信息公开研究具有重要意义。但文章在最后一部分对“行政自制模式下的政府信息公开制度”的反思,在问题意识上却又能与新行政法对行政自制的关注相对接。
非强制行政行为(行政指导、行政契约、行政奖励、行政调解和非拘束行政计划等)在当代行政中得到越来越多的运用。在2008―2009年关于“新行政法”的讨论中,学者们已广泛注意到这一现象。在2010―2011年,这方面的研究继续推进,形成集中讨论的议题仍然是行政契约研究。2010―2011年中,仅出版的关于行政契约的书籍就有7部之多,这些著作探讨了行政契约的理念、缔结、履行、效力等问题,反映了行政法学界希望尽快将行政契约从理念层面导人到实践领域中去的迫切心情。不过,这些著作很大程度上是前一阶段学术探讨的成果。对期刊论文的检索表明,行政契约议题自从20世纪90年代后半期开始升温,在新世纪开头十年有持续讨论,但在2010―2011年间,学术期刊上发表的关于行政契约的文章却比较少,表明这一议题所吸引的学术注意力有所降低。学术贡献较为明显的论文是郑春燕的《论诱导型规制下的口头行政契约》,该文通过比较法研究指出,口头行政契约这一类型存在于法国、美国等国家,具有充分的原理基础,因而国内学界认为“行政契约应当书面作成”的主流观点无法成立。
对行政法学总论的研究还涉及行政登记、行政给付、行政规划等问题。2010―2011年间出版了若干围绕这些问题展开的专著,但由于期刊论文稀少,在此不展开论述。
(四)行政复议、行政诉讼与国家赔偿
对于行政复议的研究较为平稳,每年都会有一部分文章关注这一话题,涉及的主题包含行政复议的范围、目的和运行实效等方面。章剑生通过对行政复议立法史的梳理,重述了行政复议立法从“监督”到“解决行政争议”的目的变化过程。放到本文的问题意识下,如果说“监督”更体现了新行政法关心的“行政自制”的话,“解决行政争议”则与传统的规范行政法有更近的距离。在行政复议范围议题上,沈岿探讨了可复议的行政不作为,从而细化了新政复议范围的研究。
2010-2011年间专论行政诉讼的文章数量上比较少,这与学界早年集中研究行政诉讼法形成的理论相对定型化有关。这两年间比较集中的讨论还是围绕着《行政诉讼法》的修改而展开的,更加凸显出对制度现实运作的反思,既有总体性的回顾又有针对具体制度的探析。马怀德的《〈行政诉讼法〉存在的问题及修改建议》一文总体性回顾了行政诉讼20年以来的成就与问题,而《完善〈行政诉讼法〉与行政诉讼类型化》一文则提出在现有的基础上将诉讼类型分为撤销诉讼、课予义务诉讼、给付诉讼、确认诉讼、公益诉讼、机关诉讼、当事人诉讼等七类。姜明安的《行政诉讼功能和作用的再审视》一文认为行政诉讼最重要的功能和作用即是解纷、监督和救济。要有效发挥行政诉讼的此种功能和作用,并处理好行政诉讼与改革、发展、稳定的关系,必须树立法治平衡理念,运用法治平衡原则指导行政诉讼中的解纷、监督和救济。
在国家赔偿法的研究中,“怠于履行职责”的国家赔偿责任受到关注。国家赔偿法修改之前,许多专家提出将“怠于履行职责”的赔偿责任明确写人法律,但立法机关考虑到行政不作为在实践中情况非常复杂,故未接纳此议。沈岿《论怠于履行职责致害的国家赔偿》指出,即便在法律上没有明确规定“怠于履行职责”的赔偿责任,以往的司法实践中已经有不少承认“怠于履行职, , , 责”的国家赔偿责任的判决,在作为义务的来源、赔偿的依据、致害因果关系的认定、赔偿责任的确定等方面,都有一些法律技术上的回应。沈文试图从法解释学的角度,总结和提炼以往司法实践中产生的法律技术,从而化解立法规定不明确所可能带来的司法难题。法教义学原本就要解决司法实践问题,重视既有的中国司法实践,是形成真正本土化的法教义学的不二法门。该文的另一个启示是,立法论的研究也有必要考虑司法实践中产生的法律技术,当立法者意识到一个法条写与不写对现实司法实践影响甚微时,立法讨论的方向也许会发生改变。
(五)法解释学方法与判例研究
