宪法文本与宪法规范，乃宪法学安身立命之基础。认真对待现行宪法文本，对于转型中国的宪法实践与宪法学研究，既是一项亟待累积的基础性工作，又是一项富有挑战性的前沿性工作。2011年3月26日，“《宪法》释义暨转型期宪法解释”学术研讨会在浙江大学之江校区举行。本次会议由浙江大学光华法学院主办，浙江大学公法与比较法研究所和浙江大学“转型期法治的理论、制度与实证研究”项目委员会承办。会议以“凝练宪法条文、宪法概念的解释方案”为主题，力图在融合制定者原意、中国行宪经验、政改空间和立宪主义原理的基础上，为构建我国宪法规范的意义脉络积累方案。

来自清华大学、中国人民大学、中国社科院、中国政法大学、华东政法大学、上海交通大学、山东大学、厦门大学、台湾政治大学、香港大学等高校与研究机构的二十余位宪法学专家聚集在春天的杭州，释宪不倦、津津乐道。这次会议在如下方面给大家留下了深刻的印象：在主题内容上，突显围绕宪法文本的形式要素，在论文集的标题之前明示各篇文章的“条文焦点”，并且按照《宪法》的四章结构把讨论划分为为这样的四个单元结构：基本制度篇（对应总纲）、国家机构篇、基本权利篇，并在后面辅之以解释理论篇；在参与主体上，这是宪法新生代学者首次集体亮相，会议以青年学者为主要邀请对象，同时邀请四位资深宪法教授坐镇主持、指引；在讨论日程安排上，为凝聚讨论焦点，四个单元的讨论仅安排六位主体发言人，更多的与会者以15位重点与谈人的形式出现；在研讨质量上，多元方法摆阵，交锋频仍、理性对话、精致周全。现将会议的研讨内容综述如下，以记录和再现这次“小规模、年轻化、高层次”的释宪研讨。

一、基本制度论辩

在与《宪法》总纲对应的基本制度单元中，深圳大学法学院叶海波副教授做题为《特别行政区制度条款中“法律”一语的涵义》的主题报告。基于政治宪法学的视角，叶海波对我国《宪法》第31条特别行政区制度条款中“法律”一词的涵义作了独到的阐释。首先，叶海波从全国人大的多重身份决定出发，认为《宪法》第31条中“法律”一词的涵义，应当进行广义解读。如果将全国人大定性为最高国家立法机关，那么这里的“法律”可以仅指有关特别行政区的基本法律；但是如果将全国人大定位为总括机关，那么此处的“法律”应当指除宪法典以外的其他一切法律渊源形式；而如果将全国人大定性为主权者，那么这里的“法律”则指主权机关就特别行政区所作政治决断的外在法律表现形式，其外延包含宪法典、宪法特别法、基本法律、决定等。叶海波认为当前学界认为《宪法》第31条中的“法律”仅指“基本法律”的观点，忽视了对全国人大地位的后面两种定性，在逻辑上缺乏周延性。其次，报告人指出无论是基于“最高立法机关”还是“总括机关”定性对“法律”的理解，均无力应对学界提出的关于港澳基本法和临时立法会违宪的质疑。而如果将全国人大定位为“主权者”，而主权者的决断行为不存在是否违宪的问题，这就可以顺利化解学界的上述合宪性争议。

具体而言，1982年全国人大修改《宪法》时设置特别行政区条款的行为可以视为主权者设立特别行政区的预告；发布中英、中葡联合声明可以视为主权者设立特别行政区的正式宣告；制定港澳基本法可以视为主权者设立特别行政区的具体命令。最后，报告人指出在中国宪法之上宣称存在着一个主权者，并不会引发宪政危机；相反，全国人大以政治决断的方式实现国家的最终统一是中国宪政发展的有益机制；伴随着国家统一目标的完成，全国人大的政治决断将顺势退出历史舞台。

