中国人民大学法学院“现代性与中国法之发生”跨学科工作坊

启动会实录

（根据现场录音记录整理）

 

主旨报告人：

张�� （中国人民大学法学院讲师）

王旭 （中国人民大学法学院讲师）

点评嘉宾：

朱景文 （中国人民大学法学院教授）

高全喜 （北京航空航天大学法学院教授）

许章润 （清华大学法学院教授）

陈端洪 （北京大学法学院教授）

冯玉军 （中国人民大学法学院教授）

张生（中国政法大学比较法研究院教授）

张翔（中国人民大学法学院副教授）

泮伟江 （北京航空航天大学法学院讲师）

尤陈俊 （中国人民大学法学院讲师）

翟志勇 （北京航空航天大学法学院讲师）

周林刚 （中国法制出版社编辑、清华大学法学院博士生）

田夫（中国社会科学院法学所博士后研究人员）

田飞龙 （北京大学法学院博士生）

学术总结

朱景文 （中国人民大学法学院教授）

时间： 2011 年 1 月 15 日 14:00―18:00

地点：中国人民大学法学院明德法学楼725会议室

 

【开场白】

主持人王旭（中国人民大学法学院讲师）：下午的会议现在开始吧。首先，非常感谢大家，各位前辈，各位同道，在岁末这么忙的时间还能参加我们工作坊的第一期活动。“现代性与中国法之发生”工作坊，是在人民大学法学院的支持下，由张��老师和我发起，希望能就法学知识生产过程中思想性比较强且有强烈中国现实意义的命题、话题做一些深度的讨论。首先我们应该感谢法学院领导对年轻老师学术活动的大力支持，韩大元院长本来是要来给我们致辞的，但是今天院里有重要的事情需要院长处理，所以就临时来不了，韩院长特让我转达一下对各位老师的欢迎与感谢。

我想接下来我们按照既定的议程，首先有请我们法学院学术委员会主席朱景文教授致辞。然后由我们两个发起人，对这个工作坊的主题各自做一个简单的开题报告，然后，最重要的还是听各位前辈与同道关于这个宏大叙事宝贵的学术见解。下面有请尊敬的朱景文老师先做一个总的概括性的指导。

 

【致辞】

朱景文（中国人民大学法学院教授）：欢迎大家参加这个会议，想讲这么两个吧，一个是工作坊的学术研讨形式，我想这种形式还是挺好的，因为最近这几年吧，咱们开的那种大的讲座很多，但是相对来讲人数比较少，专题也比较很专的这样的来讲相对少一些，这种东西各有利弊，大的内容我们习以为常了，但是有的时候咱们说句不乐观的话，有的时候是为了赢得一些廉价的掌声也好，说媚俗也好，这种东西可能考虑的比较多一些，群众的参与等等，考虑这些，而这样一种形式，可能对于真正的学者来讲可能更好一些，大家思想交流，有什么新的东西大家拿出来，通过这样一种方式大家彼此了解，彼此交流，而且也是一个尤其我想在不同学科互动当中的非常好的一个形式，我想这个方式以后还可以继续做下去，包括这个东西也是未来采取什么形式，就是大家合作，一个专题下来了大家合作去做而不是单打独斗，所以我想这个东西对我们未来的学术发展来讲更有意义，比大庭广众之下我去讲，或者是普及或者是什么的可能更好，这是一个意思，再有一个意思就是说选的这个题目，法律和现代化，我觉得是一个很好的题目，确实我们社会面临的是这样的问题，但是观点是很不一样的，听大家的发言，因为前几年我们就“法律和现代性”曾经举行过一次会议，叫做“后现代化时代和中国法制现代化”，当时老高他们好几位都参加了，当时问题争论得很大，确实我们处在这么一个社会急速变迁的这么一个时代，好像这个现代化的东西，我们还没有过瘾，但是后现代的许多东西，或者后工业社会的东西，也已经衍变了，我想大家有社会经验都能看到，比如开车我想在座五年十年车也就这样，开车还没过瘾呢，现在污染的问题，马上就多了，所以现在后现代，前工业社会的，工业社会的，以及后工业社会的一系列的东西，可能都集中在我们这短短的十年，二十年，改革开放三十年，就这么短短时间都出来了，所以我想我们社会当中肯定有不适应，因为西方社会，从法律发展来讲，从宪法，行政法，民商法，刑法几百年，新的部门，经济法，环保法，社会法，一百年，他经过一个相对来进比较漫长的一个转变，而在中国这个漫长的转变就是这三十年，什么东西都在这时候，很多东西我们说跟不上趟了，都是在这个时候感觉到这种非常大的一种反差，好像观念刚在转，你转过来的观点又是已经过时了，可能遇到的都是这个问题，所以我觉得就这个问题，刚才讲的说是思想，我觉得这里面确实可以挖掘的东西很多，所以衷心的祝愿我们这次会议取得圆满成功，谢谢大家！

王旭：非常感谢朱老师高屋建瓴的阐述。下面就首先请工作坊的发起人张��老师做一个主旨报告。

 

【主旨报告一】

张��（中国人民大学法学院讲师）：因为工作坊的形式是王旭提出的，主题是我建议的，所以我还是有义务先破下题。为什么提出这样一个主题呢，其实现代化与中国法制发生，从这两个词来讲其实并不令人陌生，因为现代性一直是社会学和社会理论，社会哲学讨论的一个关键词，朱老师已经讲的，我们法学界也做了很多的讨论，高老师也写了一系列的文章，每个文章里头都有现代两个字。我想南方的学界，包括我检索到的，有很多关于法现代性的讨论，也都在期刊上专题登载。还有就是，我国的一些知名学者也写过关于现代中国思想的兴起这样一系列的专著，当然，真正把现代性与中国法放在一起来谈的并不是很多。我这里要谈的问题，为什么我们要讲一个中国法之发生，在这里大家可能还有一个疑问，为什么以我这样的一个德国法的知识背景要选关于中国法的主题，我想通过我下面的破题，希望尽可能来说明工作坊这个主题的意图，也希望各位前辈、各位同道加以指正。

我大概谈三个方面的问题，第一个讲现代性对于中国法学研究的基础性意义，第二个标题是何为中国法，普遍性与特殊性的关系，第三就是讲讲为什么中国法在今天要开启自我建构之路。第一部分，我首先谈一下我回国以后对我国法学研究的自我直观上的感受。大家很多人也会有同感，就是当前法学的改变，它处于怎样的现状，实际上很难用好与坏来评价，为什么呢，原因就在于我们缺乏一个基本的标准，或者说坐标，由于没有这种基本的坐标，所以我们就会感觉到，既无所谓过去，也无所谓将来，既无所谓进步，也无所谓退步落后，既无所谓正确，我们有时候也不会认为什么事情一定是错误的，什么观点一定是错误的，原因就在于我们在过去将来、前进后退、正确还是错误等所有的一系列问题上，没有一个具体的判断标准，大家似乎可能会认为这是一种多元的景象，但是在这个多元景象背后如果缺乏一个共识性的东西或者统一性的东西，我想可能会是非常大的问题，那么如何能够找到或者建构这样一种统一性或共识性，可能就在于一个问题，就是我们缺乏一个当代中国法理学的基本座标。正如我们在当前法学研究现状中所能看到的，从我们法学资源上讲，既有讲英美法理学的研究的，似乎都很深入，也有这个欧陆法学研究一贯的习惯，同时还有高谈儒家的法律思想者，我们似乎也认为这具有足够的合理性，而这还并不是最重要的，重要的是三者似乎都愿意和平共处，老死不相往来，彼此实际上都不愿意进行，也没有找到一个对话的渠道。回到我们现实社会中，比如说我们当前讨论最热烈的拆迁问题，我们会发现拆迁会带来很多罪恶的事实，但是我们似乎很少有人去质疑拆迁本身，质疑它是经济现代化的大势所趋，没人愿意去把拆迁这样一个现代化道路去堵塞，但是我们又无法面对他带来的罪恶，与此同时法律体系似乎日渐成熟，我们已经有一套似乎很完整的成文法体系，但究竟是法律就此而变得发达，还是说它制造了更多的文本上的和意义上的混乱，我们也很难讲，更加让我们可能更感同身受的是，学术出版业兴起的同时，随着大量西文图书的引进，和中文专著的出版，实际上法学符号，法学概念泛滥成灾，读书人无所适从，结果是引发知识上的营养不良，那么这种现状，我想就是基本上我们法学现状，为此我认为追求中国法学自身的座标，寻找和思考中国法学的座标和起点，就应该是当前法学研究的一个重要任务。那么寻找这个目标，肯定离不开数百年来，不管是西方也好，还是我们中国这一百多年以来一个核心命题就是现代性，我在这里提到这个寻找现代性，实际上并不是寻找一个时间上的起源做一个历史学的追溯，更多的是为了寻找我们政治生活和公共社会秩序的一个第一原理，这个第一原理在西方现代性意义上讲，我觉得可以表达为，共同体有意识的利用公共理性，自己为自己立法，充分实现理性治理的法律状态，告别过去那种自然生成的，尚不发达的，缺乏自觉意识的不开化状态，从这样一种状态过渡到文明状态以及法律状态，显然在这个过程中，自由和理性就成为现代性的关键词，如理性始终是马克斯·韦伯以及哈贝马斯他们关于现代性著作中的核心概念。回到我们中国自己的文明开端，会发现其实理性并不是什么新鲜的事物，理性作为人，我们自我，利用自己的理性，自我建构秩序，其实在我们春秋战国时期已经萌芽，正如马克斯·韦伯在《儒教与道教》中所洞见到的，就是早在春秋时期，我们那个时代已经具有西方现代性的精神特质。但是不同之处在于什么，我认为不同之处不在于我们是否有理性，而是说我们对于理性抱着不同的态度与方案，正如我们看到余英时先生在他那个关于中国儒家现代性的文章里头指出，道家具有反智的特征，而在我看来，儒家实际上是追求政治上的智识，追求政治上的这种技巧，但是会发现与此同时它却排斥经济上的智识与技巧，这是为什么呢，因为他认为这种经济上的知识和技巧阻碍了道德的萌芽和道德的培养。缘何如此。背后原因很复杂，这里不便展开，我只是想从两点来对现代性作为我们当下中国法学研究的基础性命题的意义做一概括。第一点就是现代性不单单是一种时间和空间意义上的概念，现代性是为了获得逻辑上的第一原理，在这个意义上我们实际上无所谓东方还是西方文化之差异，排斥现代性既是反对西方的，也是反对我们自身传统的，那么现代性是否就在西方文化中穷尽了他的内在逻辑结构的全部维度，我觉得也不尽然，正是基于此，我认为从现代性出发，研究现代性逻辑结构本身，可以成为我们当前法学的一个重要任务，也是我们未来研讨的一个重要方向；第二点是理性这一现代性的代名词，他是现代发生的基础和必要条件，那么我们人类利用自己的理性，成为自己的立法者，那么就法制的必要性来说，就是说作为第一原理层面的东西，它无所谓时间和空间，地域和文化的差别，相反，如何贯彻法制，法制具有怎样的内容，我想这是具有相对性、具有文化特质的，在后者这个意义上，我们可以谈中国法，可以获得主体身份意义上的建构，讲完了这个现代性对于中国法学研究的基础意义，我们就回到中国法的主题。

显然，如果我们现在去谈中国法，大部分时候会发现实际上是在说一个地理意义上的概念，充其量它具有地域文化的特征，而这种文化特征相较于哲学上普遍性的原理，一些基础价值，它实际上往往表现出临时性、片面性，只从地域意义上去主张中国法，显然“中国法”这样一个事物并非理所当然的事物。那么中国法如何获得其逻辑上和存在意义上的主体性，我们要回到这个法的普遍性和特殊性的论证上，还是要回到，如果我们要理解中国法的这个特殊性的话，还是要回到对现代性的理解。我认为自然状态，就是思想家从逻辑上设定的自然状态，实际上它指的是没有人的精神介入和没有人的精神反射的世界，那么，理性就是从自然发生的事件要过渡到一个文明状态，这可以表述为，我们人类依靠自己理性，在自然状态之外创造了一个意义世界，我下面也就是希望通过从意义世界这个角度，重新理解现代性和给中国法确定一下他的位置或者坐标。从这个意义世界来讲，其实古代传统或者与现代也没有什么本质的区别，较之古代社会，现代社会可谓是一个意义世界发达的体系，这意味着现代世界区别于古代是因为他发现和具备了驾驭工具和符号的更强的能力，而非从原价值上有什么新的发现，因为在原价值上我认为传统，正所谓两千年来的西方哲学不过是给苏格拉里做注脚，这样一种判断有很大的道理，也表明了在原价值上实际上现代性并没有什么真正的原创。而对于现代世界来说，它的一个关键特征在于它发现和具备了驾驭工具和符号的能力，通过工具和符号而形成的意义世界，就构成了我们现代世界整个发达的体系，但是这样一个体系，却往往走向两个方向，一个方向是，通过工具理性和符号化，现代社会化约为一种抽象的、不具个性的事物，所有事物都因此获得了平等度量的可能，这也就是说黄仁宇先生在他的一系列著作中所期待的，中国走向现代化所需要的数字化管理，那么也可以说当前中国的经济繁荣，乃至全球化浪潮，都是拜此所赐，由此形成的现代世界就是一个发达的意义世界，但是这种意义世界，既然是由工具理性和符号所支撑，那么它往往也会走向一个泛滥的极端，就是工具理性和符号的泛滥，在一个意义泛滥的时代和时期，无论是文化创造，经济生产还是政治统治，都是随着这个符号泛滥意义泛滥遭遇危机，金融危机是一个典型的表现，那么现代性所带来的意义世界就成了意义的泡沫。于是，就要问法在这个意义形成、发达和泛滥的过程中，究竟扮演的是什么样的角色，这就回到我们法学世界来。在我看来，汉斯·凯尔森可谓是一个真正意义上的法学家，为什么，因为他给我们指出法规范对应的不是事实，而是法规范本身，或者说法学研究的对象，不是一个事实性的行为，而是这个行为所产生的意义，这个意义从主观意义变成一种规范的客观意义，就构成了我们法学研究的对象，也就是法律规范。显然这个法律规范，因此他也是一个意义世界，这个意义世界，那么确切地说这个法，这个法规范这个意义世界，实际上是从这个意义，现代意义世界中衍生出了一个意义体系，所谓衍生出的意义体系，是说如果没有工具理性和符号产生的这个意义世界，那么法作为规范就没有载体，比如说任何一种法律规范他必然是通过语言文字来表达的，比如说货币法、金融法，没有这种载体我们也就无法接近它在现实中的对应物。在这个过程中，我们会发现，当法学背后的整个符号和意义体系发达，法就会变成一个发达的体系，但是法也会随着这种意义和符号体系的泛滥，变成一个泛滥的体系。以上所谈，仍旧是法与现代性这种关联，在一个抽象的意义世界里，我认为法作为意义世界的衍生品与现代性是具有必然的关联性，我们今天谈任何意义上的法，都和现代性有一种必然的关联，我们没有选择，我们要现代性而不要法是不可能的，甚至是不要现代意义上的客观法尤为不可能，在这里我们无法看到地方性支持的合法性。但与此同时，我们还要看到这种相关性，都是一种去人格化的抽象设定，在去除文化习俗上的相对性的同时，他实际上也摒弃了人在先天属性上的差异性，那么法的特殊性，我认为法的特殊性，也就是中国法的主体性，其根据就在于人从先天上给定的存在性差别，比如说男女差别，幼小，成人到衰老的差别，这些都是先天给的，这是没有办法通过你去抽象的人格化，去把这些先天属性去抹掉的，那么现代化，包括自由主义本身，他恰恰是把这种，就是人的这种先天存在的属性给摒弃掉以后，使得整个社会成为一种抽象化的、去人格化的扁平体。在一个抽象社会里，这种抽象社会如果说仍旧是自我设定的意义世界，那么在这个意义世界里，符号化始终在一般意义上同事物的先天属性相互对立，正如货币永远与实物相对应一样，货币可以促进实物的流通，可以使整个社会抽象化、平面化和流转化，但是他永远不能取代这个实物世界，这个时候我们看到哈贝马斯所提出的交往理性实际上就是在弥补社会抽象化和符号化以后、去人格化以后导致的人格的抽象干瘪性，他的理论表达的正是这样一条努力道路，我想，这样一条道路同样是我们可以继续沿着走下去的。此种先天性并不否认法具有普遍性的一面，同时又承认，不同共同体具有不同的法律规范体系也具有合法性，正如中庸之道所要求的就是意义与现实之间的中道，中庸之道我认为，如果可以这样表达的话，在这里可以表达为意义世界必须与我们的现实世界相匹配，否则过犹不及。因此对于中国法来说，如果想要证明自身的独立特征，当前的任务，就是必须回答在什么意义上，中国人和中国思想在现代性和意义世界中，特别是在工具和符号所带来的发达的意义世界中，找到了一个新的平衡结构。