就传统而言,行政法学的论文在写作过程中常常以立法论为视角切入,这种研究方法无疑适应于法制不完备状态下的中国社会。但是,随着法律体系的逐步形成,各个部门法的逐步完备,法学研究必然会在某种程度上从立法论转向解释论的研究。在2010年一2011年间,有部分学者积极使用法解释学的方法从事行政法学研究工作。如叶必丰在《规则抄袭或细化的法解释学分析》综合使用多种法律解释方法讨论部门规则的越权问题。章剑生在两年间至少有三篇论文专门运用解释学的方法。尤其是其《医疗损害责任中的行政法解释》一文对《侵权责任法》若干条款在司法适用中发生的疑难问题,从行政法的角度进行了解释。
与法律解释学密切相关的是对司法判例的研究。最高人民法院现已发布三个批次的指导性案例,其中有两个为行政法案例,这一举措亦推动了行政法学界对于判例的研究。至2011年止,已经有七次“判例研读沙龙”举行。在这一领域,朱芒于2010年和2011年发表了两篇论文。其中《“行政行为违法性继承”的表现及其范围――从个案判决与成文法规范关系角度的探讨》一文不仅是对“行政行为违法性继承”这一问题的开创性研究,其探讨个案判决如何通过解释成文法的条款、用语,将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化,乃至是否能对以后的同类判决产生指导意义,在方法上亦具备一般意义。
另一个值得推荐的研究是于立深的《违反行政程序司法审查中的争点问题》。该文通过对348个行政程序“典型案例”的实证分析观察我国行政程序观念和制度运行的大致状况,并将在司法审查中违反行政程序的主要争点总结为十个方面。此类案例研究有助于摆脱对于法律实施效果的主观臆断以及学者基于个人立场的视觉偏差,为制度的改进提供客观的事实基础,同时可以检验既有的法教义学体系的解释力,对于中国本土化的法教义学建设颇具积极意义。
三、新行政法研究的展开
如果说2008―2009年是中国行政法学者总结提炼新行政法理论范式的高峰期,2010―2011年间对新行政法一般方法的探讨有所降温,但将新行政法的理论范式运用到具体研究中的作品持续增加。创新点主要集中在风险规制和行政自制上,在行政决策、合作治理等问题上亦有推进。与新行政法研究存在较多交集的软法研究也取得了一些值得注意的成果。
(一)风险规制
在对风险规制的研究上,已形成了一个可观的创新集群。研究者们基于对“风险社会”的自觉,试图对行政法的理论体系进行重构。沈岿的《风险评估的行政法治问题――以食品安全监管领域为例》一文以面粉增白剂存废之争为例,集中探讨了风险评估的制度建构。沈岿认为,在风险社会,科学、专家同样面临着“知识不确定”的问题,专家的评估中有必要引入同行监督原理,建立必要的信息公开、同行评审、异议监督制度。而在评估议程、优先次序的设置方面,科学、专家的作用趋弱,价值偏好因素加强,更需要建立公私合作的风险监测网络,拓宽风险评估建议渠道,确立风险评估议程设置的应责性。该文在“风险社会”的背景下,重新审视行政过程中的专家与公众的角色定位问题,并主张在涉及多元价值冲突的部分,加强公私合作治理,集中展现了新行政法的问题意识与研究路径。
杨小敏、戚建刚的《风险规制改革的文化认知基础――以欧盟和美国的疯牛病风险规制比较为路径》一文对比了美国与欧盟面对相似的疯牛病风险时全然不同的规制反应,在排除“压力团体”或“游说团体”这一因素的影响之后,认为“风险的文化认知”具有更强的解释力。该文所引入的“风险的文化认知”这一概念在中国的风险规制研究中具有较强的适用前景。由此可以得出的实践意涵是,行政法学者和行政官员一样,都要重视公众在不同领域中具体的风险认知,甚至有必要去积极影响公众对风险的认知。