在华东政法大学法律学院童之伟教授关于特别行政区制度已成为我国的一项基本政治制度的与谈之后，叶海波副教授基于政治宪法学视角的独特解读，引来与会学者间引发多方位的攻击。

浙江工业大学法学院石东坡教授对叶海波的研究进路表示保留，但他认为从《宪法》第31条中的另一个概念“制度”一词入手，亦可理解该条中的“法律”概念的外延，随着“制度”的正式、非正式之分，国家制度、社会制度之别，以及“制度”在层级、对象、范围上的不同理解，“法律”的外延在创制渠道、创制主体和表现形式上具有开放性。

北京航空航天大学法学院王锴副教授也对叶海波没有穷尽“规范论”资源的情况下匆匆转向“事实论”立场的研究方法明确提出异议。此外，从新中国历部宪法的条文对比中，王锴认为第62条第15项不能如叶海波那样做总括机关解释，而应该运用“功能最适”理论去判断职能。

山东大学法学院李忠夏副教授则从规范层面与事实层面双管齐下进行质疑，认为叶海波视全国人大为主权者的观点混淆了主权者所有者与主权行使者两个概念。而即便是从事实角度着眼，报告人也没有将事实论运用彻底，因为全国人大在当前实然的国家权力体系中尚不具备终局性决断的地位。

中国人民大学法学院张翔副教授也基于规范主义的立场，认为即便是全国人大作出的批准《中英联合声明》的行为，是依据《宪法》第62条第13项而为的宪法行为，而不是报告人所宣称的主权者的决断行为。

二、国家机构释析

第二单元的设置与《宪法》“国家机构”部分对应。围绕《宪法》第二章的村民自治组织条款和基本法律修改权展开研讨。

香港大学法律学院郑戈副教授作了题为《村民自治组织条款解读》的主题报告。首先，报告人介绍了其社会科学研究方法的可行性和必要性。报告人认为，在当下中国法规范缺欠实效性的背景下，规范主义的宪法研究进路面临着难以克服的制度性运作条件的限制，因此社会科学的事实描述方法应当成为当前宪法学研究的一种重要方法。同时报告人明确指出，其采取的研究方法是建立在扎实事实分析的基础上的，为此迥异于许多政治宪法学论者所采取的决断论式的研究进路与论证风格。其次，报告人就具体应用上述社会科学的立场指出了当前在我国村委会选举过程中发生的种种乱象，并认为经济利益、维稳压力等制度环境是引发上述现象的主要原因。再次，报告人主张在解释宪法时应当将国家的经济发展模式、经济社会的结构转型和政治活动的现实运作等因素纳入考量的范围。因此，报告人主张在解释《宪法》第111条村民自治组织条款时应当结合《宪法》第8条的农村集体经济组织条款进行体系解释，并参考《党章》第29、30条中关于党的基层组织的规定。

在题为《基本法律修改条款解读》的主题报告中，报告人上海交通大学法学院林彦副教授运用规范分析方法剖析了《宪法》第67条第3项规定的全国人大常委会对基本法律的修改权。他认为，从性质上讲全国人大常委会的基本法律修改权不具有独立性和排他性，其不仅受到行使时间、修改幅度以及须遵循原则的约束，还受到全国人大事前的立法保留、事后的合法性与合理性审查的双重限制。同时政治先例也要求全国人大常委会在修改某些基本法律时应当尊重全国人大的决策权威。他进一步指出，基本法律修改权的完善应从实体和程序两个方面着手：实体上，全国人大常委会应当尽可能将某些重要的基本法律修改权提请全国人大直接行使，借以提高修改内容所承载的民意基础；程序上，全国人大常委会应当及时将基本法律修改的情况及其理由完整、全面地向全国人大下一期会议报告。

与谈人台湾政治大学法律系董保城教授表达了他对宪法解释背后相关配套制度建设的关注。他认为，宪法解释与违宪审查制度息息相关。宪政的核心价值在于保障人民基本权利，而违宪审查制度天然的“少数性格”能确保基本权利的维护。