通过讲述现代性的这种基础性、中国法在现代性的位置以及中国法研究的可能性，我最后简单的来回答一下，为什么说中国法在今天要开启自我建构之路。我还是愿意引用这个哈贝马斯所讲的话，哈贝马斯告诉后现代主义者，现代性并不像后现代主义所认为的那样，我们把他摒弃掉，如德里达所言，要埋葬意义世界，而是认为现代性是一项未竞的事业，这样一种标题，还有这样一种思路对我启发很大，但是我还是认为，哈贝马斯尚没有充分意识到，现代性远非他所说是既定目标未完成，而是其目标层面的内在逻辑结构各个维度尚未穷尽，就现代性作为一种理性的自我立法来说，从自然世界到意义世界，乃至到发达的抽象化的意义世界，西方现代性虽然使得意义世界变得更为发达，却至今仍然徘徊在抽象人格与符号化社会的两极，寻找不到自己的中道，以至于法律规范随着意义世界的扩张和泛滥，失去了规范属性，相反却成为符号泛滥的意义世界的一员，这种泛滥性如今也已全面侵蚀到我们的世界，面对大量的泛滥的符号化和知识生产，如果我们不能建构起自己的法律意义世界，那么其结果就是不是我们是否还会讲中文的问题，而是我们被西方泛滥的现代性加以彻底殖民的问题，那么在全球化的今天，如何维护我们的共同体话语，如何保证中国不被抽象化为一个现代世界的符号，我想首先就需要我们要去寻找或者努力去尝试，建构起自己的语法，自己的概念和知识体系，我们今天来讲，其实恰恰不是因为我们经济发达了，我们有钱可以去做学问了，而是因为我们越来越深的陷入到现代符号殖民危机当中，为了摆脱这一困境，我们才更有必要自觉的建构中国自己的话语体系，那么最后我就用一句话来做结，在政治思考上现代性自古至今一直是东西方共有的传统和处境，如何从旧邦开出新命，实现一种全面保障人格的社会秩序，达到现代新生活的新中道，这就要求我们中国法必须开始自我建构的道路。我对这个主题的解释就说到这里。

 

【主旨报告二】

王旭：感谢张��老师。接下来我也对这个主题表达一下我个人的思考。张老师刚才也说了，“现代性与中国法之发生”这个主题最初是他的一个想法，当时跟我商量的时候我觉得很有冲击力度，也很有讨论的必要，现代性既是我们过去被迫卷入的一个思考与行动的场域，也规定着中国当下及未来政制转型的一些条件和框架。按照我俩之前商定的一个分工，刚才张老师的报告从这个主题的哲学立场就一些根本性的问题做了很深刻的揭示，我接下来更多就从我们讨论现代性的结构对于当下中国法律制度安排的意义做一个简单的报告。本来也准备写一个稿子，但是发现想法比较多，而且主要是下面听各位老师谈，所以就即席简单的谈三个问题,以期抛砖引玉.

第一个问题，首先还是阐述一下我所理解的现代性，虽然关于它有很多版本的叙事，但简单的思想史梳理有利于确立我们这个工作主题的“前理解”；第二个问题我想从现代性的两个最重要的观念，就是它的时间观和价值观，来看一看它对于我们现代转型的一个结构化的支配性影响，具体落实到中国问题与情境，就是近代以来，中国的行动精英与知识精英在现代性观念支配下形成的革命进步观及其实践。大家都知道，今年是辛亥革命一百周年，在这样一个时间结点上，我们需要反思作为一种现代性变体的革命思维，它对于中国的意义，这个意义也就是追问中国法之发生的一个前提和背景；第三个问题，我想谈的就是我们的法律或者法学作为一种知识体系和意义符号，它如何去超越这样一种革命的思维，能够真正构建起我们共和国意义上的根本的制度安排，这是我们当下的中国，抚今追昔的这样一个历史关口来看待现代性的意义所在。

第一个问题，什么是现代性，在19世纪以前，现代性这个概念基本上并不是一个可以登大雅之堂的概念，在一段时间内，它甚至是当作一个贬义词――相对于中世纪的神学提问和思考方式――被欧洲社会使用和阐述的。随着18世纪后期以降世界范围内一些重大的事件和历史进程的发生、推演，它才逐渐被提炼为思考这些事件和历史进程的比较重要的思想资源。我想在三条路径上来简要回顾它的内在逻辑。一条是黑格尔言说的，一条是马克思.韦伯思考的，一条是当代欧洲思想高峰哈贝马斯理解的。之所以从这样三条线索上来描摹，不仅因为他们都明确提出了现代性的问题，且在思考的痕迹上有某种传承。

黑格尔讨论“现代”在《精神现象学》里有一个基本的提法“它是一个新的时代，是面向未来的，由未来赋予其意义”。在黑格尔看来，现代性首先具有一种时间的意义，它是相对于中世纪，一个全新的精神和意义世界，是一个朝向未来的历史进程。在这个进程里“绝对精神”会展现很多新的肉身与伦理力量。是启蒙运动和启蒙精神让黑格尔深刻感受到人的主体性与自由的确立。在我看来,黑格尔的这个提法旨在从根本上预言，现代性意味着“神与人之间如何和解”这一个问题的无意义，同时又是“人与人之间（例如阶级之间）如何和解”的提问的开始。这是一种全新的辩证法叙事，是将人作为“承认”与“和解”的中心，而不再乞灵于神对于人的赦免或担保。当然，黑格尔的深刻就在于他不仅看到了区别于神学世界观的中世纪，作为经济体的市民社会与作为伦理体的民族国家都鲜明体现着现代性的痕迹，而且也展示着现代性内在的弊病，比如他敏锐感受到了“市民社会蕴含的败德风险”和现代性条件下将国家去伦理化、实证化的价值虚空，导致绝对精神在自我运动中失去实现的中介力量，这些毫无疑问对后面的思考者――礼赞与批判现代性的双重立场都产生了重要的思想影响。马克思.韦伯的理解则更加具有历史和文化的意蕴。在新的时间点这一意识上，他与黑格尔具有一致性，但在文化和历史的维度上，他又特别强调一种普适性与特殊性的统一。这里普遍性表现在，韦伯认为现代性可以理解为人类社会从传统形而上学的意义与行动的世界里一种不断世俗化与理智化的过程，用加拿大社群主义哲学代表人物查尔斯.泰勒的术语来说就是“世界观的解咒”，由强调事物与其本质之间意义联结的“目的论图式”向强调事物之间外部因果联系的“机械论图式”的转变，这个过程是一直伴随着人类社会的内在演进的；而特殊性就表现在，韦伯认为这种“解咒”的最成功与典型的载体其实就是资本主义文明以精确的筹谋和有效的计算来重新编排生活世界与意义世界的工具理性生长的过程。对于这种现代性，韦伯同样表现出激赏与忧虑的复杂情绪。在韦伯的理路里，现代性作为一种新的文明样态和思维框架，有许多充满矛盾的变体，这些变体毋宁是新的工业文明与市民社会本身牵扯出的问题，比如市民自由精神与理性科层官僚体制的张力，比如最初栖身于自然法的法律实证主义（尤其是法的形式理性）通过理性制度安排反过来对自然法价值的放逐与消解。应该说这些理论上的悖论随着两次世界大战的现实更进一步刺激了随后资本主义世界里思考者对现代性本身的叩问与解构。那么，哈贝马斯则是当代继续高举现代性旗帜的代表性人物，正如刚才张老师也提到了，哈贝马斯认为“现代性是一项未竞的事业”，现代性自身的实践并没有穷尽现代性所有的规范性内涵，现代性本身也有很多反思的性格，那么这个“未尽的事业”，当然也是建立在扬弃了一些传统现代性的命题，尤其是意识哲学和主体性的前提下，提出通过以“语言交往”的普遍语用学实现一种交往理性与主体间性，作为人类理性新的诺亚方舟或者发展方向来实现生活世界对于系统本身的一种抗拒，或者一种反殖民。

所以我想这是简单的来讲，现代性不管我们怎么言说，我们发现它都是西方的一个思想资源，有着西方社会演进的历史与制度逻辑在背后支撑，但是一个西方的思想资源，对于今天我们国家来讲，或者对于我们今天的法律文明来讲，我们不得不去面对它，因为第一，我们已经被迫卷入到了这样一个浪潮之中，按照新左派学者的一些讲法，比之于西方，我们很早其实就有现代性的一些文明形态，比如市民社会与理性文官制度等等；第二，它已经侵入到了我们传统的生活世界，我们作为一个种族意义上的中国人的表象世界，意义符号，以及我们的行动逻辑，我们已经没有办法再摆脱它对我们从制度到器物到观念到思想的方方面面的这样一种持续影响。第三，同时随着它本身不断遇到了挫败，现代性本身也在不断遇到挫败，那么这种挫败所延伸出来的这样一些危机和问题，也毫无例外的在我们今天这个国家也在出现。

所以这是我想引入到的第二个话题，就是我们为什么要言说这个现代性，我切入了一个点，我认为“现代性”本质上固然是高度争议的概念，但是有它两个基本的概念大家也许是可以有共识的，一个就是它独有的时间观，一个就是它独有的价值观，那么我刚才也是听张老师的发言，强烈感受到的一个启发。首先，在时间观这个角度，我们可以发现最强意义上的现代性叙事版本始终预设着不断进步的时间观，或者说它有一种终端追求的思考方式，所以也有西方学者讲，现代性的观念其实是来自于基督教的末世论的思想谱系，那么它这种不断进步的线性的、历时的时间观，实际上对于我们人类社会的制度发展，对于我们人类的实践，有很大的意义，所以哈贝马斯在《现代性的哲学话语》里面他会讲到现代性出现几个标志性的事件，一个就是新大陆的发现，另外就是文艺复兴，宗教改革，然后他还专门提到了法国大革命，我想这都是与它这样一种不断进步，不断敢于“扬弃”自身的这种时间观是有关系的；第二个我想就是它的价值观，那么这个价值观其实如果用最简单的话语集中来表达一下，就是它所高扬的主体性，包括自由的个人，包括权利本位，不论是笛卡尔讲“我思故我在”这种意识哲学中的第一主体哲学，还是哈贝马斯概括的，“上帝由人自己来设定”这样一种高扬的主体性，我想这是它的一种价值观，或者是它的规范性力量，那么这种时间观和价值观，伴随着船尖炮利一起影响着近代中国的行动精英与知识精英，在我们转型的过程中，或者说在我们新的人文类型的形成过程中，一个很直观的结果就是对于我们革命的影响，或者说我们革命思维的生发，那么这种革命思维，当然大家都知道革命不等于战争，革命本身正是一个现代性的产物，他本身是一种进步时间观与进化论影响下，通过社会斗争来形成社会秩序、彻底解放主体的这样一种现代性的变体，那么实际上在我们的一百多年来，一直没有摆脱革命思维。首先是通过暴力革命的方式急速形成新的政治生活，虽然这个过程中我们会发现，其实也面临很多反思，比如说改良派的主张，以康有为的思想来看，他提出的儒家普遍主义，当然，这个反思可能和我们今天研究的法律的知识体系与文明体系是不太一样的，但是不管怎么样，以社会斗争形成社会秩序的这样一种进步观作用下的革命观，其实一直到今天是值得我们反思，也得到了反思的；那么值得我们作为法学人反思一个很重要的原因，就在于法学和法律这样一套意义体系和知识体系，可以把它作为一个在社会行动的结构上与革命行动的逻辑完全相反，走到革命的反面，或者作为一个革命的反题，来提出来思考，那么这是我要讲的第二个问题，就是在现代性时间观和价值观的作用下，我们形成并固守了一种革命观，那么这种革命观会带来很多的问题，需要我们用法律思维去反思和消解。