金自宁的《作为风险规制工具的信息交流――以环境行政中TRI为例》一文即涉及“如何影响公众对风险的认知”这一问题。该文分析了美国环境行政中TRI(即“有害物质排放目录”)制度这一通过成功的信息交流而达成显著风险规制效果之范例,论证作为风险规制工具的信息交流具有独特的优点和广泛的应用性,为如何应对风险规制中的信息问题提供了一种新的可能。在TRI制度中,政府要求企业如实提供一些不涉及商业秘密和个人隐私的数据并将之汇总公开,提供了一个使专家知识与大众意见相互交流、校正及补充成为可能的机会和渠道。
除此之外,宋华琳、王贵松等对食品安全问题的研究,也都在不同程度上使用了风险规制理论。风险规制研究可以说集中体现了新行政法的理论范式。在风险规制这一技术性含量极高、知识不确定性极大的领域,立法机关很难提供全面的立法,因而行政机关的规制很难通过严格遵循已有的立法获得充分的合法性(legitimacy),其必然寻求多种多样的合法性来源。一旦越出“合法律性”的视角,行政法学者就需要从行政官而非法官的角度去思考问题,法律社会学、法律经济学、法律人类学等跨学科的方法就会凸显出来。
此外,风险规制研究在一定程度上可以激活行政组织法与内部行政行为的研究。学者既然关心行政的效能,就会涉及行政组织结构的理性化,而规制手段中包含的许多传统上被视为“内部行政行为”的内容,因其与规制效果的关联,具有了重要的研究价值。
(二)行政自制
传统行政法强调通过外部主体(如议会与法院)来对行政权进行约束和控制。但在行政权急剧扩张、专业程度大大提高之后,外部制约的效能有所下降,行政组织架构、内部行政法律规则和行政伦理提供的内部制约重要性日益凸显。但在传统的以“行政行为―司法审查”为主轴的行政法学范式下,行政自制往往被划人“内部行政法”,因而得不到重视。但2004年以来,国务院推动的“法治政府”建设大大推动了行政体系的内部制约机制的建设,行政法学者不能不加以回应。在这一背景之下,对行政自制的研究近年来不断升温,并因“新行政法”范式的提出,获得了显著的理论重要性。
由于国务院推进“法治政府”建设的需要,行政裁量权的治理一直是近年来行政法学界最热门的话题,相关文献亦可谓汗牛充栋。其中,裁量基准依旧吸引了众多学者的目光,而对行政自我规制的研究也有所增多。周佑勇认为裁量基准在性质上应当被看作一种行政自制规范。它对裁量权正当行使的自我控制功能,主要是通过情节的细化和效果的格化技术,来达到对裁量权的限定、建构和制约。
在行政许可研究中,徐继敏从政策科学的视角,认为我国宜采用“分散方式”集中行政许可权,重点是纵向集中和流程集中。一般行政许可、登记可以适当集中,特许、认可和核准不宜集中,专业技术性强的行政许可不宜集中,通过大部制改革促进行政许可权集中是实现集中行政许可的重要方式。很明显,该文的核心关注点并非行政许可权行使的“合法律性”,而是如何配置行政许可权,以获得更高的行政效能,亦属于广义的“行政自制”。徐晓明则对证券、保险、银行等规制领域中的“行政许可持有人强制信息披露制度”进行了原理性阐述,文章主要从规制的视角切入,但也引入了对比例原则的思考。
高秦伟的《美国行政法上的非立法性规则及其启示》一文介绍了美国法上的非立法性规则的运作实践。所谓非立法性规则,即不适用公告与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等,其目的主要在于解释法律或者声明政策以用于内部管理,在理论上并不能拘束行政相对人。非立法性规则在功能上与中国的行政规范性文件有相似之处。这一类规则无疑是“行政自制”的重要工具,但同时也因为经常从事实上影响到行政相对人的权利义务状态,因而面临着司法审查的需要。
对于当下中国行政机关的自制努力,沈岿在《行政自我规制与行政法治:一个初步考察》一文中试图提供一个解释框架。沈岿认为自改革开放以来,在法理型统治的选择、民主和法治的意识形态和现实需求、行政的民主合法性压力以及官僚科层制结构等诸多动力之下,行政自我规制一直是推进行政法治的另一重要力量。该力量的效用应予认真对待并予以积极评价,却不可过分依托。换而言之,不能因行政自制的加强而放松对行政权的外部制约与控制。