评议人北京师范大学法学院陈征副教授对两个主题报告提出补充意见，认为我国的自治改革可以选择从离政治较远的领域进行试验；立法机关还可以通过人事手段对行政机关进行控制，这比事前的立法控制更灵活且更具有实效性。

浙江大学光华法学院郑磊副教授对林彦副教授的报告提出了商榷意见。他认为，隐藏于全国人大常委会各项权力问题背后的实质问题是全国人大和全国人大常委会之间关系关系。从《宪法》第57条、第58条可以解读出，常委会只是“作为最高权力机关”的全国人大的常设机关；根据第58条，作为立法机关时，常委会是与全国人大地位相并列的立法机关。由此，常委会对于基本法律的修改权，不存在依附于全国人大的问题；至于第67条第3项规定修改基本法律“不得同该法律的基本原则相抵触”，这并不涉及两者地位的问题，而是因为这部基本法律作者就是全国人大，进行修改的时候，当然要尊重作者的意愿。常委会地位的前述界定，与能否对法律进行宪法审查、宪法解释权的归属等我国的关键宪法问题直接相关。

对于郑戈副教授提出宪法解释能否参考党章的问题，作为规范宪法学的代表性人物的林来梵教授借此表达了规范宪法学的开放性态度。认为这项借鉴不失为一种解读宪法的新思路。对于陈征评议中提出郑戈文章只提出问题而没有解决问题，林来梵教授一言中的地说法社会学的特点就是只能提出问题，但没能力解决问题；相较之下，规范主义的研究方法则没有能力发现事实问题之真正所在。正是因为各种研究方法各自存在着局限性，所以才要鼓励多元宪法解释方法的交叉运用。

三、基本权利探微

本单元由两位报告人作主题报告。在题为《人权条款的宪法解释：以人权与基本权利的关系为背景》的发言中，报告人李忠夏副教授以人权和基本权利关系的历史演变为背景，对我国《宪法》第33条第3款“人权条款”的价值内涵、理论及实践意义进行了细致阐释。首先，基于宪法功能变迁和回应社会变化的需要，报告人主张将宪法解释提升到本体论的地位，将其定位为宪法学的一种本质性存在而非仅仅是一种手段。其次，报告人认为“人权条款”应当包括尊严与自由两个方面的价值内涵，它们构成了人权的核心内容并奠定了宪法的精神基础，但是其内涵需要通过解释实践进行不断扩充。再次，报告人认为对“人权条款”的宪法解释可以引发基本权利主体的扩张、基本权利国家保护义务的确立和宪法未列举权利的保护等方面的宪法理论变迁，并可以发挥出价值整合的作用，妥善化解我国现行宪法秩序中蕴含的社会主义与自由主义两种价值取向之间的紧张关系。

在题为《基本权利条款规范领域的划定：以商业言论概念为例》的主题报告中，报告人首都师范大学法学院杜强强副教授以商业言论为例，对基本权利规范领域的划定方法进行了具体阐述。报告人指出，当前学界很多学者往往基于单纯文意上的扩张解释方法，主张将商业言论纳入到我国《宪法》第35条规定的言论自由条款的保护范围之内。报告人认为，无论从制宪者的政治立场、宪法原意还是规范体系上看，我国《宪法》言论自由条款的规范领域都仅限于政治权利，无法将商业言论涵盖在内。只有在宪法解释时考虑到我国1993年修宪时确立了社会主义市场经济体制的事实，上述言论自由条款的涵盖范围才能够发生扩张，为此可以将商业言论纳入到言论自由条款的规范领域之内。因此报告人总结认为，对基本权利规范领域的划定不能基于单纯的文意扩张，而是应当结合宪法基本权利条款所承载的宪法价值和制宪目的进行具体认定。

