一、2002年行政法学研究概况

本年度召开的具有影响的研讨会主要有：（1）1月29日，“行业协会管理权之司法审查研讨会”在北京召开；（2）2月21日，“WTO与行政法研讨会”在国家行政学院召开；（3）5月，“政府信息公开与行政程序法研讨会”在天津召开；（4）5月6日，“走向21世纪的中国行政法与中国行政法学专题研讨会”在北京召开；（5）7月1日，“中国政务信息化建设发展研讨会”在北京召开；（6）7月，“行政法学年会（行政程序法典化）”在呼伦贝尔召开；（7）9月16日，“北京大学《行政程序法（试拟稿）》研讨会”在百年纪念讲堂举行；（8）9月17日，“全国城市管理相对集中行政处罚权工作研讨会”在杭州召开；（9）11月9日，“行政诉讼法修改问题研讨会”在政法大学举行，提出了“行政诉讼法（修改建议稿 ）”；（10）11月23日，主题为“行政法的发展及其环境”的东亚行政法学会第5次学术总会在日本名古屋召开；（11）11月30日，“涉及WTO行政案件司法审查高级研讨会”在清华大学召开；（12）12月19日，“中德行政程序法学术研讨会”在三亚举行。

据不完全统计，本年度出版的行政法学论著和教材主要有：胡锦光、莫于川著：《行政法与行政诉讼法教程概论》（人大出版社）、莫于川著：《行政指导要论――以行政指导法治化为中心》（人民法院出版社）、俞荣根、莫于川著：《中国走向行政法治的回顾与展望》（重庆人民出版社）、文正邦主编：《法治政府建构论�D�D依法行政理论与实践研究》（法律出版社）、信春鹰编：《公法（第三卷）》（法律出版社）、翁岳生编：《行政法》（上下）（中国法制出版社）、陈新民著：《中国行政法学原理》（政法大学出版社）、马长山著：《国家、市民社会与法治》（商务印书馆）、董炯著：《国家、公民与行政法（－个国家－社会的角度）》（北大出版社）、傅思明：《中国司法审查制度》（民主法制出版社）、胡建淼主编：《行政强制》（法律出版社）、余凌云：《警察行政权力的规范与救济――警察行政法若干前沿性问题研究》（公安大学出版社）、程洁著：《宪政精义：法治下的开放政府》（政法大学出版社）、杨海坤、关保英著：《行政法服务论的逻辑结构》（政法大学出版社）、郑鹏程著：《行政垄断的法律控制研究》（北大出版社）、王学辉、宋玉波等著：《行政权研究》（中国检察出版社）、崔卓兰、于立深著：《行政规章研究》（吉林人民出版社）、袁曙宏、宋功德著：《WTO与行政法》（北大出版社）等。

今年公布的对行政管理具有影响的法律文件主要有：《政府采购法》（6月29日）、《行政区域界线管理条例》（7月1日）、《最高院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（10月1日）、《最高院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（10月1日）、国家计委颁布的新《政府价格决策听证办法》，将于03年1月1日施行的《广州市政府信息公开规定》是国内第一部地方政府信息公开规章，在中国信息公开立法史中将有先驱者的地位。其他需要关注的立法活动有：《行政程序法》、《行政强制法》、《行政许可法》、《公民身份证法》（讨论稿）、《监督法》、《政府信息公开条例》。

过去一年，研究的重点集中在公法理论、信息公开、行政程序、WTO与中国行政法、行政强制、行政诉讼法的修改等领域；立法与研究的共栖较明显；研究上采用法律经济学、博弈论、社会调查、案例等方法；研究视角上注意与社会学、政治学、行政学的融合；研究的深度有所提高，对法律制度在该国的功能、历史文化背景、现实运行状况的分析有所增强；研究梯次上，注意吸收过去的研究成果；研讨阵地多样化，网络论坛成为打破“话语权”的新途径。截止到11月份，本年度发表的学术论文大约有900余篇。

二、研究的主要问题：

（一）公法理论

今年对于公法理论研究最为深入的无疑是“行政法平衡理论与准政府组织”课题组发表的组合论文，多维度、多视野、多方法的论述颇为精致。有学者对证监会作为行使强大行政职权的事业单位在运用“法律、法规授权的组织”进行界定的时候所面临的“捉襟见肘”的窘境进行分析 ，有学者基于对学校招生、管理的实际考察，对由此产生的纠纷应当遵循民事诉讼还是行政诉讼问题进行具体解答，并对大陆法系的大学自治与法律保留是否适用于中国提出疑问 ，有学者在对现行有关于村民委员会职责的中央、地方立法进行梳理的基础上，结合乡镇政府对村委会的控制，指出村委会与其说是村民民主、自治理念的体现，不如更加准确的定位在国家治理体系的延伸 ，有学者基于村委会侵权之事实，在比较民事诉讼、行政裁决和人大监督体制后，得出行政诉讼是“最不坏的选择”的结论，并尝试以“公共职能”标准界定公法适用范围 ，有学者指出，行业协会的契约性权力应逐渐走向法制化 ，有学者认为，行政立法对社会关系的调整将趋于谦抑－―行政立法对私人权利与自由的干预符合比例原则，对市场经济的干预应该进行成本受益的分析 ，有学者认为社会自治权的功能在于对抗国家公权对社会的挤压与侵蚀，与国家公权构成分离与制衡的良性互动关系 ，有学者认为，现代社会已经从“机械团结”转向以“有机团结”，需要确立回应型行政模式，通过非强制行政行为，统合多元利益，培育社会自治 ，行政权力主体模式的多元化、非管制化的国家社会关系的调整、交涉性的增长为代表的行政程序的变革带来了行政模式中的“同意因素”的生长 ，有学者从自由主义深具的对国家权力不信任的角度出发，提出在公共服务领域引入竞争机制 ，有学者从我国法文化传统的角度分析行政指导行为的合法性 ，有学者对行政指导与依法行政之间的关系进行了深入研究 ，有学者对政府在以因特网为基础的电子商务时代如何改变行政立法、执法、救济等行为的方式问题进行了论述 ，有学者在对黑哨案件中的中国足协的地位进行分析后得出结论，公共行政在内涵上由原来的国家行政扩展到“国家行政”与“自治行政”，自治组织在微观、动态的层面应受行政法的调整，从而形成自治行政法的新领域 ，

（二）信息公开

随着透明度规则的逐步落实，信息公开制度无疑是今年行政法研究的又一亮点，环球法律评论的《信息公开》专题无疑是今年最好的组合拳。有学者从经济学角度分析了保守信息秘密的诱因，提出保守秘密可以使政府免于因犯相应的错误被提起诉讼，可以给予特殊利益集团施加更多影响力和控制力的机会 ，有学者对美国政府信息公开制度的最新状况进行研究，提出对言论自由的重要补充是明确禁止联邦政府援引版权法律保护联邦政府信息，并对美国信息公开制度存在的如何界定政府机关和私营企业在提供信息产品和服务上的界限等问题进行了细致入微的实证分析 ，有学者对日本信息公开制度进行细致评述，慎密分析信息公开制度的成因以及法律根据，对不公开信息的构成要素提出了独到见解 ，有专家从政府保密工作的角度分析大量的非国家秘密被定位国家秘密的原因 ，有学者在对中美间政府出版物交换工作进行描述的基础上分析该制度的基本特点 ，有学者提出，对知情权概念的产生、发展进行考察，不能忽视对政府职能的变化、政府活动与公民利益关系的进一步密切、大众传媒对信息的日益垄断、国家秘密的不断增加、现代社会公民的民主参与意识等因素的影响 ，有学者借用米尔恩行为权和接受权的分类，指出把知情权看作是表达自由的从属权利忽略了知情权主动性的一面 ，有学者在中国传统文化中的人本、民主思想中寻找政务公开的理论依据 ，有学者提出应该建立与WTO贸易政策评审机构相对应的审议协调机构，统一审议合协调相关规定，并及时予以公布，以体现和适应透明度规则 ，有学者提出，WTO所要求的政府透明度必将推动国内实现“阳光下的政府”，信息自由和信息公开将促使信息垄断的文化专制主义和愚民政策的失灵 ，有学者认为，行政资讯公开制度的适用对象之所以是全社会的一般公民是因为公开资讯的目的在于公民在与行政机关的对抗中能够达到同等武装的要求，并实现权利防御和平等抗衡的功能 ，有学者认为，行政公开是行政法平衡精神的体现 ，有学者提出，中国信息公开制度中存在的主要问题是政府压力所导致的保密主义 ，有学者提出，保密利益与公开利益的权衡比较结果决定政府对信息公开法治制定时设置阻力的大小，在压力型体制下的官员选任机制等因素决定了中国信息公开法治化的艰难 ，有学者批评了凡不是保密的文件都应该公开的错误认识，提出除保密事项之外的其他一些政府信息同样不能对民众公开，对我国政府信息中的档案文件的公开问题提出独特见解 ，有学者从利益衡量角度对知情权和隐私权进行分析，认为知情权之所以取得先机是因为知情权所涉及的权益更多的是为整个社会所需要，而隐私权体现的是个人的利益 ，有学者提出，如果公开的信息涉及第三人利益时，政府在告知申请人之前应给予第三人核实信息，提出意见的权利 ，有学者指出，行政程序法中的公开请求权与情报公开法中的情报公开请求权之间是一种相互重合并且互相补充的关系，但二者在法律根据、请求权人等方面存在较大差别 ，有学者对情报公开诉讼进行个案研究，分析现行救济框架可以借用的本土资源以及缺憾 ，有学者对澳门资讯公开制度与其他国家的制度进行比较研究 ，有学者对日本市民团体对情报公开诉讼制度的推动作用作了介绍 ，有学者整合了各国行政公开立法 ，有学者收集了美国宪政史上著名的信息自由案例 ，计世资讯完成的《中国城市政府网站评估报告》对政府网站的实际情况进行了客观的评价。

（三）行政程序

有学者提出，行政程序法在制度设定上，要充分展示“以权利制约权力”的理念，让相对人更加积极的参与行政 ，有学者认为，行政程序法典的立法形式应该采取“通则性法典”的形式，采用“原则”＋一般规定＋特别规定的结构 ，有学者对世界各国行政程序法典的内容架构进行了详尽分析 ，有学者提出，中国未来的行政程序法将是一部对行政权力进行系统规范，内容十分丰富的大行政程序法典 ，有学者从“最低限度公正”的独特视角分析了行政程序中的“公正与效率”问题 ，有学者从比较法角度对公务回避制度的总体架构提出了独特观点 ，有学者分析了行政管辖权的冲突类型，并提出了解决规则 ，有学者提出，应该明确国务院行政机构的设置原则、条件、职责、权限 ，有学者从法律价值以及社会实践的需要探讨行政法中的信赖保护原则 ，有学者提出，应该像普通法那样，把合理性原则仅仅作为司法审查的一个技术，作为法院权力运行的宪政基础，而不仅是行政法的一项基本原则 ，有学者对听证程序当事人进行研究，提出传统意义上的听证当事人与第三人呈现出一种相互转换的趋势 。

（四）WTO与中国行政法

有学者提出，WTO要求重新界定国家、社会和个人（包括个人的延伸体法人和非法人）的权力（利）范围和空间，要求重构政府和市场的关系，这对我国的行政组织法带来了挑战 ，有学者对非歧视性规则在行政程序立法中的具体问题进行了探讨 ，有学者对WTO的法院独立性给我国带来的冲突作出回答，提出最好的解决方案是设立独立于地方权力机关和地方法院的行政法院 ，有学者提出：WTO基本法律原则不仅适用于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的规范，而且适用于行政法其他规范，WTO原则所体现的公开、公平、公正、自由理念是整个行政法和法治的价值取向，行政法需要这些价值取向 ，有学者对行政机关提出的司法审查能否解决各类专业技术问题的问题作出回答，指出司法审查的立足点是审查行政机关和行政行为是否遵循法治要求，在这方面，法院具有精通法律、严守法律程度和熟悉证据规则等优势。

（五）行政强制

有学者认为，为了实现“对行政强制行为进行规范，进行有效的行政管理，维护公共利益和公共秩序，又避免和防止权力的滥用”的目的，不应该局限于“行政强制”，而应该全方位的架构行政执行制度 ，有学者基于能动法治主义和参与型行政理念，从实证角度对行政强制中的和解进行了探讨 ，有学者提出以“基础行为与执行行为分离并且已经生效”作为区分行政强制措施与行政强制执行的标准 ，有学者从“禁止私力救济原则”对行政机关自行强制执行制度的影响作出分析 。

（六）行政救济

有学者延续实证方法研究行诉受案范围，提出“2000年解释”的规定在一定程度上是承认和巩固既有的扩张，通过对行诉受案范围实践的考察，可以隐约看见一个由法官、学者及社会公众组成的对应当适用的法律规范的共识决定着法律内容的法律共同体 ，有学者区分了行政诉讼的起诉人与原告，并将“2000年解释”第12条中的“法律上的利害关系”界定为“一种起诉人可以期望通过诉讼得到法律保护的、现实存在或必然出现的、切身的、直接的利害关系” ，有学者认为，授权不止是法律法规的正式授权，还应包括政府批准该组织成立时已经认可的职能范围，应该将这种非权力组织纳入行政诉讼范围 ，有学者从行政行为的形式划分，前提性行政行为的特征以及行政与民事关系的交合三个方面，对行政诉讼的合法性审查问题提出了独特见解 ，有学者提出，现代证据法相关理论不能否认“依据”的证据属性 ，有学者提出，“毒树之果”、“警察圈套”等证据在行政诉讼过程中应视为非法证据 ，有学者对规范性文件行政复议制度进行了批判，提出应该建立起不以具体行政行为为规范性文件诉愿制度的基础、不以规范性文件的高低选择复议审查主体的“理性模式的新构架” ，有学者指出，将违法行政规范性文件所应承担的责任的性质归属于政治责任和违宪责任的观点是值得商榷的，其责任的性质应该属于具体的法律责任，应确立起以法院为主的责任追究体制 ，有学者对国家违反欧盟法律对个人造成的损失如何承担赔偿责任的问题进行了研究 。

（七）其他

有学者在对福州王凯锋案进行分析之后得出结论，公务员有权不服从上级违法命令，其合理性基础是公务员对上级的服从是职务的服从而不是身份的服从，具有适当限度的不服从是稳定宪政制度的需要 ，有学者在对现行法律规定的收费制度进行实证分析后得出“涉费法律比例较少，绝大部分没有对收费依据、收费资金管理以及使用、责任等作出规定”的结论 ，有学者认为，要实现人治许可向法治许可的转变，必须将各项许可的成本和利益进行公正分配 。

三、研究展望

我们认为，以下问题将成为新一年行政法学界研究的重点区域：（1）公法理论研究的深化。学者将借助“市民社会与国家”的分析模型，对行政权的运行范围、公法人、第三部门、参与行政等问题展开研究。（2）信息公开问题。随着立法进程以及透明度规则的具体要求，信息公开的研究将会逐渐转向细致，研究重点将会集中在信息公开制度成因以及信息公开与隐私、国家秘密之间的利益衡量问题。（3）行政救济制度。研究重点将会集中在如何构建符合WTO要求的“独立的”、“公正的”审查机构；如何构建卓有成效的国家赔偿制度无疑也是研究重点。（4）草拟中的行政程序法、行政强制法、行政许可法，以及明显落后于社会实际需要的行政诉讼法，无疑将继续成为行政法学研究的重点。

文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/22