(三)合作治理与行政决策
2010-2011年间,有一系列著作和论文探讨现代“公私合作”背景下非政府组织、非营利组织乃至私人承担行政任务所引发的责任机制问题。相关论文之中,又以高秦伟《私人主体的行政法义务》讨论较为系统。作者认为现代行政法学并不应该仅仅探究如何限制行政机关的裁量权及其责任问题,还应该对民营化之后所产生的“聚合责任”现象进行探究,特别是私人主体如何负责以及具有回应性的问题。虽然文章并没有直接与“行政主体”理论进行对话,但其所指出的“私人主体”,对于反思乃至修正“行政主体”理论具有积极意义。
新行政法关注重点的转移,也激活了对作为行政过程的重要构成部分的行政决策的研究。“行政决策”在以“行政行为―司法审查”为主轴的传统行政法概念体系中并无地位可言,但新行政法既然要在理解新的行政过程的基础上重构概念体系,就不能不探讨当代的行政决策过程。目前的焦点问题在于以行政决策过程的民主化、科学化为核心的行政决策法制化。王锡锌、章永乐的《我国行政决策模式之转型――从管理主义模式到参与式治理模式》一文指出行政决策的管理主义模式在中国渐趋衰落,参与式治理模式正在兴起。行政决策的参与式治理模式不仅符合世界行政决策发展的大趋势,而且对中国而言更具有工具性、教育、心理和文化等多方面的意义。显然,在“合作治理”的前景下,参与式的决策模式必将获得更大的意义。
(四)软法研究
近年来,罗豪才教授将源于国际法领域的“软法”概念引入中国国内法研究,引起了较大反响。在2010―2011年间即有四部关于软法的著作出版。发表在学术期刊上的关于“软法”的论文数量不多,但对软法研究的议题有一定推进。
姜明安的《完善软法机制,推进社会公共治理创新》一文分析了软法在社会公共治理中的一般作用,并结合当下行政管理范式创新与纠纷解决机制的转变,讨论了软法机制所能发挥的积极作用。该文所总结的行政管理范式创新与纠纷解决机制的转变,正是“新行政法学”得以成立的基础,因而该文对于阐述软法与新行政法之间的关系颇具积极意义。江必新则在“软法亦法”的主张之下,力图为分析软法的效力提供一个可行的理论框架。
此外,还有若干论文在更具体的领域中分析软法的作用,如探讨通过证券从业人员的自律、上市公司的自我规制来遏制证券市场内幕交易,以行业协会为主导制定没有国家强制力保障的消费者保护规则等。但总体而言,当前学界就软法具体制度的实践关注还很不够,这些问题的研究不仅需要扎实的调查研究工作,还需要交叉学科的研究方法和学术训练,其繁荣发展尚需时日。
“软法”视角的引入有助于学者从概念上把握当代公共行政中使用的多种多样的柔性规制手段,进而对行政过程的多元正当化机制形成更为扎实的认识。当然,这一概念对传统法律实证主义的信条产生较大冲击,这或许是许多法学界同仁对这一概念存有疑虑的原因之一。在这一背景下,通过传统法律实证主义仍然较难提高软法概念的接受度,但也许可以通过诉诸“法律的沟通理论”来建立软法的正当性,并探讨其与“硬法”体系之间的关系。此外,就研究进路而言,“软法”以一系列在社会中真正发挥规范作用、却又很难获得传统的法律渊源理论认可的规则作为研究对象,一开始就具有强烈的功能主义色彩。可以说,软法研究与法律社会学的视角紧密相联,从方法上与新行政法的研究进路具有高度亲和性。
四、社会热点问题与部门行政法研究
中国社会急剧变迁进程中出现的各种问题为行政法学研究提供了丰富的研究对象与素材,更是推动了一些部门行政法的研究。2010―2011年间比较热门的问题和领域包括政府公务外包、土地征收及房屋拆迁、社会管理、食品安全、应急行政等。
政府公务外包是学者关注的热门议题。王克稳的《政府业务委托外包的行政法认识》一文将我国外包的政府业务划分为政府行政性业务、政府事业性业务和政府经营性业务三类,采取不同的规范方式。高秦伟的《私人主体的行政法义务》一文则进一步从理论上探讨了私人主体承担行政任务之后的“聚合责任”问题。政府公务外包问题关系到作为新行政法基础的新行政,与“合作治理”等理论议题关联在一起,在理论上有较大的开掘空间。