基本权利的讨论总是较能激发争辩，尤其两位发言人贯穿着一定方法论风格之运用的论述，使与会者的与谈及质疑夹杂着对其观点以及所采用之方法本身的追问，与会学者就基本权利的主体范围、解释方法、“人权条款”的实效性、商业言论的性质及其限制方式等方面内容迅速形成了热烈讨论。

关于我国宪法上基本权利的主体范围，厦门大学刘连泰教授就李忠夏副教授在发言中指出的以“人权条款”作为扩张基本权利主体范围的依据的观点提出了商榷意见。刘教授认为，结合我国《宪法》第32条“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权益”的规定，可以认为宪法文本中的“公民”一词已经将外国人涵盖在内，因此没有必要将“人权条款”作为扩张基本权利主体范围的依据。

对此，厦门大学周刚志副教授虽然赞同刘连泰教授提出的无需以“人权条款”来确立外国人与无国籍人在我国《宪法》上的基本权利主体地位的观点，但是同时认为“人权条款”仍然承载着其他方面的基本权利主体扩张功能。他结合我国建国以来基本权利主体范围的变迁历史，认为可以“人权条款”为依据逐渐将基本权利的主体扩张到我国的全体公民。

关于基本权利的解释方法，林来梵教授认为杜强强副教授在报告中所批判的“目的解释”实际上是一种主观的、基于原旨主义式理解的目的解释方法，这与目前在学界被普遍接受的客观的目的解释方法存在巨大差异。如果采用客观的目的解释，通过假设立宪者身处我们这个时代来解释法律规范的内涵，则可以将商业言论纳入到言论自由条款之内。

关于“人权条款”的实效性问题，周刚志副教授认为与域外概括性基本权利条款具有基督教背景不同的是，我国“人权条款”的入宪更多的是出于一种政治上的考量。中国人民大学法学院博士生于文豪也持类似观点，并认为在当前尚不具备实效性的宪法审查机制的背景下展开“人权条款”的效力及解释方法的讨论是没有现实根基的。对于上述观点，台湾政治大学法学院董保城教授结合台湾地区基本权利制度的历史演进过程，认为宪法学者应当尽力参与、推动宪法文本上基本权利内容的实效性提升工作。

关于商业言论的性质，中国社科院法学研究所翟国强副研究员认为由于包含了广告商或经营者的经营、价值理念，所以应当将其定性为一种表达自由。而周刚志副教授则更加关注商业言论的财产权面向，因此认为应当将其定位为营业自由。关于商业言论的限制方式，浙江工商大学法学院周大刚副教授主张以“公共利益”作为对商业言论进行限制的正当事由。对此，香港大学法律学院郑戈副教授认为以“公共利益”的概念过于宽泛，并提出以德国法上的“比例原则”为替代方案，以此作为对商业言论进行限制的正当理由和对限制行为进行再限制的合理准据。

四、解释理论争鸣

通过前三个单元研讨，规范宪法学、政治宪法学、法社会学等多种宪法研究方法的运用陆续相间呈现，并在与会学者间引发了的激烈争辩，论辩双方攻防转换频繁并迸发了不少思维的火花。可以看出，宪法解释的方法与立场始终是贯穿与会学者讨论的一条主线。有鉴于此，会议径直进入了对宪法解释基础理论的探讨。

在题为《宪法教义学体系的发展》的主题报告中，中国人民大学法学院张翔副教授在系统梳理德国基本权利教义学体系学说史脉络的基础上，对中国宪法教义学体系的展开进行了前瞻性的思考。他指出，自1956年杜里希教授发表了题为《人性尊严的基本权利条款》的论文以来，德国宪法判例与学说逐渐形成了一个以《基本法》文本为体系化思考的基础，通过宪法解释对各种纷繁复杂的基本权利进行有机整合的基本权利功能体系。尽管此功能体系在具体细节上还有若干争议，德国联邦宪法法院也还在对此进行不断的修补与调适，但以此功能体系作为基本权利的宪法解释框架已在德国学界成为共识。以上述德国宪法教义学体系为参照，张翔副教授对我国宪法教义体系的展开提出了构想。他认为，可以将《宪法》33条第3款规定的“人权条款”定位为未来宪法教义学体系的最高建构性原则，并以此为基础构造出一个无漏洞的基本权利保护体系。同时，报告人还就《宪法》第33条第2款的平等权条款、第51条的概括性基本权利限制条款等内容在未来宪法教义学体系中的安排进行了具体探讨。