第三个问题，我觉得就是在当下，我们的这个法律或者法学，为什么要谈到中国法，那么民族国家前提下的法律体系本身就是一种现代性的产物，它是建立在一系列的现代条件的孕育之上的，我们的法制建设虽然是在很多基础性的条件不具备情况下开始的，但是我们本身已经至少采用了法律和法学的这样一种符号，或者说行动的符号也好，或者说意义的符号也好，那么在这种情况下，如何寻求到我们中国本身的法律观，如何摆脱革命实践与革命思维所带来的治乱循环，我觉得这是我们的法律安排，尤其是以我的专业――宪法与行政法，这样的公法学科――这种政治法为代表，它将来所可以贡献出它的力量的。那么在这个具体的中国法的概念构建过程中，我倒是觉得如果说我们要和革命这样一种变体相对应，那么公共理性和重叠共识，应该是一个非常重要的符号，因为革命在理论上有两种意义上的革命，一种革命实际上是一种市民社会内部的市民斗争，不涉及到政治身份认同与改变；一种革命是你死我活的政治敌我区分，是政治身份的生死之争。那么我们在近代以来，推进我们国家转型的时候我们更多是一种你死我活的敌我斗争，但是这样一种你死我活的敌我斗争，它实际上形成了相当大的悖论和张力，也带来了很多灾难性的后果，那么这个里面，如何能够经由一套新的体系，理性规则体系，或者说拉兹所讲的实践理由（practical reason）体系，能够让这种敌我生死斗争转化为普遍、抽象、平等之法权安排下的相互承认，将利益与身份认同建立在理据的论辩之上，而不是诉诸于压制、暴力和消灭，那么我想这是法律可以介入到其中发挥非常重要的一个作用的。所以我觉得当代中国的法律，一个很重要的根本的追求，应该是实现一种相互承认的结构，那么在这个里面，我们作为在法律系统规整下的公民之公共理性和重叠共识，我想是不可或缺的，所以我想如果我们谈中国法在现代性的背景下，如何找到公共理性真正的生长点，是一个不可回避的话题，这是我想第三个方面简要讲的，就是我们为什么要谈法律，它为什么对于现代性的这些症状有它自己的诊断和治疗方案。那么经过这样一种规则体系，以及所催生出来的意义体系，也许能够使得我们这个民族，不仅仅是一种杜维明先生所强调的“文化中国”，我们可以成为真正的政治中国，妥善的安排我们的公共生活，这是我想谈的第三个问题，就是这样一个问题。简单就说这些，谢谢大家！

 

【上半段嘉宾发言】

主持人张��：我来主持我们教授级的讨论，首先请高全喜老师发言。

高全喜（北京航空航天大学法学院教授）：我就首先问一点，你们这个“中国法与现代性”是一个连续的学术活动，还是就这一次。

张��：我们今天是启动会。

高全喜：我觉得这个题目太大了，一次要想把他说开，说出一个结果来，那是很难的，因为我的体会，刚才你们两个人谈的这些问题，实际上我最近几年写了一些零零碎碎的东西，都涉及到，跟这个都相关，但是要让我发言说起来，我还真是非常矛盾，我一直处在矛盾之中，因为什么呢，一方面是欧陆思想的，无论是黑格尔，科耶夫，还是马克思，然后哈贝马斯，这一路下来对于现代性的政治法律文化的这样一套逻辑言辞，以及相关的价值叙事这样一个历史追溯，这是非常自洽的一套学术，这一套我也有所了解，甚至我从某种程度下说也比较赞同，但是我比较矛盾，我一直谈的问题，为什么我写文章比较长，而且说起来又非常的麻烦，在于我对这个东西又不完全认同，另一方面我的知识一个兴趣，还有我的一些主张中，又对这种英美普通法的，甚至自生自发的这样一个不叫理性建构的，苏格兰启蒙思想的这一套东西我也很认同，而这套东西从某种意义上说，使得刚才第一套叙述中的很多问题，都面临一种张力，甚至不是一股劲，比如刚才说到的，关于法律是现代性的产物，那怎么能是现代性的产物呢，法律古来就有，早在现代性之前，最早的现代性之前，人只要有群的生活，那么人就有一种规范，就有一种行为规则，无论你是道德法神明法，哪怕自己心灵良知的约束，怎么能是现代性产物呢，这个就是不同，而且法律按照这一套谱系，他对法律所谓这种现代性所叙事的，有一个终结，有一个开始，这样一种叙事结构，一种价值，把这种内在价值隐含在叙事结构中的那一套价值逻辑他也是不认同的，他也是完全可以不按照那条线，也完全能够说得通的，这个法律从来都是莫名其妙的产生，衍生，随着不同人的生活境况，族群的拓展，地域的拓展，生活方式，交往方式，经济生活，道德生活，世俗生活，甚至婚姻这一系列，战争这一系列的东西，他扩展到哪里，他规范人的生活方式就到哪里，也没有一个指向未来一定要有终结，一定要有一个政权性的东西，就是一个很缓慢的渐进的过程，他并不主张有开始有结果，而且我们事实也要看到，这一套孵化，培育出这些法律思想，法律制度的这些，当今还存活着的文明，那生活得很好，而且也很秩序井然，道德风气也很好，法制昌明，人心德行也很好，我就一直处在这样一个矛盾之中，有时候自己都不知道，写文章该如何下手，下手之后该怎么平衡，这个文章不是说没法写，而是一种审慎平衡，我自己谈到这个问题我就很矛盾，因为这两套东西，确实是有张力的，但是有并不意味着这两套东西完全对立，我通过这些年自己的思考，或者摸索，我找了一点，就是两个纬度，第一个我还是找到出一点，在西方的那样一个所谓普世性，西方的话语里面还找到了一点他们相关联的东西，这个相关联的东西还是有的，比如像洛克的东西，经验主义的，但是他也有现代性的一些色彩，但是他又不是绝对现代性的，那么再往下，所以我对哈贝马斯，我一直对他不怎么欣赏，虽然说是当代名声很大，他的底色有点马克思主义，西方马克思主义的那种底色，这是第一，我是不太欣赏这个，第二个他的一些骨子里还是有一种欧洲中心主义，他解决的是新欧洲的问题，交往理性什么，他是新欧洲的问题，这点暂且不说，我还是力求寻找到一个在西方的古典思想和现代思想衍进中不是一个剧烈的振荡，关于价值观，法律制度这样一个绝对的，那种二分式的，我觉得西方的思想中在英美和欧陆的思想中他是有着一种“中间的道路”可走的，我是力图寻求这样一个中间道路，这个中间道路对一些法制问题的看法，对价值问题的看法，对文明演进的看法中它是有一些可走的路子的，而可走的东西中，我觉得古典传统，这是一块；再一块，就是说它涉及到现代政治，它不是现代化，现代政治，我不太用现代性，因为刚才说到现代性，我再补充一点，现代性有不同版本，刚才说的现代性和英美系统，就是有不同，即便现代性本身又对现代性有一种极端左派的理解和一种极端右派的理解，所以说现代性与英美传统不同，人们又对现代性本身有不同的认识，至于门类上的，有神学的，文化的，法律政治的现代性就不谈了，就谈法律这一块，或者制度层面这一块，制度价值层面这一块，也有不同版本，我从个人来说，想寻求到一种西方能够找到它相关联的，就是说不是那么决绝的东西，也就是说不是一种绝对建构理性的，而是一种扩展理性的，这种东西在西方的传统中我想从古希腊到中世纪，到阿奎那那边，实际一直是有的，一直到近代的，尤其我最近一直强调早期现代性这一块，是有的，我觉得这是我的一个思考，关于现代性和法制的考虑。

第二个层面我觉得最主要的还是和中国的相关性，就是西方那些东西说得再好再坏，假如跟中国不太相关联，不能解决中国问题，作为我个人来说，作为知识研究是可以的，但是从我个人来说，如果中国不能绕开的地方，你叫做现代性也罢，叫做古典社会，古今之变也罢，这里头西方的资源中能够给我们有哪些有意义的探讨，我觉得在这里头西方关于现代性的极端左派，极端右派的，还有极端守旧主义的这三个线索，对我们解决中国的所谓的历史三峡的古今之变，有时候有益，但是有时候就过了，我觉得很多东西过了，而是找到一个演进式的理性，以及这种理性不叫“构建法律制度”，而是说当然也有点革命的构建，但是它绝对不是我所批判的那种建构主义，这种东西对我们可能更有意义一些，而这个东西我觉得在早期现代的思想中，在古典现代的思想中，还是能够找到一个，甚至有限革命， 它是一种政体革命，这些东西对我们解决中国近百年的演变来说能够找到相应的东西，而其他的思想资源，如法国大革命背后的东西，或者极端的保皇党的东西，或者说马克思的那种极端的东西，这些虽然理论上在西方可能有它不同的背景语境，有它提出的道理，但拿到中国，这个问题就会给我们带来很多的灾难，我觉得在这个意义上可以解释为什么我对哈贝马斯不太欣赏，他谈得非常好，他谈的是一个现代已经非常发达的，或者说他要解决的是一个新欧洲的问题，是一个当代世界如何面临后现代挑战时候的一个现代理性，他面临的问题，他要解决的是后现代的挑战，而中国面临的问题是一个前现代到现代转型中的问题，而在这个地方中哈贝马斯给我们的，理论上的教益，包括他的交叉共识也好，交往理性也罢，不会很大。交叉共识的前提是有一个制度化的、可以探讨辩驳的框架，那个框架基本上已经是大家作为前提出发的，作为一个基本的制度前提，然后有文化的，种族的，文明的，不同内容在一起交叉共识，探讨协商，在中国这样一个制度根本就没有奠定起来。这个东西拿到我们这有什么用，我们中国根本没法用，上来就要打，我们要有一个比较好的制度，奠定起来之后，不需要质疑这个制度了，然后在这个制度之外进行一些有关多元性问题的探讨，哈贝马斯这时是很有用的，所以我觉得哈贝马斯很好，但是我只有个人认为他和我们不相关，和我们中国问题不相关，而我觉得早期现代的这些东西，他是处在制度发育过程中的一些东西，这个东西和中国的法制结合，如何结合，这个发育过程中的现代的早期现代，我特别喜欢用早期现代，或者现代的发育阶段，是奠定一个最根本的一个人类交往的制度，这个过程中里头相对来说蕴含比较健康的理性，或者说一种拓展式理性，这个是可以防止那种极左和极右的理性，就是中庸之道的。可能这种理性还是我个人的体会。这几年我做的工作就是这样几点考虑。这里比较难的地方在于，某一个理论，某一个理论家，某一个制度，往深里追，或者进行一些扩展，肯定必须纳入到左右大的系列中，你只能够说是抽取出一些他尽可能不太过分的那些东西，而这些东西中实际上我们作为后发国家，我们只能够尽可能的吸收，我们不可能在西方的研究语境中按照人家的文本去把他一推到底，我们只能拿到相关联的，觉得对我们比较有意义的东西来为我们所用。这个问题太大了，我谈一下我个人的体会，是这样一个对这个问题的看法。

张��：我对高老师提出一个小的，个人对社会经验的一种反判断。为什么呢，因为中国这三十年的速度之快，我们所有的改革开放是一种自我建造，如果你期待它采用英美的自然演进的方式，然后你今天不去自我建构去应对，因为我们自我建构带来的各种各样的挑战和危机，那我们再不从自我建构的角度去思考问题，这恐怕是很大的一个问题，因为我们不可能期待事物的自我生长，特别是近三十年，在我所讲的符号世界泛滥的时代，因为我现在已经不太相信这个世界上还有哪一个地方可以不被符号文明去侵蚀把他扁平化和抽象化，冰岛这样的国家破产了，原来看你认为他是一个世外桃源，有的地方实际上只是不屑于去，而并不是说，我们根本不把他作为我们现代化观察的对象，不值得去把他抽象化和扁平化，那么这样一个小的地方不具有代表性，如果我们回到中国这个背景，我们必须要以中国这样一个实体，这样一个现实处境，和时空上的庞然大物来去思考我们的法律问题，下面请许老师来说一下。

许章润（清华大学法学院教授）：我上午到一家医院去看病，结果路上就把我困住了，困了一个小时，所以我看完病赶过来，没听见你们之前的主题发言讲的是什么，我听了一半，王旭讲的这个，刚才老高讲的，这些我都仔细听了。我想先从一件事讲起，前几天参加清华大学史天健教授的追思会，大家就回忆起他的事情，我有一个感受，什么感受呢，这一代人，包括我们六十年代和50年代的上一代人在内，我们的思考，将近一百年的时光，到今天，中国的一切不论是政治设置，还是实践操作，乃至当下民生问题解决的取向，都跳不出“古今中西”这四个字，这三代人直到今天，依然是在古今中西这样一种拉扯，纠葛和撕裂之中，在相互的反驳这种紧张之中来找寻自己的理论逻辑，找寻安顿国族与这方水土的种种思想方案，所以刚才讲到欧洲的境遇，英美的境遇，而中国要找到一个审慎中道的，贴切中国发展的理论方案和思想方案，我觉得这个讲得非常好，而这个“好”就好在他正是并且是以一个东西作为自己的思想思考预设前提和背景，那就是我们今天依然是在古今中西这样一个现代早期的建构中来谈论中国的法律，中国的法律思想等等一切，所以我觉得这是刚才听你们讲我的第一个感受。

第二个感受我觉得我们中国今天出现了一个重要的法政学思的转向，这个转向最近几年已经发生了。比方讲，最近陈端洪教授和高全喜教授有两篇重要论文，一篇是端洪的“人民既不在场也不缺席”这篇论文，还有一个是全喜教授关于人民也会腐败堕落的论述，我终于知道就最近三十年中国的法律学思运行来讲，八十年代伴随着中西文化讨论的重新开始，和九十年代初期人文讨论的展开，我现在回头一想，之前中国的法学家基本上是在历史文化寻根这个角度来建构中国法，来构建中国法律思想的制度叙述系统。但是最近这十年我觉得情况有重大的变化，那就是在知识结构上政治哲学、哲学大量进入法律哲学，法律哲学研究的政治哲学化，所谓的法政一体，乃至于社会舆论对道德哲学的思考，同时的进入，极大的改变了中国法学家，法律从业者思考的维度和追求的效果。刚才张��和王旭所用的话语，我觉得二位的话语，和我们这种现在五十岁上下的差别不算太大，基本上我们还能听懂，但是比如六十多岁的，比方说65岁以上是不是能听懂就不一定了。那么这里面就说明，在知识结构所动用的理论资源已然从过去历史性的和文化追问，和历史追寻来建构一种法学思考的理论正当性过渡到今天，将这样一种政治正当性的追问维度引入到法学理论思考的重大转型，所以可能八十年代的中国法的这种经由文化追寻和历史维度的引入，来建设自己的这种理论正当性已经告一段落了，而现在以这种全新的法政哲学来统合思考中国的法律政治这样一个阶段已然到来，并且在未来很长时间将是一个重要的理论方法，所以在这种情况下我想说第三点就是几位谈的现代性恐怕就不仅仅是一个站在自我文化立场对于一种有关现代人事生活，包括法律生活涉及的这样一种所谓的“理性的自我立法”的重新反思，而且包括在现实的条件下，你对这种反思本身的再反思，并做出一种重新回答。而在这个里面，刚才我记不得张��还是王旭讲了一个，现代性的时间观与价值观，我想现代性的时间观和价值观你可以讲很多超出这个中国文化层面，讲一般性的，比方说当下性、线性的时间观，功利主义以追求此在为价值考虑等等为特征，但是我觉得这个里面，有一个重要的一条，那就是满清两百年，所谓的现代性，自西�^东，它所造成的一个重要的后果，也是它实际上推动它的一个重要的前因，并且是主宰我们今天人事生活的，一个不可逃避的趋势就是世俗化，所以今天的中国谈论法律的现代性，政治安排的现代性，等等所有这些，如果没有一个关于世俗化这样一个维度，不能够对世俗化，它是如何降临大地，并且在中国当下是做出何种这种表达，不能对这个问题做出自己的理论回应的话，我觉得一般意义上关于现代性的这种讨论，恐怕没有太大意义。比方说世俗化所造成的结果之一就是人间性，所以我们今天讲，法律不外人情，看起来一方面是回应了前八十年代中期那样一个历史文化追问和文化传统追问，回应了一种历史情怀中关于法的一种所谓传统式的回归，但实际上不仅如此，我觉得可能还是一个世俗化背景下所造成的关于法律的人间性品格。对这个问题所做出的思考结果。所以我们说法律不外人情，看来是在重塑老命题，实际上老命题所得以进行思考的理论背景和思想资源已然不一样了。所以在这种情况下，我觉得张��和王旭把现代性的维度在这样一个新的情况下引入到这个讨论中，真正是一个良好的开端，我也期盼着这个工作坊做得越来越好。