土地征收、房屋拆迁问题在近些年来始终属于社会矛盾的多发领域,因此这个问题也吸引了众多学者的目光。其中,2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的公布实施引发了学界热议,姜明安、沈岿、王锡锌分别撰文对新条例的出台表示欢迎,但同时又指出了《条例》可能面临的种种问题。其中沈岿在《系统性困境中的违宪难题及其出路――以城市房屋征迁制度为例》一文中指出以“建议+自我纠错”为特征的中国式违宪审查,在城市房屋征迁问题上,遭遇了由农村土地和房屋征迁补偿不公平、城乡规划不注重民意、地方财政过分依赖土地出让金、地方民主不健全、司法不公等要素构成的系统性困境。该文既展现了城市房屋拆迁问题形成的制度性因果链条,又将之置于合宪性评判之下,是对两种研究范式的综合运用。
随着中央政府对于社会管理的重视,尤其是“社会管理创新”这一口号的提出,有关该论题的文章数量陡然上升。从相关论文来看,对“社会管理创新”的探讨属于“新行政法”理论的应用,在基础理论层面并无明显创新,但对于实践具有积极意义。
食品安全问题近些年来愈演愈烈,成为社会关注的焦点,也引发了行政法学界的理论回应。宋华琳的《中国食品安全标准法律制度研究》一文运用了“风险规制”的理论资源,从制度变迁史的角度,梳理了自中华人民共和国成立至今食品安全标准法律制度的历史演进,提出应以食品安全国家标准为核心建构中国食品安全标准体系,并注重发挥食品安全企业标准的作用。这种制度史研究对于各领域的理论研究具有基础支持意义,颇值得推荐。高秦伟介绍了美国食品安全监管中的召回制度,以为中国《食品安全法》之借鉴。另有不少文献从风险规制的角度切入食品安全问题,如戚建刚的《我国食品安全风险规制模式之转型》一文认为我国自上而下的规制模式在风险议题形成、安全标准制定、风险评估、风险信息沟通和风险管理等方面面临全面挑战。王贵松则对提升我国风险公告行为的合法性提出了建议。这些文章显然采取了以行政过程研究为主轴的新行政法研究范式。
非典、汶川地震等一系列应急事件引发了对于应急行政法研究的热潮,2010―2011年间出版了一系列研究应急行政法的著作,但论文相对而言较少一些。戚建刚的《极端事件的风险恐慌及对行政法制之意蕴》一文仍从风险规制的角度切入应急行政法研究,运用心理学和决策学知识探讨如何应对极端事件下的公众恐慌情绪。该文显然应归人新行政法研究范式。
行政法学界在2010年一2011年间有所推进的部门行政法还有生育行政法、教育行政法等。在生育行政法方面,王贵松的《我国优生法制的合宪性调整》一文探讨了优生学思想对我国优生法制的影响,并从规范主义进路对后者进行合宪性评判。
在教育行政法方面,较新的研究涉及大学章程与高校自主权、我国台湾地区的大学自治与法律保留之关系、我国台湾地区大学教师权利保护体系、高校教师升等评审是否应纳入司法审查等问题,较多采取规范主义进路。
通过对社会热点问题的研究,行政法学实现了与社会间的互动,为中国的社会转型实践提供了智识上的支持。就这部分研究自身的特色而言,在强调行政过程的合规范性同时,也更加重视现代行政的“合目的性”面向,尊重行政本身的规律,并在此基础上寻求更有效的规范方式。“风险规制”的理论资源得到了更为广泛的运用,影响到多个部门行政法的研究。
五、总结与展望
2010-2011年间中国行政法学呈现出了丰富多彩的面貌,以“行政行为―司法审查”为主轴的传统行政法研究范式与以“行政过程”为主轴的新行政法研究范式的差异在具体研究中进一步深化。传统行政法议题的研究进一步精细化,一些之前比较弱的研究议题有所强化,判例研究和法教义学自觉都有所强化。当然,也有一些学者在传统理论框架内部对其进行反思与修正。以“行政过程”为主轴的新行政法研究获得了显著的推进,在风险规制、行政自制等方面,形成比较显著的创新集群,尤其是“风险规制”等新理论资源的引入,改变了许多具体部门和问题的研究面貌,使得讨论“合作治理”等议题获得了具体的抓手。在关注行政实践的风气之下,学者对于社会热点问题的学术介入程度也大大提高,这反过来又增加了行政法学的反思性。