张翔副教授的外国法研究报告为国内学者带来了新鲜的第一手资料，引来了多位学者的热烈讨论，并将研讨会的气氛推向高潮。南开大学法学院刘晓兵副教授对报告人运用第一手资料进行比较法研究的做法表示赞赏，认为经过纯粹的外国法研究和思考后，可以更加清晰地促进对中国宪法问题的思考。他同时指出，对外国法的体系化研究需要重视对其历史背景的考察与分析，而在对我国宪法进行解释时也要吸收这种“历史主义法学”的解释方法。香港城市大学中国法与比较法研究中心研究人员王书成博士也认为在建构中国宪法教义学体系时，应当考虑中国的社会文化传统、政治权力架构等背景性知识，因此是一项非常具有挑战性的工作。华东师范大学法律系凌维慈副教授认为德国基本权利教义体系的发展实际上受到了一系列违宪审查案件的影响，为此建议张翔副教授在文章中补充介绍相关案件。江西财经大学法学院刘国副教授认为作为宪法解释依据的宪法文本并不仅仅限于宪法典上的文字，而是可以进行目的性扩张解释，因而可以对基本权利体系进行一定程度的扩张。杭州师范大学法学院刘练军副教授则认为中国宪法学者应当认准与正视中国宪法与法律在实施过程中面临的真问题，并在法治国的建设中扮演适当角色。童之伟教授在对整个单元所作的研讨总结中认为，在系统研究外国法时应当注意到其与我国宪法在研究方法、条文理解、人权保障之间的联系与区别，尽可能准确地为我国宪法条文的解释提供智识上的借鉴。

在总结中，久经各类公法研讨会场的董保城教授，再次表达了参与此次小型的、青年学者的高质量研讨会的新鲜感和收获感，并感言听到很多平常研讨会上听不到的内容。对隐喻了看似沙场练兵的宪法解释研讨的意义：就像我们喝这口水，有用吗？有一天肯定会有用，因为它是生命的泉源。

林来梵教授在幽默的总结中溢美之词与诚恳的提醒并行。林老师总结说，“这是国内第一次正式聚集了宪法新生代学者的一次研讨”，并对与会者真诚、平等、友好、热烈、理性的研讨态度表示赞赏，认为会议内容呈现“三化”特征：选题细致化、精致化，研究水准专业化，学术视角、学术背景多元化。但同时表达了长者的隐忧：专业化要谨防故意抬高宪法学的入门水准，由语言、概念体系带来排他性；学术背景多元化要防止留学国别主义倾向；在贯彻自己的方法立场的时候，预防过多地排斥其他方式的宪法解释。最后借用焦洪昌老师“我心飞翔”的主持语结束了起总结词。

纵然是高密度的研讨，一天的会议所能承载的内容毕竟是有限的，但围绕文本的释宪方案、释宪机制、释宪方法的研讨则需不断前行。期待通过以凝练宪法规范的解释方案为使命的一项项稳扎稳打的研究、一次次睿智交锋的研讨活动，能持续推动宪法解释工作的展开乃至形成学术合力，践行发掘《宪法》的规范力、增强《宪法》的适应力的学术愿景，履行全国人大常委会各类宪法决策储备解释方案的实践使命。

作者简介：施立栋，浙江大学公法与比较法研究所硕士研究生； 陈歆孜，浙江大学公法与比较法研究所硕士研究生； 郑磊，浙江大学公法与比较法研究所副教授。 文章来源：《浙江社会科学》2011年第8期。转自中国公法网 发布时间：2011/9/26