最后我想说一下，就是刚才全喜讲了一个很重要的事情，就是说比方说像西方的西马，从第一代到现在的第五代，第一代是像葛兰西这些人；然后一直到战后这一批，有杜赞奇这些左派，他们应该说是第五代了，所以西马也有五代了。这里面有一个东西很重要，这是我昨天余英时一篇文章他讲的一句话，我觉得对我很有启发，他大概意思是说当一切基本的制度安排已然落实，生活走上正轨之后，出现的是一种社会的常态，在这种情况下，马克思主义及其现代的这种左派，他们的这种反抗呼号，可以激动良知，有助于呈现这种常态化平庸化的状态所遮蔽了的很多东西，但是如果说在一个国家基本制度还在形成或没有落实，大架子还没有搭起来的情况下，这种否定一切，反抗一切，动不动就质疑，恰恰是专制的开始。所以你说这种后民族主义结构，后什么什么，这一套思考，对于建设新欧洲避免这种现代性基本完成之后，这样一种平庸化，常态化所造成的一种欧洲的沉闷，思想的停滞如果说有帮助的话，那么对于中国的思考，可能暂时也算是打开一下窗口，但是意义不是很大，所以说到这个地方我就想起我上上个月读柏林的《扭曲的人性之维》里面的最后一篇文章叫《欧洲的分裂与统一》，他里面讲到欧洲的分裂与统一，其实是欧洲思想的分裂与统一，所以统一首先是理念的统一，而分裂首先是思想的分裂，一次大战，二次大战实际上是这种思想狂飙突进，浪漫历史主义，浪漫政治主义，和理性中道的经验主义之争。思想路线之争导致了政治路线之争，最后以军事上的对抗来决一胜负，然后我写下几个观感，也算是民族性研究，叫做“一度僵化停滞的中国民族，野蛮莽撞的俄罗斯民族，未经驯化的日尔曼德意志民族，奸诈市侩的不列颠民族，然后还有天真自大的美利坚民族”，所以我想中国未来的法律也好，人事生活的安排也好，所有的包括我们今天所津津乐道的政治成熟也好，恐怕都是要避免上面所讲的这六种情形之后所达到的一种理想状态，即中道平和与审慎理性，既有文明理想，道德愿景，又有求真务实这种现实主义情怀，既有家国认同，又有普世主义，到那个时候当然是一派最好的景象，实现中华民族伟大的复兴。先说这么多吧。仅供参考。

张��：下面请张生老师讲吧，张老师是法制史出身，对于中国法有独到的见解。

张生（中国政法大学比较法研究院教授）：我要说的这个现代性问题是发生在一百年前同时也存在于今天。大家知道时间上在1911年的时候，没到辛亥革命的时候，1911年的1月5号颁布了一个法典，这个法典是中国近代（我们说现代性也好，近代性也好）颁布的一个法典，实际上我们近代法典的起点，叫《大清刑律》，当然有不同的说法，实际上他的版本就应该是大清刑律，我就说几个数字，通过这几个数字想提出我的困惑。因为我当时接到工作坊邀请通知以后特别高兴，这个工作坊其实是一个学术成熟和务实的一个体现，我不知道你们谁提出来的，我当时我就觉得我特别愿意参加，因为我觉得国外的学术比我们好，就是因为他比较务实，他在一定的具体的一些可讨论空间里面讨论一个有限的问题，然后一点一点推进这样的一个学术积累，所以我特别赞赏这个做法，我今天带来一个问题，就是：在1911年1月份颁布的法典，马上就到一百年了，这个法典是这么颁布的，他当时讨论了很长时间，实际上从1902年讨论到1911年，最后颁布，已经讨论了九年，为什么提一个大清刑律，是因为它实际上是中国近代花功夫最大的法典，讨论了九年以后，六易其稿，先是日本人参与，最后是各省的督抚，还有在京所有的司局级以上干部全部参加讨论，最后才形成了修正案，然后在这个过程中针对每一条意见建立了很完善的系统。最后完成的条文数是410条，最后在讨论的时候，通过立法之争论又增加了五条附属章程，所以他基本上是410几条，那么在410几条里面我们看了看，纯西方的近代性的东西，大概应该有387条左右，可能不是特别精确，然后剩下那些基本上是中国的，但是这部法典在清末没有实施多久，到北洋政府的时候开始实施又发现这个法典还有问题。这个大清刑律草案在实施时发现的问题就是能适应中国情况的东西太少了。后来在北洋政府的时候先后又增加了多个单行法。我们后来能看到，这部法典的整个刑事法系统里面最有效的部分还是后来增加的这些，那么我们把这个法典作为一个知识对象进行分析，能得出什么呢？那个前面的380几条，这是清政府和日本法学家联合形成的，基本上是西方知识储备下的一个东西，这个是法学家的作品，然后增加那五条是政府的要求，那是政治支持，其实法律里面已经包含了政治支持，到最后又增加了大概有七八个单行条例，这里面所增加的条文数达到200条，最后增加的200条是我们司法系统，是法律家所要求的，他们认为如果你不给我增加这些东西我没法干了。所以这个知识系统，他基本上是西方的法学知识，然后中国的政治知识，加上我们现实需要的，我们说法官的知识加到一起完成这个法典草案。我们再拿到今天来看，我们现在这个法律体系大概也是这样的一个结构，就是用西方法学家的知识，比如说死刑要尽量减少压缩，尽量轻罪化，但是在这个过程中我们还会出现一些政府需要，比如双规，双规这个东西，他的力度足可以达到刑罚的程度，还有行政处罚里面的劳动教养，他也足可以达到刑罚，这都是政府必须要的东西，然后还有其他的一些东西，还有前一段曝光的某保安公司私下处理上访民众等等这些措施，他们都可以说构成了这个刑法体系。那么从一百年前到今天，实际上我们这里面就有一个问题，中国的刑法体系，宪法大概也有这样的问题，整个法律体系是一个什么呢，是一个社会角色分裂的这样一个体系，他不同的主导方面，有不同的要求，然后不同的要求会聚成一个体系，而这个体系里面，这里面我们可能是一个很大的问题，但是这个问题也必须讨论，他需要一个价值体系，一个制度体系，最后是一个秩序体系，他需要这样一个体系，那这个体系怎么来解决，用建构这个词可能确实是难以毕其功于一役的，可能不是说一次我们一代人就能把他建构完成的，但是这个问题是我们必须面对的，现代性这个大的概念里面我想还有两个概念，为什么这个分裂体系能存在。还有两个和现代性的词是相关联的核心词，一个是合法性，一个是有效性，那我们看西方的知识，基本可以解决我们法制政府的合法性问题，然后这些党政主张的一些东西，他又可以解决现实有效的东西，但合法性和有效性它俩不是一个整体，那么真正把合法性和有效性结合起来，可能就是将来我们要建构这个体系的目标，那我们从古代来看，其实中国古代我倒觉得在某些时候是一个成熟社会，这些成熟社会里面我们看到他有四个要素是关联得特别好，我想是不是建构我们从中国的古代甚至是现代的西方，也有一个共同的特点他也是四个要素，中国古代有天道观解决的是天人的问题，第二个层面是儒家的伦理思想，或者是掺杂了法家思想道家思想也好，第二个方面他是社会主要是知识界的共识，然后同时也是社会认同普遍的价值；第三个是官方的价值，他主要体现政统和法统；第四个方面在民间上还处理一些问题，族统，家族之间有地域性的更具体的东西来处理这些问题。我们说一个大国，一个成熟的体系里面，包括四个层面，这四个层面在西方也能找到对应，比如说西方他有基督教，或者他有伊斯兰教这是第一层面，第二层面西方他对自由平等民主这样一个认同，这也是统一的价值认同，那么第三方面比如说美国宪法，宪法里面所包含的意识形态和文化价值又是前两个方面的制度化的问题，然后他有联邦制，他也有些州的自由和公民的自由，他又在第四个层面体现，所以中国要建构的东西可能也超脱不了这个四要素的组合体，我们说现在最难的就是什么呢，第一层面和第二层面，我们现在找不着一个社会共同认同的文化价值，我们没有宗教，但是我们有共产主义，共产主义他能不能解决这样一个人和天的问题，科学发展观能不能解决，都是这样的问题，所以我今天是带着问题来向大家学习的。

张��：谢谢张老师，这个问题我想成为我们今后工作坊的研讨主题之一，下面请陈端洪老师。

陈端洪（北京大学法学院教授）：我可能就这个主题没怎么读书没想问题，反正我拿到这个题目我是蒙的，这个题目如果是高考考作文的话，我可能是蒙的，为什么，在我看来这个题目，“现代性与中国法之发生”是一个对中国法制史的社会理论反思，第一我不懂社会理论，至少我没懂得太多，没有系统下过功夫，法制史我读过一点点东西，所以也就是说我既没有这个超出八十年代以来立法的故事，法制哪一个制度怎么建设出来的，那种故事，我也没有社会理论，我怎么能就这个题目发言，所以就想，你们设定这个主题的时候，我想问你就是你到底哪里不舒服。你为什么今天要问这个怎么发生的，你为什么问中国法怎么发生的，我有点感觉到象是在问“我是不是我父亲的儿子”，我就感觉问这个问题，你为什么问现代性，站在今天2011年的时候，我们为什么问中国法怎么发生的，为什么把这个发生的故事和现代性联系起来，跟我今天的生存有什么关系，今天法制碰到什么问题了，我不知道你们哪里痛，为什么问父亲这个问题，是不是你生的。一个小孩子可能喜欢问这个问题，小孩子莫名其妙问我是不是你们的孩子，这是一个，我不是说这个题本身没有意义，我不敢否定，因为我不知道的东西我不能说他没有意义，但意义是命题人告诉我的，这个跟高考作文不一样，高考作文是让我去发现意义，但是这种研讨会的题目，我想题目的意义是命题人告诉我们的，然后我们来评论，可能你讲的那个意义压根就不存在，也可能在某一点上是有意义的，也许某个问题你提的是对的，这是我要表达的第一个方面，实际上自己没有资格发言，而且我原来想到48到50岁的时候我准备弄社会理论，去系统学一下社会理论，我如果讲一个可能不是太尊敬大家的话，我觉得可能法学界正经懂社会理论的人可能不多，按李强老师的说法，中国就没有人懂社会理论，我问谁弄社会理论好一点，我想过几年学社会理论，他说我看就没有谁研究好，我们可能法社会学有一批人弄，但是正经你说社会理论可能法学界我还真看不出什么来，我们有研究法律文化的，有研究法律现代化的，但是没有人上升到现代性这样一个理论命题上去，现代性是一个社会理论命题，是一个文学命题、哲学命题。

张��：像韦伯这样的社会理论家。

陈端洪：对，就是研究韦伯这样的人，研究哈贝马斯这样人叫社会理论。我们去读这种人，系统去读这种人的书。当然可能我们就是碰到生存困境了，那么我们再去寻找理论也不是不可以的。那么这是第一层意思，第二个意思就是我想，我毕竟是做宪法的，稍微聊两句，宪法与现代性的关联，我觉得，因为我们今天讲的宪法就是现代的东西，就是现代性的产物，但是在宪法学里面就有所谓古今之争，古代宪法和现代宪法之争，我引用过江苏巡抚尚书在戊戌变法的时候专门有一个奏折，他说你搞立宪的人无非是以别人之宪法取代我们的宪法而已，我们古代的宪法完美得很，那就是个古今宪法之争，所以一方面我们讲，其实我们讲宪法就是现代的，那另一方面，我们又看到有一个我们中国自己有一个古今之争，如果我们把宪法理解为一种政治社会的构成原理，构成规范，某种被信奉的遵从的那些规范而已，一种社会的结构方式而言，宪法任何时候都有，这是一点；但是另外一点，现代宪法这样的一个东西里面认为就是进步的，这个东西实际上我们是受害的，因为这个跟现代沾边的东西，他是有一个落后与进步；野蛮与文明的二分法，古代归到落后和野蛮去了，现代的就归到进步和文明这里了，宪法属于这个东西的，宪法属于一个社会的文明标志，那么对于中国这样的社会，你比方说鸦片战争打中国的时候，你看我们就不谈国际法，什么国际法不国际法，人家说的就是国际法，自由主义者谈的东西真感动，然后他说跟野蛮人讲什么国际法，那是根本就没研究中国学问的人。

现代宪法实际上是从整个帝国主义文化里来的，跟西方已经现代化走在前面的人所怀抱的帝国主义情结是关联起来的，为什么？因为他们把一个时间概念做成一个具有道德价值的，一个有规范内容的东西，有一种规定性的东西了，你不来不行，但其实老子活着就活着，我管他是什么现代古代，反正活在当下，不活在未来也不活在过去。对不对。

许章润：这都是后现代性的讲法了。

陈端洪：所以这种关联实际上把他们所具有的那种已经完成的那个东西，叫做现代性，这本身就跟你划了槛，这是个很残酷的事情，就是把我们已经得到的东西，我们已经具备的，通过一个过程具备的东西，叫做现代化，那你们就是野蛮落后的，在这个过程里面，我们没有宪法的国家，就是不文明的，就是落后的，就从今天国外一些人的角度讲，我们一党专政就是落后的是一样的，就好象跟他没得扯，你这么落后这么愚昧的民族，好象是这种感觉一样的，怎么还会有这样的制度。

许章润：你这个讲法打断一下，八十年代那会文化讨论，当时文化保守体也是这种文化观念，怎么着我不能过吗，以你们为标准吗，但是这个事情还得这样来看，一个时段，可能一百年，可能五十年，也许两百年，他总是有一种主导性的，表征当时较高价值构思的这样一种统治方式，在这种情况下，他不管是起源于哪个民族或者哪个国家，那么其他的民族其他的国家，不妨取而用之，最后成为自己的东西，在这种情况下。你刚才讲的这些我都同意，但是我觉得这里面的道德义愤今天表达有点不合适了，这都是八十年代的情绪了，比较前现代。

陈端洪：我讲的什么意思，宪法是国内的事情，但是整个的，包括主权概念，什么这些概念的接受，都是国外的、西方的。

许章润：这不是没办法吗。好比说你我都是从农村出来的，活在乡下多舒服，跑到城里面一天到晚堵得要命，不是没办法吗，你不是因此就反对全民不开车？

陈端洪：我并不是说我们能够逃掉这个命，而是说在这个里面是不是一定有关联，这是一个，第二个我想说，中国宪法的概念被引进来的时候，他是个很好玩的东西，晚清立宪的时候以为立宪就可以解决问题，以为立宪法就把国家就变成一个现代国家了，可是他失败了，现在我们不管他失败的原因，总结多少，反正有一点立宪直接在晚清那个时间点上，想通过立宪直接完成这个国家的现代化，他是失败的，然后历史找到了另外一个逻辑，就是革命，革命再立宪，革命完了以后还立宪，立宪已经成了一个固定思维，不管谁革命，从此以后只要你还想当政，你肯定要立宪，所以晚清的立宪尽管是不能完成中国现代化，没有走上现代化的轨迹，但是有一点，立宪作为一种思考方式，思考政治的方式，已经深入了人心，已经不可改变了，不管你的立场是怎么样的，不管你是什么利益集团的，你看这个很好玩的。我觉得原来我们学法制史和宪法里面讲到就是毛主席是不太迷信宪法的作用的，毛主席对宪法是比较客观的评价，但是孙中山先生还有一点晚清立宪的那个遗留情节，他以为搞一纸约法有用，孙中山先生一纸约法最后也是没用的，到了毛主席那里关于宪法是什么，宪法就是革命成功有了民主事实之后，赶快拿个东西去承认他，那个是宪法，毛主席比较实在，但是这里面有一个很重要的东西，这样的一个现代化革命立宪，走这样的一个路径的时候，我们有一个宪法的逻辑就出来了，他正好是违背现代宪政主义的逻辑，它实际告诉我们，宪法放在上面没约束权力是不行的，宪法是什么，权力有了去承认自己，这就跟那个法治主义，跟宪政主义的逻辑是背离的，这就是中国宪政他的命，可是我们讲的那个理想法治主义者的宪法从来不管用，是短命的，因为没有权力了，你还有什么宪法，离开了政治，你就没有宪法了，在这一点上是成功的，往往是有政治，有政权的，可是他又在某种程度上会背离理想型的宪法，中国历史上宪法的发生就是这个简单的过程，所以这个里面我觉得如果大家真的要做的话可以去检讨。

那么再有一个，我把《宪法》序言打印出来了，我发现关于中国现代化的最官方的版本就是宪法序言，他是整个充满了现代化气质的，我简单稍微念两句大家听一下，二十世纪中国发生了翻天覆地的伟大历史变革，这是典型的现代性叙事，什么叫翻天覆地，然后他从孙中山讲到1949年，然后是现代化社会主义改造，新民主主义到社会主义过渡，然后取得的大成就，然后我们讲现代化的任务，国家的根本任务是什么，要干什么什么建设，这些任务建设有初级阶段，这都是非常典型的现代性的历史观和时间观，理性规划主义的色彩特别典型。然后以后我们该干什么，坚持什么，坚持什么，然后最后你看再讲，实现现代化，现代化国家的标准是什么，富强、民主、文明、社会主义，这是我们宪法规定的，就是官方版本，这里面我觉得法律可能完全不能像搞文化的或者搞社会理论的人，我觉得是不是把文学的哲学和社会理论的功夫用到宪法文本的解释上来，否则宪法文本被宪法学家一看，人家教学生怎么教，我跟你讲，宪法学家拿着这个文本什么都教不出来，这个宪法序言就没内容了，小学生中学生念一下都知道的，那么你一个大学教授跟中学老师一样的，没有什么可讲的，除了念一遍以外你什么都讲不出来，然后念一遍给大家考填空，考个问答题也就这个本事，现代化国家目前的任务是什么，建设什么几个几个，富强民主自由填空不就干这个事了吗，所以我觉得如果我们搞宪法的人真有功夫，你就把这个宪法序言的这种现代性叙事，他的逻辑给他揭示出来，我觉得这个可能是一个很有意思的事情，因为我自己原来讲过一个话，宪法学界，整个法学界可能都很反感的话，就是五个根本法，其中第四项我叫现代化建设，大家觉得中国宪法就五个根本法，这个也是那个根本，我可以讲的是个简单一点，讲一个最基本的逻辑，因为我也不懂社会理论，我社会理论也不行，所以我也没有办法完全展开，但是我认为他是对的，有些东西我认为对但我不一定论得出来，我们一定有那个逻辑去展开，为什么我认为他是对的，你可以是任何一个政党执政，但你必须搞现代化，就这么简单，你可以是任何一个政党，任何一种主义，但是谁上台，谁都得搞现代化，就是近一百年来，包括目前为止都得干这个事，这就是他的根本法，这就是国之根本，这个国家离不开这一点，就是刚才你讲的我抱怨现代化，但是我知道这是命，这就是我们的命，你逃不掉的命，所以这个东西他就是国之根本，就这么一个意思。我最后提一个问题，我原来读博士的时候，跟一位前辈写过一封信我想做他的博士，跟他联系，我说我想研究一个问题，我说宪法到底是什么，就是在一个观念上，我们作为一个观念来讲，宪法到底是什么，只是讲观念那个东西，为什么东方民族包括中国，特别是中国，没有延伸出一种，自发生长出一种现代的宪法观念，你们讲的这样一个观念，作为一个主义来讲，他为什么没有生出来，到底我们民族的思考方式里面有哪些东西注定我们就生不出那个东西来。我有一回开玩笑，我说王阳明，他后来不转到那个心学上去，他真去格物，那现代物理学，现代化学不就出来了嘛，对不对，人家割地就割出电来了，我们为什么中国古代人我们就割不出来。我们古代人到底在整个关于政治社会的那个思考方式观念结构里面，我们哲学里面，到底缺一个什么东西，使我们没有衍生出现代宪法的观念，让西方跟我们去学法，我们为什么没有领到这个头，这是个问题，我没有答案，我说得太多了。

张��：下面有请我们法学院的冯玉军老师。

冯玉军（中国人民大学法学院教授）：事先也不是特别的知道，但是一听这个题目特别的好，前面几位观点都讲了以后，也对我特别有启发，我想讲这么几个方面，我先讲最近刚刚咱们中国发生的两个文化事件，很有意思。一个是曲阜建教堂，一个是国家博物馆北门外竖立了孔子塑像，很简单这两个最近我都比较关注。曲阜建教堂非常有意思，就是要建一个四十多米高，能容纳三千人的教堂，基督教的教堂，有一大批的儒生，号称是儒教的信徒，网上联名进行反对，在世界儒学的中心，中国人心中的耶路撒冷那个地方怎么能建这样一个东西，不好；刚好最近又发生了一个在国家历史博物馆的北门门外建一个孔子塑像，很快就有新的反馈，就是毛远新接受采访，回忆了毛主席当年对批林批孔，特别是批孔这个问题的一系列论述，毛主席说中国历史上，凡是乱世，或者凡是要造反，都要批孔，那么凡是盛世，凡是要巩固政权，那就一定要尊孔。我只是想把这两个文化事件说起来，那么其实这样的文化现象，差异性也引发了我们情感撕裂，一些纠结，一些冲突，一些难受，我想可以回到全喜老师，以及刚才陈老师的种种说法，比如说古今中西之辩，这样一个矛盾和纠结当中，其实当然还是回到你的现代性这个问题，因为对于中国人来讲，他并不是天然的具有现代性，他具有的可能是当下性，或者每一个历史瞬间的当下性，他本来不具备这个现代性，这个现代性是西方强加给我们的，所以说这时候就出现了一个无论是在我们生活的实践，还是在我们理论思想的这样一个演进过程中一个被动局面，那就是西方中心论，无论是历史哲学，无论是政治哲学，无论是法哲学，我们整体面临的一个西方中心论，所有的话语，所有的意义，都来自于西方，都被西方所强加，我也回忆到，比如说古希腊哲学里面这个智者学派，普拉泰格拉，他就有一句名言，他讲得很精到，说是人是万物的尺度，是存在者存在的尺度，是不存在者不存在的尺度，那么这是西方哲人在最初考虑问题的时候，他对世界或者对整个意义世界的看法。在他们看来世界分为主体和客体，分为主观世界和客观世界，人是客观外在世界的主宰，人为他自己立标尺，那么是存在者存在的尺度，是不存在者不存在的尺度，那我们可以从这里头梳理出一系列的对应概念，那就是说人和自然，主人和仆人，此与彼，殖民者与被殖民者，西方与东方，等等这样的说法，以及现代社会与前现代社会，或者是非现代社会，所有的这一切都会形成非此即彼，或者说你主奴彼这样一个关系，那这种西方中心论在前面张��王旭你们开题的时候其实也讲了很多，我都是比较同意的，我在几年前应该是01年发表了一篇文章题目叫《法制的幻象及其对东亚的启示》，法制的幻象我当时主要用了两个方面，一个方面就是对历史哲学的重新梳理，那么从圣经，圣经的时间他不是自然时间，圣经的时间是开始于上帝，就是上帝造了世界，时间从这个瞬间开始，他不是自然时间，从宇宙大爆炸开始，不是这样的，他是上帝让世界存在时间开始存在，那么时间在什么时候静止，一定是上帝让他静止，也就是说时间起自于上帝的创始，终于上帝让他结束的时刻，他不是自然时间，他是一个宗教时间，或者说他是一个人定时间，而这个人定时间就出现了一个问题，那就是标准，时间是我定的，我应该按照这个时间来生活，生活的意义也来源于这个时间，那么如果你们要跟我一块生活，要和我同时代生活也必须进入我的语境，进入我的时间你的生活才有意义，你如果不进入我的时间你的生活将没有意义，端洪老师前面提到宪法，宪法里头还有一个很重要的内容，是1949年我们是公元前几年了，以前我们都是民国，到现在还是民国百年，台湾现在还用民国百年，但我们现在用的是19几几年，其实现在这个时间已经被纳入了王旭所讲的现代性时间观问题，当然这个时间观还很复杂，你前面已经讲得很好，包括维科――历史哲学的创始人，维科的时间观，他对历史的主体，历史的客体，他对历史的进程怎么演绎，历史不是真实客观的历史，一定是历史家们谈论的历史，一定是纳入我历史家眼睛范围的历史，是为我所用的历史，黑格尔的历史观也是很重要，他在讲日尔曼人站在喜马拉雅山的山顶，他怎么看待世界，怎么看待喜马拉雅山东侧的人们，那他是有明确的指向的，包括雅斯贝尔斯，所有这些历史哲学家们，他们都有对时间的叙述，而这种叙述对我们中国人来讲，都是被动的。那么其实这样一种历史哲学和法哲学，是一个互动的过程，比如说包括萨维尼，现在搞罗马法的都知道，萨维尼对罗马法的编撰整理积累的过程，其实恰恰是对罗马法的一种权威性标准型的厘订过程，后世凡要进入罗马法就进入到了他的正统的这样一个服从过程，当然如果再看孟德斯鸠论法的精神，决不是支离破碎的，不同区域，不同特性法文化的一个大拼盘，绝不是这样的，他是有一个指向性的，梅因的古代法，现代法律的过程就是一个从身份到契约，从身份到契约这是现代性突出的彰显。当然我说这些决没有一个含义是说这样一个现代性那就是恶的，那就是不可欲的，因为历史就由此而来，我们还要从此而去，那这时候我们既要高度的批判，或者清醒地批判，同时又要接着讲，而不能够抛开他讲，说把西方在过去百年来，带给我们的东西，我们就像拍拍身上的尘土一样让他掉下去飞走，我们不可能，我们只能接着讲，我们承载着这样一个历史的重负，但是又急于向前，在这个时候其实我觉得有两个问题是最为重要的，如果说检讨刚才或者反思刚才我们提到的这些问题时间也罢，还是西方法制这种地域性，法制传统的普世化这个问题也罢，我觉得重大的一个问题应该在两点上，一个就是我们应该在这种被动的过程中找寻主动，也就是找到我们中国法制的主体存在，我觉得二位开题有一个意思一定是这个，也就是什么是我们的，什么是在这样一个新的时代结点上，在反思历史的过程中，我们的主体性何在，以及面向未来我们没有主体性我们不能继续存在，所以说主体性的确立，中国法制的主体性的确立是一个最重要的任务之一，这是一个；那么第二个就是说围绕着主体性的问题，那么我们就需要一系列的知识框架和意义世界的重构，那么这样一个知识框架，不仅既在法律当中又在法律之外，包括了政治的问题，比如说政治话语和政治主张以及政治实践，他的主体性以及他的现代重新建构问题，如果政治的这些东西不能够重构或者说不能够重建，法律的这一套就很显然不能完全重构，除此之外比如说道德的东西，道德的支撑何在，另外刚才我一开始就提到了，宗教的支撑，或者说不要叫宗教，叫信仰的支撑，我们显然相比较西方，一个很大的不同，我们的缺陷，我说不同，很大的不同就是人家甭管他在澳大利亚生活还是在冰岛生活，还是在美国的，加利福尼亚州生活，甚至在澳大利亚新西兰生活，他的共性就是基督教，信仰，这个信仰的东西其实反而成了他最为共识的东西，他的制度是不一样的，他的判例是不一样的，他的很多对法律的叫法称呼都是不一样的，但他信仰的东西是一样的。那在这个情况下，我们显然在这样一个支撑性的文化意识形态这块里头没有，或者不同，那么这个不同，怎么去支撑我们，我觉得也是需要挖掘的，刚才我提到了政治，道德，宗教，其实还有一个很重要的问题，这是我们国人特别是生活在北京的人很少考虑的，因为一谈起西方他其实也有区别，比如英美和欧陆，其实一谈起中国我们往往并不作区分，现在一般有的区分是城乡，是工商社会和农耕社会，其实这样一种纬度是远远不够的，我要说的是民族，我还要说这样一个，就是所谓的中国的国族区分，中国国民，虽然我们尽可能在说中华民族，其实比如藏人，藏人很多东西跟北京是不一样的，维吾尔族，他的很多想法是跟坐在我们这正在讨论话题的人想法是不一样的，出发点完全不同，而我们在一般的演说中似乎把这种区分根本就不加讨论。所以说即便是我们也不是铁板一块，如果我们要建主体性是不是又像他们做一个完全铁板一块的，或者完全的共识性，其实也相当有难度，我提出这样一个非常大的任务，我就这样几句发言。

张��：会间休息十分钟。

 

【下半阶段嘉宾发言】

主持人王旭：那我们就进入这个第二个阶段，第二个阶段就是让我们相对年轻一点的青年才俊，来表达一下他们的学思，年轻人可能就需要介绍一下，因为前面的这些前辈其实我们都很熟悉，都是如雷贯耳的学者，也就没有专门一一介绍了，那我就按照这个座位顺序简单的介绍一下，这位是泮伟江，北航法学院讲师，专攻法哲学与政治哲学；这位是田夫，以前是法大徐显明老师的博士，现在社科院做博士后，专攻自然法；接下来是我们人大法学院的讲师尤陈俊老师，北大毕业的博士，专攻法社会学、法律思想史；接下来这位是翟志勇，这是我们许章润老师的门生，得意弟子，现在也是北航法学院宪法学讲师；他旁边这位是周林刚，也是许章润老师的博士生，同时是中国法制出版社的编辑，林刚既有编辑的敏锐，更有学者的深刻，是一位非常优秀的同道中人；林刚旁边这位是田飞龙，我们公法学的后起之秀，现在是北京大学法学院的博士生，这几年做得也是非常好。坐在我旁边的，现在出去了，一会回来，是我们人大法学院的张翔副教授，张老师也是我们公法学界非常出色的青年学者，写了很多颇有影响的好文章，刚从德国访学回来。按照我们单子上的顺序首先要请何海波老师发言，但是他不在，然后张翔老师坚持说把他放到后面发言，那就还是按座位顺序从伟江开始吧。

泮伟江（北京航空航天大学法学院讲师）：没有准备，但是刚才听了张��的发言，听了许老师，朱老师的发言，收获很大的，我觉得就是说这里面，我自己印象比较深的一个问题，我觉得张��和王旭在开题时候的发言，基本上是在一个康德或者说启蒙哲学这样一个脉络下出发来，那我觉得这里面有一个问题就是说，第一点，讲到社会理论的时候，这里面就显示出一点差异来，其实现代性这个问题，跟法律结合在一起的话，可能有不同的路径，那么从康德这样一个路径，或者说以康德为代表的启蒙哲学这样一个路径，那么他强调的是人的理性的能力和精神，那么强调的是主体性，强对的是自由和独立，那么这样一个路径，在现代影响非常大，其实如果是从这条路径的话，我觉得就是说确实他跟我们当下的法制现代性的，或者当下中国法律建构的相关性体现在什么地方，我觉得也是有一些疑惑。可以说我们从五四以来我们的启蒙，也是强调理性的精神，强调个体的独立和自由，那么这样一种法制现代性的研究，主要是在价值层面的一个呼吁或者是一个建构，真正跟我们当下问题的这种有相关性，我觉得相对来说还不是那么强烈。那么我觉得，我自己比较关注的是社会理论这样一个脉络下来的现代性的问题，那么这里面就首先涉及到一个问题，什么是现代，什么是现代社会，那现代社会跟传统的社会之间，究竟有什么样的差别，这里涉及到西方思想古今之争的问题，其实涉及到一个断裂的问题，我觉得，我理解就是高全喜老师，他其实是从发生学的角度来讲，就是这个现代社会怎么从西方的传统作为演变出来的，那我觉得这里面，当然研究得最好的是马克思.韦伯，那么他强调他的宗教的背景，但是宗教的背景下，是我们中国可能又跟他不一样的地方，许老师说这个世俗化，那么就是到了西方这个世俗化是很好理解的，因为它确实有中世纪很强的基督教的背景，然后这个世俗化借助于新教的理论，慢慢的转换成一个现代系统的资本主义。然后现代这个资本主义的一个社会形态，一般来讲，就是把它理解成一个现代的东西，它所有的东西跟传统都断裂了，我觉得，那这样的话就是说，我觉得它跟中国的现代的法律，包括现代的社会的变迁，确实有一种很直接的相关性，包括我们中国这样一个社会，是不是已经进入到这个现代的社会，它这个社会形态是不是西方现代性意义上的现代社会，然后这个法律是不是已经有一部分，我们不敢说全部，已经变成现代性的法律，那么现代的这个社会和现代的这个法律，它的核心的特征究竟是什么，它有哪些东西是，就是说不可抗拒的，比如说刚才陈老师讲，说这个现代化，不管你谁执政，你都要去接受现代化，但是这个现代的东西，它有它的这种不可抗拒的力量究竟体现在什么地方，我觉得这些东西确实都是在社会理论的背景下才能得到一个呈现。那么我觉得，我自己这些年也确实在看社会理论的东西，我觉得至少从西方来讲，我觉得至少这么几个，比如说涂尔干与马克思.韦伯，我觉得首先他们两个人在方法论上，能够把社会学当成一个独立的学科提出来，然后这里面就涉及到现代性最核心的问题，我觉得从康德的启蒙哲学来讲，或者古典的这个哲学传统来讲也好，他总是涉及到一个比如说从柏拉图以来的这些传统，有一种理性的个体的自我的修炼，最后还是体现在个人身上。那么康德的哲学，他也是一种自主性的，他是一种哲学的形态，但是社会学的形态的话，从涂尔干来讲，就是说他强调的是一种，就是他在《社会学方法的准则》里面，提出的一种方法论，就是说社会的这个东西，它是个人之间的一个东西，就是个人之间的一种关系，他提出一种概念叫内在强制，就是这种强制性，不是说用武力，外在的强迫你一定做什么东西，但是你所以这样一个个人之间的关系的时候，就会有一种机制、有一种东西，能够超越个人的选择，不是你自由选择就可以的，因为这个社会他就体现出一种强制性，那么韦伯他也在他的社会学里面，经济社会学，他第一部分他也强调，有一种行动类叫做社会行动，他跟个人的行动是不一样的，个人我就可以自己带选择，根据自己的喜怒哀乐，但是你一定进入到这个社会行动的话，你的行动并不完全由你自己来决定的，别人的行动会给你的行动产生影响，所以就是说社会学他有这么一个东西，他就有一种类似于就是说社会它有一种自主性的这种力量，他的方法论讲清楚了，而我觉得就是我们讲的现代性，其实很多时候，其实跟这个东西是联系在一起的，跟社会这个东西，跟现代社会，可能就是说在，比如说我们在古希腊的时候有城邦，在罗马有共和国，中世纪我们说有封建制度，但是可能就是说现代社会这个东西，确实是中世纪晚期慢慢开始发育形成的，而这个社会，可能又是跟这个法律，现代的法律是同时发生的，所以总这个意义上来讲，我觉得就是说，我们现在所讲的现代社会，和现代社会中的法律，可能确实是跟比如说柏拉图、亚里士多德、（西塞罗）他们那个时代的法律，可能他们之间有一种家族相似的这种关系，但是他其实也是两种不同的形态，就是它的运作形态是不一样的，所以我觉得就是说，如果要考察这个法律和现代性之间的关系，以及他和中国的相关性，我觉得我自己比较，甚至我觉得比较急迫，感到很焦虑的一个问题是，其实就是我觉得现在虽然说我们引进了西方的这种法律，他们有民法，我们也有民法，但是从法律运行的机制来讲，它可能不是现代的，甚至不是法律的，他可能恰恰是传统的，比如说我们现在中国的司法的制度，这种法律本身的思维，这种逻辑，包括涉及到很多东西，我觉得这个恰恰是，核心里边恰恰是一种现代性，确实是里边一个更核心的问题，而这个问题恰恰确实是需要这个社会舆论的关照。而我觉得就是说陈老师的第一点，他讲的我是非常的认同的，我觉得社会理论当然重要，但是第二点，包括他后面的几点，我觉得他恰恰是，就像他自己说的一样，他恰恰是从别的角度来切入理解这个法律的，而恰恰不是从社会理论的角度来理解的，就是在他的理论中，社会的理论恰恰是缺席的，而这个呢，恰恰是我不同意他后面几点的，不100%赞同的，我就说这么些，就是杂乱的东西。

王旭：下面有请社科院的博士后田夫老师发言。

田夫（中国社会科学院法学所博士后）：各位同行，下午好，我应该是这里面资历最低的一个，现代性与中国法之发生这样一个主题我主要在我的知识结构里面来谈我的思考。现代性问题可能在我有限的知识结构里面，可能主要是一种欧陆的学术思潮，那么在对接到中国法制的发生这么一个主题，可能我们得问一下，中国的法学、中国的法学方法、中国的法学解释怎么样从中获得智识的支持，在中国的立法层面、司法层面、法律解释的层面，就如刚才有朋友说到的，是不是都达到了一种现代性的标准，那么这个对于这种宏观的问题，我的确无法驾驭，我就结合我这半年来的一个小小的思考，希望对这个现代性与中国法制这两者的关系，希望做一个知识上的一个注解，就是这半年以来，我主要是涉及到中国的检察权的一个问题，大家知道，在10年前中国的司法改革以后，对于检察权的争论，是由检察权的性质是行政权还是司法权还是法律监督权开始的，那么到2004年以后，似乎这个争论现在已经战斗结束了，而且高潮已经过去，而且也以这种法律监督权的理解取得了一个胜利。但我觉得这种胜利，仅仅是一种意识形态层面，我觉得并没有真正得到理清，认为中国的检察权是法律监督权，主要是源于宪法第129条的规定，就是中国的检查机关是法律监督机关，但是我最近，我前不久也在看韩老师的《1954年宪法与新中国宪政》，我也查阅了从1954年到1982年的这么一个中国的立宪史，我发现在中国的立宪背景里面，在国家权力这么一个层面，从来都是说要设立检察权，从来没有说要设立一种叫法律监督权的东西，也从来没有说法律监督是一种权力。所以后来我感觉到，检察权到底是一种什么样的权力的这么一个争论，是不是一种宪法解释，是不是对宪法129条的一种宪法解释，在今天的背景下，在今天主题的背景下，可能我所以为的宪法解释和西方意义上的宪法解释是有区别的，因为我们知道西方法学指称法律规范都是裁判规范，所以我们从西方法学的意义上理解法律解释的时候，一般都是和法律实践密切相关的，而中国法很多法条不是裁判规范，没有按照西方标准来实践，但是你不能否认他也是一种解释，比如说对宪法129条的解释，那么对于这个立宪者有没有在这么一个国家权力层面进行配制，到底是配制哪一种，检察权还是法律监督权，那么我做一个简单的这么一个比较来作为我的一个发言的结束，就是我发现宪法几个条文里面的很有意思的对比，那就是宪法第3条，我们根据民主集中制原则设立的是审判机关、检察机关，那么宪法第124条规定的是法院是国家的审判机关，也就是说在宪法第3条和第124条之间，形成了一个由审判机关到法院再回到审判机关的一个封闭的回路，但是我们再看宪法第129条，宪法第129条讲的就是，检察院是国家的法律监督机关，但并没有回到第3条的检察机关，而是存在一个从检察机关到检察院再到法律监督机关的一条开放的路线，那宪法第3条到底要解决的什么，实际上解决的是国家机构的设立，民主集中制，从而形成相应的国家权力，那么所以宪法第3条这个层面来看，他形成的是检察权，而不是法律监督权，很有意思的就是说，在2000年以后中国的检察系统内部在维护检察权的法律监督权这么一个论点的时候，有意无意的或者一直或者就是故意的，把宪法第3条的检察机关，偷换成了法律监督机关这个概念。所以我觉得就是说，可能对于检察权性质的认可，包括中国检察机关的宪法地位的研究，可能我们需要调整一下思路，或者说它到底是一个什么样的东西，法律监督到底是一个什么样的含义，可能就涉及到一种对宪法129条法律监督机关这个概念，以及相应的解释。我就不多说了，因为问题很复杂，相应的法律的概念的一个解释，所以我就希望，通过这么一个简短的发言，现代法与中国法之发生，的确我们需要运用现代性要求的一种理性与建构，或者形成中国法，或者形成具体的解释。我的这么一个小小的研究，可能就是说我们如何形成真正具有中国主体性的，和中国的这种时代具有本质相关性的一种宪法解释，谢谢。

王旭：请我们人大法学院的尤陈俊老师。

尤陈俊（中国人民大学法学院讲师）：谢谢张��跟王旭的邀请，我也先谈一谈我自己的一些看法，当时给我这样一个题目的话，其实我在一个意义上可能觉得比较玄，但是我想尽量想把它谈实一点，我发现今天来的，在座的诸位，基本上都是有一点偏哲学化，有一点偏政治哲学的，但是我结合我自己的训练，把它落到实处。其实我想把这个现代性放在中国的环境重新去审视，尤其放在中国法律史的里边去审视，这几年其实也一直想，就说中国法律的现代性，大家可能都知道，现在基本都是从清末变法开始，但是还有一些人在某些方面，把它往前更推进了一步，比如说尤其在司法方面的某些现代性的因素，在宋代已经出现了，尤其说很多人可能都知道，在日本的很著名的学者内藤湖南，强调从宋代开始，宋代的司法制度把它案件的审断和解释条文这两个东西归两个官员去分管，不像我们今天，我们一个法官既要去审查案情，又要去找法律裁判，我们今天是同一个法官做这个事情，但是在宋代制度设计里是有两个人在管，一些学者认为里面体现了一种司法制度中权力制衡的观念，因此就宋代的司法，它其实也有一些所谓的现代性的因素。我一直觉得这个观念是很有误导的。我们今天从现在看整个宋代的制度设计的大背景下，它其实是宋代的一个很特殊的一个现象，其实宋代的官吏和人民的比例，就是宋元明清以来，可能是很突出的，宋代的官特别多，就是宋代的官员的数量增长远远超过了人口数量的增长，这是在宋代反映的极其明显，这样一个制度设计其实在当时宋代并不是一个权利制衡，更多的是一个要防止一个权力的一支独大。这一点是一个例子。还有一个，其实从整个中国法律史上来讲的话，我们很多会改从晚清变法来讲，从立法上，已经有一些立法，刚刚张生老师也讲过，立法已经很多，一些现代性的因素在法律条文里面体现，那么在整个司法运作来改，这个制度是非常缓慢的，比如说我这两年一直在做一些研究，当时诉讼中用的话语的变迁，其实我们在上海这样一些地区调查发现，它其实在司法实践里面运用的一些语言到了1920年代之后才真正有一些变化，就是在这之前，基本都是那种所谓的靠喊冤，告诉自己我有多么冤枉，类似现在上访的制度去树立这种司法语言的应用，到了1920年代以后，才在北京、上海，在一些示范性的地区，示范性的地区活动中，他才真正的使用到一些法律条文去主张自己的权利，这个其实跟晚清变法，相差了大概有10来年的时间，这个错位是非常明确的，这是我前面讲的第一个问题，从中国法律史这个角度去审视现代法的法律里面有一些误解。

第二个我想讲中国法理学跟现代性，就是说其实我们都可能知道，民国时期有一位很著名的法学家写了一本书叫《中国法理学》，当时可能很多人没看过这本书，不知道这本书谈得什么东西，这本书的名字叫中国法理学，但是他的内容全部是讲老子、孔子、孟子这些思想，就是在民国的语境中，只有这种东西它才真正称得上中国法理学。那么我们今天看，我们看所谓的中国法理学，其实是看外国的法理学在中国，其实中国法理学今天很大意义上也是看不见中国的，至少我听在坐的很多发言，就是说大家都会谈柏拉图、亚里士多德，讲起来都会头头是道，但是我们中国的这一套，至少是2000多年来这套思想，我相信很多人都是不怎么去谈的。前几年听说过一个说起来是很好玩，很具有启发性的一个比喻，说在今天整个的语境之下，就是我们中国的法律思想，跟实践的关系来讲，今天的中国法律史，它其实是所谓的外国法律史，我们今天讲的是外国法律史，其实倒是变成了中国的法制史，什么意思，就是说我们今天这一套中国法律学说讲的东西和实践也好，很多人都把他的前身追诉到西方，我们恰恰是忽略了中国自己本来就有这套东西，刚才陈老师也讲了，有点这种所谓的西方中心主义，其实我觉得这一点在民国时期的学者那边体现得就很明显，就是说比如说我们去看1920年代、1930年代当时关于很重要的一个关于中国法学的综合法学派的一些重建的争论，就是当时如果我们去看杨鸿烈他们的一些论述，我们就会发现，他们当年的焦虑其实跟我们今天的焦虑是很类似的，在面临的西方学说，西方法学思想的入侵的时候，我们怎么样去保持一个中国本位的这些东西，其实都是很类似的。我可能说这话可能有点得罪人，但是我觉得我们今天很多的法律学家，还是恰恰是没有去注意，很少有去注意民国时期的一些前辈，他们其实也经历了我们这一代人同样的痛苦，这一点我自己感觉就非常强烈。

还有一点，刚才好几位老师，尤其陈老师，刚才其实您讲的现代性其实就是我们必须要去用它，这是我们的命，这一点我觉得我很赞同，我要稍微补充一点，其实我觉得像现代性这样一些概念，我们不得不去用它，但是看我们怎么样去用，比如我们都知道在清末的甲午战争的时候，当时是中日两国在打仗，中国是失败了，我有一个师弟他做了一篇论文，就是讲，他其实就是讲在中日甲午战争两个层面来讲的话，从国际法的话语来看，从这个话语层面来讲的话，中国其实完全输给了日本，就是国际法的这套话语其实同时侵入了中国和日本，但是当时日本人对这一套东西他用得非常好，就是他知道这个东西可能自己用来作为一种武器，为自己的行为做一些正当性的辩护，但是我们中国的思想家，中国的学者，在当时至少在甲午战争前后，他没有意识到这样通过国际法这么一个东西，其实是可以作为一种话语层面的一种武器。所以甲午战争的结果，不只是中国在武力上被日本打败了，他其实反映出中日两国的学界在使用国际法这套话语上的差距。

陈端洪：实际上鸦片战争也有这个问题，包括禁烟也有这个问题，林则徐的禁烟，现在我们都从正面讨论他，当时这个里面，英国人讲了一个问题，他鸦片战争在国际法层面上他是赢的，那个是通过真正从法律角度来讲他是赢的，他是有根据的。

尤陈俊：所以总结我的一个观点就是，我们像现在现有的国际法，这些概念也好，一方面可能对我们来说，我们不得不去跟随这个东西，但是我们也可以反过去把它应用起来去反抗西方的一种所谓的现代性。我们以这种话语去反抗，其实我觉得这是我们今天这一代学者，可能要做的一些事情，如果仅仅说它是对我们有害的话，去认这个命的话，我觉得这个可能还是有一点太消极了，这是我自己的一个看法，谢谢。

王旭：下面有请北航法院学的翟志勇老师。

翟志勇（北京航空航天大学法学院讲师）：谢谢王旭，我在来的路上，收到林刚发的短信，告诉我要发言10分钟，所以之前毫无准备，就临时的谈一点简单的想法。刚才之前的老师和同学，就中国法本身的问题谈了很多的问题，实际我，就这个问题，我真的是感觉没有什么东西能够谈得出来，但是这个问题作为一个工作来处理的话，来探讨的话，我想把它作为一个工作坊的命题，来谈三点问题。第一个问题就是说，实际上刚才对张��和王旭的破题，坦率的讲不是太理解，整体上并没有能够把握，为什么这么讲，因为中国法这个问题，不是今天才发生的，作为一个学术问题也不是今天才被关注的。今天我们重提这个命题的时候，重新探讨这个问题的时候，我就不太清楚你们想要做的是什么，就是说高老师刚才也在问这个问题，这个是一次性的这么一个会议，还是一个连续的会议。那么来说，我们接下来会讨论一个什么的问题，这么样的一个工作，这是第一个问题。刚才休息我也跟一些朋友交流，我们谁都判断不出来，接下来要讨论什么。因为我觉得并没有提出来现代性与中国法在今天的时候一个核心的时代意义是什么。

那么第二个问题就是说，刚才几位老师也讲到，现代性本身就非常复杂，中国的、西方的，西方也有不同的…，各位老师也从不同的方面，从社会理论、哲学等更多方面来反思这方面的问题。我自己有一个理解就是说，今天如果我们再谈探讨现在性与中国法的问题，可能有一个历史的维度是必须要加在里面去的。我看张��也在提思考现代性的逻辑机构，思考中国的现代性问题，或者中国的现代性与中国法律的问题，我觉得是有些哲学维度更为重要一些的意思。所以我要说的问题是，就是说我们很多从晚清到现在，我们今天谈到很多的学术问题，我们认为是很重要的问题，其实从晚清到现在有很多学者已经探讨过，我并不是说他们探讨过了我们就不能探讨，而是说我们可能需要不停的回顾历史，我觉得这个100多年的中国的历史，包括中国的学术史和法律史，本身能够呈现出来中国现代史和中国法律现代性的结构，我认为这里面可能是有一个结构存在的，这个结构可能是我们今天来反思中国法律，或者说我们今天来设立中国将来的道德的时候是一个根本，而不是说我们重新给予西方各种各样建构的基础，我觉得这样的基础已然存在。

那么第三个问题就是，我印象中看到一个标题中，强调跨学科的一个研究，那么今天实际在座的都是学法律出身的，那么我觉得这个问题的探讨，确实是要一个跨学科的参与，否则的话仅仅从法律的角度来探讨的话，实际很难能够把这个问题深入，因为实际上从张��的报告来看的话，就会觉得这个报告中所谈到问题，所谈到的现代性的问题，跟中国的社会离得很远，就是说这样的问题如果不强调中国政治本身的现代性的问题，或者中国社会的现代性的问题，或者说不去谈中国近代史的问题的话，实际上不能从法学规范意义角度上来探的。

张��：有时候最远的东西往往是你最近的。

翟志勇：所以我也只能简单这么说三点。

王旭：好，接下来有请林刚  。

周林刚（中国法制出版社编辑、清华大学法学院博士生）：谢谢。我首先要祝贺你们工作坊的起动，刚才你们两位的发言，我的理解是，今天的这次起动会议是为你们以后工作坊整体的运作做一个基调，我听后的一个感想就是，我觉得你们两个打了一个很好的配合，张��是从一定高度上提出了这个工作坊主要的中心思想和主题，按你的说法就是关于政治生活第一原理建构的问题，你们关心的是这么一个中心核心的问题；王旭在相对来说更具体的层面上，提出了三个问题或者说是提出了三个论题，可能这三个命题是指导你们以后的研究，安排你们工作的具体操作时候的一个指导思想。谈得好不好，我觉得可能是一个方面，我比较赞同刚才志勇说的，听完之后可能还是觉得有点懵懂的，但是另外一个方面，我是比较赞同你们刚才提的追问中国法的发生的问题，我觉得这个不是一个过去式的问题，而是一个正在进行时的问题，刚才几位老师，包括像高老师提到，他比较重视西方现代早期的知识价值或者意义，许老师也提到了他观察到了在中国法政思想界，在知识上发生了一个转型，其实我觉得这两个观察或者说这两个想法的背后透露出一些蠢蠢欲动的关于中国现实的一些想法，这些想法确实很重要。

这个背后的想法我的理解就是关于中国现代国家的建构其实不是一个完成式的，而是一个正在进行时，我觉得既然可以从这样高度的角度上说中国的现代国家建构还正在进行当中，那么关于中国法制发生的问题，也是一个正在进行时的历史事件，那么对于它的发问，那么我想就不仅仅是一个小孩子单纯的好奇心说我是不是你们（我们的父母）生出来这么一个简单的问题，我觉得我认同你们对于主题的这么一个设定，这是我讲的第一点意思。

第二点，我本身对大的主题，我也可能谈不出什么东西，刚才志勇说的，他收到我的短信，才知道要发言，我给大家发短信的时候，我自己也是刚刚知道。

张生：这是夸自己呢，说得这么好。

周林刚：方才酝酿了一些，继续第二点，我还想谈一下，其实也是对你们发言的一些感想，既然这是一个进行时，处在一个诞生的过程当中，那我觉得知识上或许也是一些新的景象，那么宽泛意义上，现代性的一个表征就是知识本身的分化，我们都处在这个划分了之后的知识的专业体制内，刚才也提到这个主题本身可能要跨学科的建设，我听刚才两位的发言当中，其实也能够感受到两位已经在用超越了法学知识或者法律专业知识范围之内的跨学科的知识门类来解决你们所提出的问题。但是作为同辈人，我想既是自勉也是互相共勉，就是我们目前本身的学力和社会经历都不是特别成熟和丰富，所以在走出本专业领域之外，在一个大的知识海洋里面遨游的时候，在寻找能为我所用的知识资源的时候，可能还需要小心，要更严谨和诚实的态度来对待知识和建设，这是一个小点。

第二点，我觉得作为现代性的分化的另外一个表征，可能也是知识或者说理论和实践之间一定程度的分离，知识的群体作为一个特殊群体可能古来就有。但是现代社会之下的那种学科门类，尤其是以专门的大学建制作为存在的方式，知识群体的生活，以及专门以读书为业的这么一种获取知识方式的这么一种状态，或许是我们这个现时代的一个特征，或者一个表征。但是法学知识或者说广义的来说，涉及到政治的知识，我觉得一方面是我们获取知识的来源之一，但是更重要的一个方面，实际上本身也是从认识论的意义上来说，或许也是知识的来源之一。所以我们处在自己独特的这样一种政治实践的模式之下，我们是被硬生生的割裂在法律和政治的实践之外来参与我们所谓的从知识上来构想美好新中国的形态的这个事业的话，可能是一个悖论，因为天然的缺乏另一条获取知识的途径，但是在这样的一个悖论之下，另外一个悖论，就是或许这样一种打上引号的空谈或者清谈，好象我们今天坐在这沟通探讨知识方面的东西，或许也是一个出口，是一个不得已的出口。讲到这我就想起康德他在政治实践问题上――可能会在我们看来比较软弱，他能够承认当时君主的权力，但是他有一条非常笃定坚持的，就是说不管怎么样，言论自由这一点必须是在一个国家之内得到保障的，或许他也是意识到在一种有限的政治条件之下，知识是一个不得已的打通政治实践的一种出口，好了，就讲这些。

许章润：我也讲一句，我觉得今天这个讨论到现在，志勇和林刚发言基本上达到小高峰了，他们讲的深度是比较深的，高度也是比较高的，我深受启发，这个启发在什么地方，就是他们俩都有共同前提，就是说中国法律诞生和现代性概念的传入这不仅是一个历史概念，而且是一个正在发展的过程，这样一个进行的时态，当下中国模式中的历史进程，它使得我们的发问，不是理论逻辑延续的结果，而是面对当下或者现实生活的挑战而产生的问题。所以这个从根据书本上得来的理论、逻辑推理的问题相比，前者是苍白的，而后者才是真正启发理论思维的真正动力，我觉得认识到这一条这很不简单。那么到这一条，他们俩还有不一样，什么不一样，刚才志勇讲了一个，通过对以往的法政思想史的梳理，看出这是一个连续的过程，而中国法律的诞生，就在这个过程中间，作为制度落实的当今，其实是作为思想史这样一个进程的肉身而已，我觉得在这一点上是把这样一个历史进程以及历史进程推导者的思想进程合二为一来合论，而这恰恰是考察中国近代法的现代诞生和现代性传入的，我觉得这是一个思想史的，也是一个政治历史的进步，我觉得这个地方非常好。讲到这个地方，我就觉得，刚才他们两位讲了一个重要的事情，什么事情，比如志勇讲到国家建构，林刚讲到建设美好新中国这个词，我觉得这个是叫做共同道出了一个问题，什么问题，二位今天花这么多工夫，准备了这么多美好的辞藻，调动了相当多分量的脑力，然后搞这个工作，还不是因为中国国家建构到现在为止没有最后完成，换言之，就是说我们这个美好新中国到现在还没有完成，而这样一个过程，如果分而论之实际上是一个立国、立法、立教这个三立的国家，立国过程大家知道是国家建构，立法包括立宪在内，讲的是用规范世界来统合我们的生活世界，立教是这样讲的，是在规范世界，这种生活世界基础之上，要有一个意义世界。刚才是王旭还是张��讲了一句，叫做自然世界与意义世界，抽象而发达的意义世界，通过这样的表述，那么可能讲的是宗教信仰问题，也可能讲的是超越的意义问题，我不知道你讲的是不是提出这样一个关系。在这种情况下，刚才志用和林刚所讲的正在发生中的这样一个过程，最后的落脚点，其实还是讲到，美好新中国这样一个关于中国的中华文明的政治法律生活的安排这样一个总体的大框架，这样一个问题。我觉得说到这一个点的话，那这个工作的意义不是小意义，是大意义，这个大意义就在于所有的人类历史，不过是思想家的蓝图，经由理性的批判之后，落在生活世界的肉身而已，我举个例子来讲，第一共和1911年，它是什么样东的东西？他是半个世纪中国知识分子这种思想蓝图，在那个特定年份变成现实而已，1949年第二共和，它同样是此前半个多世纪，不仅是生活实际，而且是理论演绎这样一种追求，经过生活实际的这样一个承担而变成现实而已，那么刚才讲的现代化这样一个追求，同样在中国逐步落实，它同样是先在知识分子的脑海中间出现，然后作用于生活实际，最后变成现实，所以思想的现实化，就展现了思想的超越时间的力量，而且它说明了我们这样一个人类历史的推进，是思想在推进现实，所以林刚、志勇刚才讲的，包括康德讲的，我觉得是把握到了这个关键，这个精髓，真是长江后浪推前浪，讲的就是好。