以上现象表明行政法学已成长为一个与中国行政法治实践密切互动、与各种学科相互交叉、具有较大开放性与包容性的学科。但同时,当下的研究状态仍然提出了一些问题,有待学者解决:
第一个问题,即本文在第一部分已经提出的问题是:究竟是否能有一个更大的理论框架,将两大研究范式均涵摄其中?新行政法范式对传统行政法的体系框架有很大的冲击,许多议题均很难在以“行政行为―司法审查”为主轴的概念体系中找到位置。比如说,在教科书的体例上,该如何安排“行政规制”呢?实事求是地说,目前的行政法学研究尚未在这方面形成成熟的方案。在未来的研究中,一个值得探索的方向就是通过具体的研究建立新行政法研究范式与法教义学之间的链接点,再以点带面,形成体系。这并非毫无线索可循,比如说,风险预防原则和比例原则之间的关系就是一个沟通两大范式的议题。如果在一系列类似议题上展开研究,就可以为构建新体系积累经验。
第二,行政组织法研究上的“先天不足”局面该如何加强?中国行政法学在起步之时,就没有将行政组织法作为自身的关注重点,将许多地盘放弃给了行政管理学。但在行政法研究中,行政组织研究上的薄弱,却又阻碍着许多研究的深化。从2010―2011年的研究来看,行政组织法研究作为薄弱点的地位仍没有很大改观。但是,这两年的研究却为克服这一薄弱点提供了一些有益的线索。比如说,在关于风险规制的探讨中,一些论者在不同程度上涉及了具体规制领域中的行政组织法问题,提出了优化行政组织的建议。这种探讨是“零打碎敲”式的,有别于那种直接从行政法原理直奔国务院机构改革的集中式探讨,但它也许更能尊重行政事务的高度复杂性,同时也在进路上与公共管理学有一定区分。
第三,如何实现移植的行政法教义学的本土化?众所周知,行政法教义学的发展远远落后于民法与刑法教义学,这当然和行政法的规则分散、法典化程度低有关,但更重要的是因为行政法教义学与本土实践之间的互动仍比较弱。就中国行政法的发展历程来看,中国行政法学者直接移植了西方国家的行政法教义学理论体系,以之为依据起草法律,然后再进入司法实践。但移植而来的法教义学体系乃是从“输出国”的具体司法实践基础之上产生的,在“输出国”具有很强的实践品格,其概念、原理对司法实践中的问题有极强的回应性,在中国却未能获得这种对应性。具体的表现是,在许多司法人员看来,作为法教义学载体的行政法学教材并不是那么“有用”。
而要解决这一问题,就需要增强法教义学研究的反思性,不断在司法实践与理论研究之间作循环往复的运动,将法教义学调适到能更好解释和引导司法实践的状态上来。在这个调适过程中,司法审查的实践是最为重要的对法教义学的检验器,对一些冗余的概念和分类,完全可以用“奥康的剃刀”剃去。就教材的编写而言,核心的问题不是将“行政诉讼”放在哪个位置,而是是否带着司法审查的眼光去观照行政法学的概念体系整体。在这方面,民法和刑法的调适工作已经有许多成功的经验,值得行政法学者参考。
第四,在比较行政法研究上,如何克服对某些较为重要的国家行政法的知识“短板”?近年来的研究对德、日、英、美等国家的研究都有所强化,尤其是对德、美两国的借鉴,已形成成熟的再生产机制,但对法国的研究受制于语言障碍与留学人才较少的障碍,仍然较弱,缺乏超越王名扬老先生论著的作品。当然,随着中国行政法学术本土化的推进,对译介国外行政法制度与理论的需求也在降低,这一缺陷并不会对实践问题的解决产生严重影响。但更完整的知识体系对中国行政法学术的迅速进步来说,显然是必要的。
我们期待在中国行政法的未来发展中,这些问题能获得比较圆满的解答。
注释: