2013年,德国宪法学又有了一些变动和发展,联邦宪法法院一如既往做出了诸多重要判决,学界也出现了许多讨论。例如,重要公法期刊《国家》(Der Staat)在2013年先是刊载了宪法大家阿列克西(Robert Alexy)教授对于另一位大家易普生(Jörn Ipsen)教授基本权理论的评论,阿列克西教授在文中逐一梳理了易普生对于基本权利教义学通说的四点不同意见;之后易普生教授又撰文回应了阿列克西教授的批评。从这一轮笔战,我们可以看到德国基本权利解释学业已稳定的基本结构,以及在此稳定的基本结构之下学者们对具体问题的不同观点。
本文选取在德国引起广泛讨论、同时也可能对我国宪法学研究有所助益的相关问题,尝试从司法(包括联邦宪法法院和其他法院判决)、立法以及学界等几个方面对德国宪法学2013年的发展进行简略介绍。鉴于我国与德国在国家结构等方面具有较大的差异,本文将重点关注基本权利方面的问题;联邦宪法法院在2013年做出的国家机构领域的相关判决,限于篇幅和主题,在文中不再介绍。
一、联邦宪法法院判决
(一)欧债危机相关措施的合宪性
在2013年,事关欧盟前途的欧债危机仍然是德国法学界、尤其是宪法学界关注的焦点问题。2012年夏天,关于欧元拯救伞计划―欧洲稳定机制(ESM-Vertrag)是否违反宪法的争论,使宪法法院陡然成为舆论中心。宪法法院第二庭最终认定相关条约并未违反基本法,也没有损害德国议会在财政问题上的主权,进而批准政府在满足特定条件的情况下加入并实施这个临时性的缩减版机制。值得注意的是,前联邦宪法法院法官、税法学大家保罗・基希霍夫(Paul Kirchhof)教授特意发文强调,正是因为无视法律,债务上限才被突破,所以只有逐步回到法律途径才能最终摆脱危机。
(二)同性生活伴侣的继收养及个人所得税的夫妻合计分割计税
为使同性恋者在法律上受到平等对待,德国于2001年制定了《生活伴侣关系法》(Lebenspartnerschaftsgesetz),为同性生活共同体设置了一种以登记为要件的民事关系。经登记的同性生活伴侣关系(eingetragene Lebenspartnerschaft)在法律效果上部分参照了婚姻关系,但二者也有诸多不同。该法一经制定,巴伐利亚、萨克森、图林根三个州州政府即向宪法法院提请审查该法律的合宪性,宪法法院最终于2002年7月17日做出判决,认定生活伴侣关系法合宪,其并不构成对基本法第6条第1款婚姻保护的侵害;生活伴侣关系这一法律形式不适用于未缔结婚姻关系之异性生活共同体以及其他亲属团体,亦不违反基本法第3条第1款之平等原则。
2013年,宪法法院继续就同性生活伴侣关系所涉及的相关法律问题做出了两项判决。在同性生活伴侣关系中,子女收养是一个重要问题。根据生活伴侣关系法第9条第7款的规定,一对同性伴侣中的一方可以收养另一方的亲生子女(Stiefkindadoption),但不得收养另一方在二人登记为同性生活伴侣关系前已有的养子女,即所谓的禁止继收养(Sukzessivadoption)。与此相对,在婚姻关系中,两种形式的收养都被承认。对此,宪法法院在2013年2月19号的一项判决中认为,根据平等原则,相较于婚姻关系可以继收养以及同性生活伴侣之亲生子女可以被收养,同性生活伴侣不得“继收养”的规定是一种违反宪法的差别对待,其既侵害了生活伴侣、也侵害了该养子女的平等权。具体而言,宪法法院认为,无论是在共同体双方之间相互扶助与相互负责,还是在为人父母的能力上,婚姻关系中的夫妻和同性生活伴侣都无甚差异,立法机关应在所有关于婚姻与家庭法的问题上对婚姻关系和同性生活伴侣关系进行平等对待。同性生活伴侣也是宪法意义(基本法第6条第2款第1句)上的父母,也可以承担保障子女幸福的责任。
宪法法院2013年关于同性生活伴侣关系的另一个判决涉及个人所得税的计税方式。在个人所得税计税方面,德国个人所得税法的基本出发点是个人征税,而非按家庭征税。为保证税负平等,夫妻双方所得被巧妙地先合并计算再分割课税(Ehegattenspillting)。然而,上述经登记的同性生活伴侣关系一直被排除于这种先总计再分割课税的规定之外,其结果是生活伴侣的税负要高于婚姻关系下的夫妻。在过去数年,基于宪法上的平等原则,联邦宪法法院先后在2010年的同性生活伴侣遗产和赠与税判决、今年稍早的同性生活伴侣继收养判决以及这个更为复杂的个人所得税夫妻分割课税判决等一系列案件中,多次就相关问题做出类似判决。宪法法院认为,生活伴侣关系与婚姻关系在持续性和互负扶助这两个基本特征上相吻合,因此应对二者给予相同对待,而个人所得税法对二者的差别对待缺乏足够的事实基础(hinreichend gewichtige Sachgründe),构成了对一般平等原则的侵犯,因而违宪。
长期以来,对于生活伴侣关系和婚姻关系之间的争论有三种观点。第一种观点认为两者不同,理由是根据基本法第6条第1款,婚姻受特殊保障而处于特殊地位,因此立法机关应将婚姻区别于其他结合方式,婚姻关系应该与异性同居关系(eheähnliche Gemeinschaft)、同性生活伴侣关系(eingetragene Lebenspartnerschaft)保持适当距离(Abstandsgebot)。第二种观点认为同性生活伴侣关系可以和婚姻关系并行不悖,两者的基本特征吻合,因此应依据平等原则相同对待。宪法法院也认为宪法上对婚姻的特殊保障,并非基于蕴含于此种关系之中的生育能力,而是基于婚姻双方互相帮助、互负责任的特征;而这一点也可在同性生活伴侣中得到充分体现,这一观点最终落实在上述同性生活伴侣法中。第三种观点认为,虽然基本法明确规定婚姻受特殊保障,但已不需要通过难度较大的宪法修正案,而应由立法机关通过修改婚姻家庭法来相应扩大婚姻的定义,使婚姻关系可分为异性婚姻和同性婚姻,其基本理由在于认为基本法并未将婚姻关系限制为仅得于男女之间发生。包括上述判决在内的一连串案件,也使得德国国家法教师协会将婚姻与家庭作为2013年年会的议题之一进行了广泛讨论,相关概况见下文。
(三)德国特色的控辩交易的合宪性
2009年,在德国最高法院的要求下,德国《刑事诉讼法》增加了第275c条,将协商(Verständigung)引入刑法诉讼程序。此后,在几起宪法诉愿案件中,诉愿人对法院依据协商做出的刑事判决、进而对刑事诉讼法第275c条的合宪性提出疑问。
2013年3月19日,联邦宪法法院裁决,在刑事诉讼中,法院和被告原则上可以进行协商,但要由检察官进行监督,同时立法者必须持续性地对那些据以确保协商合乎宪法要求的机制之有效性进行检测并适时改进。此外,宪法法院还认定不应在法律框架之外进行的所谓“非正式协定”(informelle Absprachen)。
宪法法院在判决中明确区分了刑事诉讼法第257c条中“不允许的交易”和“原则上允许的辩诉交易”。相较于美国的诉辩交易,德国在刑事诉讼中的协商更为困难,按照德国的司法程序,法官承担着独立调查事实真相的义务(Amtsermittlungsgrundsatz),在被告未经公正公开审判前,法官不应推定其有罪。反对控辩协商的学者因此认为,法官参与协商交易就是在推定被告有罪,丧失其中立客观的地位,这有损于无罪推定原则,也不和法治国原则不相容。
(四)邮寄投票的合宪性
自2009年联邦宪法法院裁决电脑选举违宪后,邮寄投票(Briefwahl)越来越普遍,在有些城市高达30%的选民选择这种方式进行投票。然而邮寄选票容易被伪造,也难以保密,故引发了其是否合宪的争议。由于选举与整个法律体系一样,有其自身在时间和空间上的确定性。而如果选民采用邮寄选票的方式,则首先是在投票点以外的地点,例如在家里或在工作场所填写选票;其次,其也不是在选举当天,而是在选举日前数天甚至数个星期就寄出了选票。因此,反对意见认为,邮寄选举违反了选举的基本原则――秘密投票,也和选举程序的公开性不相符。
对此,宪法法院判决邮寄选票合乎宪法。宪法学大家波多・皮浩特(Bodo Pieroth)教授特意撰文力挺法院判决。皮浩特教授指出,秘密选举原则的产生,是为了避免选民因其选举决定被泄露而带来不利后果,例如在俾斯麦时期,工人若将选票投给社会民主党就会被解雇。他还引用凯尔森的观点:选举自由愈是容易因社会矛盾――例如雇主与工人之间――而受到威胁,选举的秘密性就愈发成为迫切性的要求。但在他看来,在今天的德国,这种社会矛盾虽然并未根除,但已大大缓解;对持不同政见者的打击报复虽然不见得完全消失,但已不可能明目张胆地进行。相较于现在依然存在的贿选和恐吓等其他威胁,因邮寄选票而可能对选举秘密性造成的危害已显得无足轻重。相反,正如宪法法院的判决书所言,邮寄选票虽会在一定程度上影响秘密选举原则,但其有充分的正当化理由:邮寄选票能使尽可能多的选民完成投票、参加选举,有助于选举法的另一个重要原则普遍性(Allgemeinheit der Wahl)的实现。此外,邮寄投票也并不违反选举程序的公开性,国家权力运行的透明性和可控制性并未因邮寄投票在空间和时间上的特殊性而受到影响。
(五)极右组织连环杀人案与司法程序的公开透明
连环杀人案、新纳粹组织、土耳其和希腊裔受害者,这些关键词注定了“国家社会主义地下党”(NSU)一案在政治上也极为敏感。面对如此敏感的案件,应该如何保证司法程序的公开透明就成为一个焦点问题。在这一案件在巴伐利亚州慕尼黑高等法院(Oberlandesgericht München)审理的过程中,宪法法院针对多家媒体提出的要求旁听和报道庭审的宪法诉愿,做出了一系列判决。
其中最为重要的是宪法法院针对一家土耳其报社提出的NSU案中媒体代表席位分配违宪的宪法诉愿做出的判决。判决依据之一是,基于新闻自由、一般平等原则在新闻出版领域所形成的平等竞争(Gleichbehandlung im publizistischen Wettbewerb)。一般而言,德国法庭旁听席位的分配都依据先到先得原则,但当这家土耳其媒体因未能及时报名而失去庭审旁听资格,最后诉至联邦宪法法院,宪法法院通过紧急程序做出判决,允许“适当人数的”外国记者参与旁听该案庭审。宪法法院认为现有的媒体席位分配方法将土耳其记者排除在外,有可能侵害了其依据基本法第3条第1款一般平等权与第5条第1款第2句新闻自由而享有的“在媒体竞争中被平等对待、在报道庭审程序时享有平等参与可能性”的权利;此外,因该案的受害人为土耳其人和希腊人,故而也必须保证与受害人有特殊关系的外国媒体代表获得适当的席位。
二、其他法院判决
(一)互联网作为基本生活需要
在若干年前,互联网对于普罗大众还只是个新奇玩意;但现在,互联网已经越来越成为人们日常生活不可缺少的部分。在2013年的一项判决中,德国联邦最高法院(Bundesgerichtshof)判定,是否享有互联网服务已成为衡量生活水准的一个至关重要的因素,因此,对于因通讯公司过错而无法使用网络所造成的损失,应当给予相应赔偿。最高法院的这一观点将在很大程度上逐渐影响其他具体法律领域,也启发我们对于基本生活需要(Existenzminimum)和社会国(Sozialstaat)这两个宪法概念的理解。事实上,德国的失业救济金业已考虑到了使用网络的费用。宪法要求国家应该通过恰当方式保障民众的基本生活需要,而互联网作为一种重要的公共基础设施,已经日益成为生活之必要设施。
(二)招聘中的年龄歧视:全面平等对待法与宪法上的平等原则
北莱茵-威斯特法伦州哈姆市(Hamm)一家律师事务所刊登广告,希望招聘一位“医药法和侵权法领域、国家考试成绩在平均水平之上、没有或仅有少量工作经验的律师("Berufsanfänger/in oder ein/e Kollege/in mit kürzerer Berufserfahrung)”。一位60余岁的自主执业律师应聘此职位被拒。他认为自己是因为年龄较长受到歧视,因为招聘广告上已明确限定仅招聘“职场新人”(Berufsanfänger),据此,他以招聘要求构成年龄歧视、违反《全面平等对待法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)为由要求赔偿。该律所则认为其招聘要求“与年龄无关”(altersneutral),该申请人被拒绝的原因是他未达到招聘广告中关于国家考试成绩的要求。
哈姆劳工法院(Arbeitsgericht Hamm)最终认定:该律所招聘广告中的特征“职场新人”或“仅有少量工作经验者”,尽管在形式上是客观中立的,但实际上构成了对原告的间接歧视(mittelbare Benachteiligung)。因为通常情况下,工作经验是随着年龄增长而积累的,有多年工作经验的人自然会比职场新人年长,所以工作经验这一表面上的特征实际上是依据年龄做出差别对待,只招聘“职场新人”就构成了对年长者的歧视。但因为被告人能够证明,其不招聘原告是基于年龄之外的理由:原告未达到成绩要求;原告此前的工作领域虽然也是药事法,但主要是处理与患者有关的法律事务,而该律所的业务主要是与保险公司有关。所以最终法院驳回了原告的诉讼请求。原告随后上诉至哈姆高等劳工法院(Landesarbeitsgericht Hamm),但其上诉仍被驳回。
值得我们注意的是,该律师所依凭的《全面平等对待法》和宪法上的平等原则有明显差异。德国宪法学从基本权利作为自由权的防御功能出发,强调侵害主体是公权力。依此,侵犯平等权的只能是国家公权力,例如公务员招考中的不平等对待;而私主体在劳动法中的基于性别、年龄等标准的歧视,都由该《全面平等对待法》调整。但《全面平等对待法》施行后,也引发了一些恶意滥用该法寻求赔偿的情形,在上述案件中,原告作为一名自主执业且业绩良好的律师,就申请了多个雇主要求招聘“职场新人”的职位。在判决中,哈姆劳工法院对原告是否构成滥用法律这一问题并未做出决定。
三、立法动态
(一)媒体著作权与谷歌的言论自由
搜索引擎等网络服务商可以任意使用媒体的新闻报道吗?这种“搬运”是否侵犯了传统媒体的版权?这一问题在我国已引起诸多讨论,在德国亦然。2013年3月1日,德国联邦议院(Bundestag)对著作权法进行修订,在著作权法中加入了第87f-87h条“对媒体出版商的保护”(Schutz des Presseverlegers)。联邦参议院随后也通过了该修正案。修订后的《著作权法》第87f条第一款规定:“媒体作品的制作人(媒体出版商)拥有排他性权利,将其作品或作品之一部分出于商业目的向公众予以公开,公开仅限于个别字词或少量摘录的除外。”通过这些规定,著作权法为出版商设置了一种时效一年的著作权“相关权”(Leistungsschutzrecht)。
此次著作权法修订案由联邦政府于2012年11月向联邦议院提出,其目的在于确保出版商在网络领域的权益,保护出版商免受搜索引擎对其作品的系统引用。但在表决前,由联邦议院法律委员会通过的草案对联邦政府提出的原修订案草案进行了改动,加入了对“个别字词引用和少量摘录”的豁免。在联邦议院的表决中,共有293票赞成,243票反对,3票弃权,81位议员未参加投票。其中,赞成票全部来自于执政的基民盟/基社盟(CDU/CSU)党团以及自由民主党(FDP)党团,与此相对,社会民主党(SPD)、左翼党(Die Linke)以及联盟90/绿党(Bündnis 90/Die Grünen)党团则对该法案予以反对。
通过此次修订,立法者对“谷歌新闻等搜索引擎提供的网络服务能在何种程度和范围内收集引用报刊等传统媒体的新闻报道”这一问题做出了决定:一方面,媒体的工作成果即新闻报道应被保护,未经出版社授权,谷歌新闻不得直接向用户提供报刊杂志等新闻媒体的作品;另一方面,不应限制搜索引擎的核心功能,少量的引用无须经过授权。
立法者希望借此求得“谷歌与出版商的共生”(Symbiose zwischen Google und Verlagen),进而塑造“公平与公正的网络”(freies und faires Internet);但也有反对者批评,该法实际上只保护了Springer 等大型出版社的利益,甚至有可能对言论自由和网络交流构成限制。
(二)预防性存储个人通讯数据
为打击犯罪和恐怖主义,落实欧盟议会和理事会2006年就数据存储做出的相关方针,德国于2007年12月通过了“关于电信监控和其他秘密调查措施新规定并落实欧洲议会2006/24/EG方针的法律”,对《电信法》(Telekommunikationsgesetz)进行修订,在其中增加了有关“预存数据”(Vorratsdatenspeicherung)的规定。据此,电信企业应将客户的不特定信息数据存储。2010年3月2日,联邦宪法法院做出判决,认为此种通过私立电信运营商对用户电信数据进行的无理由、为期六个月的预先存储,严重侵犯了基本法第10条对通信秘密的保障。宪法法院进而判定该法因违宪而无效,并判令立即销毁截止判决做出之时已存储的数据。
由于德国政府有义务在国内法中落实欧盟方针,故今年有关数据存储的问题又成为舆论焦点。学界多数观点以及联邦宪法法院都认为,这一问题的核心在于明确存储目的、明晰具体手段及界限,例如,必须将存储目的局限于调查犯罪,并明确公权力查阅公民信息数据的权限和程序;必须同时制定完备的与数据预存法相对应的数据保护法来保障公民的隐私,还应缩短数据存储期限、提高数据保护标准。据此,联邦宪法法院在2013年3月做出判决,认定设立“反恐数据库”(Antiterrordatei)在基本框架上符合基本法,但应修正一些具体规定。
四、德国国家法教师协会2013年年会
德国国家法教师协会2013年会于2013年10月2日-5日在格赖夫斯瓦尔德(Greifswald)召开,本届年会的主题是“通过公法塑造未来”(Zukunftsgestaltung durch öffentliches Recht),共设置四个议题:教育联邦主义之检讨(Der Bildungsföderalismus auf dem Prüfstand),联邦财政制度的未来结构(Die künftige Ausgestaltung der bundesstaatlichen Finanzordnung),变动中的婚姻家庭基本权利教义学?(Dynamische Grundrechtsdogmatik von Ehe und Familie?),面向未来的基础设施法制的要求(Die Anforderungen an ein zukunftsfähiges Infrastrukturrecht)。鉴于我国中央地方关系迥异于德国,此处仅译介后两个主题的主要内容。
(一)变动中的婚姻家庭基本权利教义学?
德国基本法第6条对婚姻与家庭给予特殊保护。长期以来,宪法上的婚姻(Ehe)概念被解释为“一男一女的终身结合”(lebenslange Verbindung von Mann und Frau),而家庭(Familie)则被视为婚姻的自然结果。但基本法制定以来,伴随着男女平等等社会变迁,尤其是近年来“同性生活伴侣”等法律关系的出现,婚姻与家庭的概念是否也应当因应时代发展有所更新,成为学界热切关注的问题。
在德国国家法教师协会2013年年会上,两位报告人马堡大学(Universität Marburg)莫妮卡・伯姆(Monika Böhm)教授和哈雷-维滕贝格大学(Universität Halle-Wittenberg)米歇尔・戈曼(Michael Germann)教授就围绕婚姻与家庭这一在社会价值变迁的时代背景下“当今宪法秩序中最为复杂的基本权利群”(schwierigsten Grundrechtskomplex der aktuellen Verfassungsordnung)进行了讨论。
伯姆教授阐述了婚姻和家庭在基本权利解释中的“不变”与“变”。对于“不变”,她认为婚姻和家庭作为基本权利的主要结构早在1950年代就已基本确定并至今没有变动,即防御功能、制度性保障功能、客观价值秩序以及其与一般平等原则结合而产生的特殊平等条款。所谓防御功能是指婚姻自由,防范公权力侵犯家庭生活自由;而制度保障功能主要指,国家有义务制定婚姻家庭法等部门法,以保障公民婚姻自由和家庭生活。但婚姻家庭作为基本权利的特殊之处在于,宪法对婚姻家庭制度的保护需要通过立法者的形塑来实现,因此,相较于其他基本权利,社会现实对婚姻家庭基本权解释的影响就更为强烈,这也就导致了婚姻和家庭基本权利解释中的“变”。
变主要是通过平等原则实现的。在伯姆教授看来,平等原则犹如一个加速器,其所推导出的男女平等、家庭成员平等、婚姻与生活伴侣等其他生活结合方式平等这些要求,都在维持婚姻和家庭主要结构的前提下,不断影响着两者各自的具体内涵和特定作用,甚至变更了两者间的关系。例如,家庭的存在已并非必须以婚姻作为前提,只要存在父母与子女之间事实上的共同生活与抚养的共同体,其就落入基本法第6条第1款“家庭”的保护范围。这种变动的结果是,不断变迁的社会价值经由平等原则注入婚姻和家庭的具体功能中,使其不断地接纳吸收新的社会事实。此外,伯姆教授在报告中还积极评价了比较法、欧盟法、欧洲人权公约这些“外部变动因素”对婚姻家庭相关解释的影响。
另一位报告人戈曼教授则遵循通说,谨慎地限定了“宪法变迁”(Sozialer Wandel)和“基本权利解释学的动态发展”(dynamische Grundrechtsdogmatik von Ehe und Familie)这两个表述。他强调宪法变迁在基本权利解释学中不能作为论证,而只是现象,更不能和违反宪法相混淆;宪法学也不应迎合变动不定的政治需要,而应起到减速器的作用。戈曼教授分析了上述婚姻与家庭基本权利四种功能间的差异,如作为防御权的婚姻家庭与作为制度性保障和价值决定的婚姻家庭之间的差别,他进而认为,正是这些差异描绘出了婚姻和家庭在宪法中的轮廓,即“指导图像”(verfassungsrechtliches Leitbild)。将基本法第6条第1款作为一个“价值决定的基本原则规范”,由此得出的宪法解释能够保障上述“指导图像”(Leitbildgarantie),其可以成为公法形塑未来的媒介,并对过于随意、变动过大的解释设置界限。此外,不同于伯姆教授的观点,戈曼教授认为平等原则过多地介入婚姻家庭条款,动摇了该条款自身作为价值决定基本原则的作用。
(二)面向未来的基础设施法制的要求
公共基础设施与人们的日常生活密切相关,我国已经完成的公共基础设施建设数量巨大,但关于国家对于基础设施建设的义务以及其他相关的宪法问题,学界的讨论尚不充分,德国的相关讨论或许可以提供借鉴。
在年会报告中,奥斯纳布吕克大学(Universität Osnabrück)奥利文 ・多尔(Oliver Dörr)教授首先界定了公共基础设施的概念,他认为公共基础设施(Infrastruktur)具有三个重要特征:公益性、 生存照顾之目的性以及地点上的固定性,而所谓基础设施法(Infrastrukturrecht),即关于基础设施规划、建造、维护和运营等的规范。他认为基础设施是每一个共同体中政治融合、社会凝聚的基本条件,提供必备的公共基础设施属于国家内在的核心任务(die immanente Kernfunktionen des Staates),国家有义务建设、保障公共基础设施,以保护公民的基本权利,公共基础设施的水平不止反应了国民经济,还是一个政治共同体及其宪政文化的体现。但需要注意的是,因为缺乏具体规定,这一国家义务是从社会国原则与国家对基本权利的保护义务中推导出来的。多尔教授还强调,虽然基础设施多由私主体负责建造甚至运营,但国家应切实完成制定建造标准等任务;此外,国家在规划基础设施时,还应当考量各地区的发展水平的差异,以促进“均等生活条件”(gleichwertige Lebensverhältnisse)的形成。
另一位报告人明斯特大学(Universität Münster)魏斯曼(Hinnerk Wissmann)教授则反对国家应承担过于宽泛的建设任务,他也不认为存在一个固定的对基础设施状况的保护义务,国家建设基础设施的任务毋宁更取决于各普通法律的规定。
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