王旭：谢谢许老师的补充。下面有请北大法学院田飞龙博士。

田飞龙：刚才许老师对他两位高徒做了小高潮之后的推进，让我很有压力。

许章润：我就是王婆卖瓜。

王旭：是举贤不避亲。

田飞龙（北京大学法学院博士生）：实际上今天张��给我打电话的时候，我正在同学的聚会上喝酒，现在才稍微有点清醒，但是实际上工作坊的想法在之前，张��也跟我聊过，当然主要想法是他跟王旭两人――人民大学两位非常年轻的讲师提出并落实的。人民大学最近的动向让北大法学院有些黯然失色，人大非常强烈地介入到了公法学（私法我太不了解），尤其是非常强烈地介入到了公法主要学术问题和制度问题的讨论当中去，通过非常密集的学术组织方式，结合了国内公法相关研究领域的一些先锋人物，做了很多讨论，从教科书到学术批评，再到一些制度分析，包括传统项目，十大宪法事例的这样一个评选，让我感觉到，还是“人大”，而不是“法大”。关于这样一个题目的话，现代性与中国法的发生这样一个深层的话语，我感觉两位博士似乎对于我们今天的两种状态有所不满，一种状况就是我们的这样一个理论状况，那么我们的理论状况的话，处于一种刚才尤师兄所说的处在外国法学、外国法制史的这样一个阶段，始终无法有道德勇气跟足够的理智知识，来从中国性、中国本位本身出发，中国性、中国本位本身不是一个文化保守主义的概念，而是一个中国学者，首先标示自己学术身份的这样一个概念，它首先是一个学术性概念，然后根据这样一个学术性概念所做的知识的贡献，所以在这个意义上的话，我是觉得你们对已有的知识生产，特别是比较法学，外国法学的知识生产，他的价值，价值指的是这样一种活动，对主体的中国的有用性，发生了这样一种质疑。另外就是对于我们这样一种制度实践，实际上有一种审慎的判断在里面，这种审慎的判断就是说，你们其实已经不相信一种非常简单的价值规范主义的一种判断，说有宪法、无宪政，说中国一盘漆黑，说中国30年没有任何结构性的进步，而保持了一种科学态度上的对我们30年来发生的这样一个，我称之为现代化的狂飙，因为这30年确实是一个更狂飙的这样一个阶段，发生了太多的结构性变化，讨论的兴趣，试图把30年的社会和政治变化，纳入到相对淡化文化背景的现代性的社会理论当中去讨论，从中分析出来我们这种变化过程中所遵循的这样一个行动理性跟这样一种实践理性，从这种行动理性和实践理性当中，再逐渐吸出来我们在规范层面的、在常态建构层面的这样一种智慧的成长。那么有这样一种不满和总结的意图在里面，因而推出来这样一个现代性与中国法的发生这种深层的总题目，本身我也是非常赞同的，而是非常期待的，不是今天的开场白，而是下面你们的这一个系列的论坛，因为今天是一个开鼓大锣，像你们系列论坛里面，你们所展开的，然后被你们问题化的中国的关键问题，以及从这样一种法与社会理论的综合视角进入之后，你们所能请到的人，以及你们的这样一种学术组织通过人大法学院的组织给我们呈现出的深度，他如何区别于比如说清华大学高鸿钧老师他们的社会理论之法，区别于已有的法社会学这样一种研究，真正从这样一种反思社会的科学关怀，转化成一种法规范的讨论当中去，然后我是保持着这样一种期待。

第二点，就是我对于这样一个现代化本身其实有一点的疑虑，就是现代化与人权发展的关系，我们知道现代化对于先发的现代化国家、自身自发的现代化国家跟后发的、非主流西方文明的那些国家，他们的发生历史逻辑，或者这种历史过程是不一样的，先发的国家，可能优先积累的是什么，是基于自然法、自然权利对个体正当性的这样一个价值确定，然后再通过他中间阶层，在特权名义上所保留的这样各种自由，跟这样绝对王权的对抗，所演化出来的自由主义的宪政结构，它有限安顿的是个人自由的正当性，然后是随着社会发展、技术的复杂性的发展，而衍生出来的经济社会权利，他的主权是不存在的，为什么，他的主权本身已经天然的隐藏在他对外的殖民扩张当中，他的主权就通过他的这种殖民主义展示，而得到了非常好的维护，对于先发的西方国家来说，它是一种进攻性的主权，他并不要固守自己的领土，因为每个有英国米字旗的地方，就是英国的领土，每个美国大兵站的地方，就是美国的领土，但是对于我们后发国家，它实际上是人权的发展是一个反序结构，首先他是面对一个先进性的这样一个殖民框架，他属于被剥夺者，属于国际法里面不具有国际法资格的那样一种半文明或者是野蛮族群这样一个存在，在这个意义上，他本身就必须首先框定一个领土，首先守住一个固定的这样一种存在，所以他优先解决的是一个民族自决权或者主权建构的问题，在主权建构的过程当中，他会运用各种各样的组织方面，在这种组织方式的选择过程当中，实际上也会有多种西方方案，甚至我们自己的方案进来，这就成为我们整个民国时期扩大讨论，并且竞争，甚至通过政治军事实践所展开的各种方案，比如资本主义的方案，比如传统儒学的方案，比如社会民主主义的方案，新民主主义的方案，这种竞争，最终为什么选择了社会主义的一种方案，它是因为对于我们解决我们的主权建构，他具有这种功效上的这种优先性，以及他对于优先的，然后功利性的、然后阶段性的，通过阶级的这种认同来模拟一种就是我们最终目标上要达到的这样一种国族的，或者国家的这样一种认同，他提供了阶段性的这种替代品，并且这种替代品非常好用，通过阶级认同，实现了这样一种非常理性的具有这种凝聚和组织动员功能的这样一种社会革命，完成了我们的国内的所谓反封建，以及对外的反帝的这样一种革命，然后他再通过这样一种主权建构，框定自己领土边缘，实现整体生存的这样一个任务之后，理性化的展开我们这样一种现代化建设，一是现代化的基础工业化，另外是一个现代化的这样一个制度建制。有这样一种历史理性的展开，那么最近我们30年代宪法学，以及整个法学的话语，所要关照的乃至是两个阶段之后的第三个阶段，就是西方在这样一个早期现代发生的时候，然后怎么样确定个体的价值正当性，跟怎么样就是进行一种就是系统权利的拓展，那样一种过程当中，要解决的这样一种问题，所以对于后发现代化的国家来说，就是主要依靠建构方式来实现现代性，来实现中国现代化生存的任务来讲的话，我们主要依赖的可能还是一个反序的这样一种结构，既然在这样一种反序的结构里面，我们就发现，我们在宪法学上面，在转型现代的思考上面的话，就有一个非常疑难的问题，我们是过分的崇拜这样一个规范，或者文本，还是我们审慎的对待我们在历史时空里面已经展现出来的这样一种集体理性，这样一种通过优先建构主权跟经济社会权利，来展开一个民族的生存跟竞争这样一个历史过程，在里面最后就分析出来，我们的这种转型现在到底是民主优先还是法制优先，那么宪法司法化论者当然主张先从法制优先，主张给予个人自治性、个人自由正当性基础上的一个规范国家，那么实际上另外还有一种就是，民主优先的这样一种方案，其实一定意义上，跟政治宪法学的思考，然后会有一种协同，就是我们认为在由这样一个革命建国之后，通过立宪转成常态国家的这样一个过程中，这个转型或者改革，它不是一个描述性的概念，它可能是一个规范性的概念，可能要耗费我们当下的社会理论家跟宪法学者一两代心血，然后来做成一个，关于中华民族怎么转型的这样一个解释理论跟结构理论，在这个里面其实还是要抓住我们宪法当中，或者政治当中最根本的因素，它是一个人，而且是一个饱满的丰富的人，而不是一个抽象被概念化的、被符号化的、被进行文化阉割的这样一个人，他既然是一个丰满的人的话，我们对他的这样一个政治上的预设，到底是预设成为一个自由的人，还是预设成一个公民，我个人认为，把他预设成一个公民，从公民的角度强调德行、责任、参与能力，对公共事务的这种理解，不断的通过充实他的这种公民权利以及加强对他的能力建设，使他个人不断的跟这样一个公共生活对话，而不是通过这样一种差别性的制度安排，使他外于这样一种公共建构的过程中，我想这可能是我们当下宪法学以及制度安排所强调的一种协商理论，它在中国一些法律，特别是公法制度里面，它要优先，他具有一定的合理性或者优先性的问题所在。所以我个人认为，其实政治宪法学可能就是关照在这种转型过程中公民的政治成熟，以及对整体的主权维护的理性，然后去促成共和国的生存。在这样一种过程中，附带的，通过我们经济社会领域的一些成功，然后逐渐的培育我们的司法系统，培育我们的人际交往中所产生的一种共同体的情感等等，夯实我们的中国法生存的基础，这是我个人觉得政治宪法可能优先有这样一种规范宪法的一个思路。

第三个就是刚刚在中途休息的时候，我、陈老师还有高老师，还有跟张翔老师聊天的时候提到一个，就是关于宪法解释权的这样一个问题，因为过去一年多，我也有幸参与了，然后由陈老师、高老师两位老师领衔的政治宪法学跟林来犯老师的规范宪法学的对话，非常有趣的现象就是，林老师最近特别强调他的博士生读政治宪法学的作品，至少他有两位在写博士论文的博士，做的两个题目，一个是中国宪法中的纲领性条款的规范效力，还有一个就是今年在清华刚招的，做宪法的一个立法解释，然后我看他博士生看的书的话，包括孙斯坦，还包括阿特曼等等这样一些宪法学的书，我就感觉到，这样一个规范宪法学的立场也在转化，它逐渐是从非常严格的法院原则的角度，然后开始前伸到这样一个中国宪法文本里面，序言里面的原则性条款的这样一种角度，开始处理我们这种历史叙事跟价值叙事里面的这种张力问题，而实际上我们政治宪法学，就像陈老师前不久在北大政府管理学院所讲的，在政治学的意义上，政治科学的意义上，对中国这样一种有实效的宪法，作为根本法的一种提炼的话，可能也回避不了这样一个价值论证，或者规范论证，然后使得原则之间的张力、冲突，使得原有的原则，在新的政治社会生活当中，通过不同系统，包括社会生活自主的系统，以及党的文件的系统，所分析出来，提出来的这种新的权利之间的原则的沟通解释，也是政治宪法一个非常重要的任务，所以在这个意义上，我是觉得规范宪法学跟政治宪法学有可能在这样一个序言上面相遇，那么如何处理中国的宪法序言，如何把中国宪法的序言这个纲要解释好，他就成为中国宪法学纲举目张的这样一种要害的这样一个学术领地，那么在这个学术领地，张翔老师表现了一个开放态度，是非常包容的，那么在这样一个过程当中，我是觉得对于序言来讲的话，到底是解释优先还是建构优先，或者是以解释的方式完成这样一个建构，实际上是很能提升中国宪法学者一种真实的工夫，所以中国宪法学的这种研究，或者政治宪法学跟规范宪法学前期的这样一种软接触或者表面接触，真正能够分出高下，或者谁做出贡献，可能还是对于对中国宪法序言的本身，对于中国宪法本身的意义，以及他这种原则结构的这样一个学术的论证，我先讲这么多。

王旭：感谢飞龙，下面有请张翔老师。

张翔（中国人民大学法学院副教授）：王旭一再让我讲，是这样，因为我对自己有一个原则，我觉得对于自己不熟悉领域，是绝对不发言的，因为看到过太多在一个自己不熟悉的外行的领域发言而说出来一些非常荒唐的事，我一直以此为戒，觉得自己不熟悉的领域一定不能说，但是今天在听的过程中，不断的受到各位的启发，不断的有一些想发言的冲动，但是实际上好象什么都说不了。首先我想说一点，关于现代性与中国法这个问题，实际上我觉得即便我们没有专门思考这个东西，但是实际上我们每一个中国人都是被这样的问题所纠缠着，我觉得自己实际上在整个学习的过程中也在不断的接受着这种痛苦，就是刚才讲的古今中西之辩，这个我想任何国人都逃脱不掉，所以我觉得这个工作坊的开办、开张，我觉得非常有意义，我相信到一些具体的题目上，如果将来在具体的题目上展开研究，我觉得非常有意义的。

另外一个，我觉得刚才周林刚讲到一点，我觉得对我来说是非常契合我的想法的，我们作为一些非常年轻的，社会阅历和知识储备都不是很充分的学者，在进入到别的领域，因为我们这个是一个跨学科的研究，再进入到别的领域的时候要非常的谨慎，这一点是我非常非常的赞同，因为我们开始刚才说的，我觉得很多学者在进入到别的学科去讲什么东西，出现很多问题，我们现在学界里面，法经济学、法社会学的研究，我觉得就是说它做得好不好，有一个很简单的办法，找一个做社会学的人来看看我们做的法社会学怎么样，找一个经济学的人来看看我们做的法经济学，很容易看得出来，他是不是拿着别的学科的东西在糊弄我们这个学科，这个现象其实在法学科内也挺普遍的，所以我觉得，进入别的学科，做跨学科的研究，你都必须具备那个学科所应该具备的最基本的常识和素养，我觉得在这一点上，张��和王旭应该说都是做得非常好，张��的哲学功底、政治哲学和法学的功底，我一直觉得已经是非常的了得，王旭也是一个有相当好的法哲学的底子的人，那么我觉得在这样一个跨学科研究上，他们两个是有非常高的素养的。对于我个人，包括陈老师讲的我觉得特别特别好，就是说社会理论我得先学，学完以后我再来说我怎么去用来解释宪法序言的问题，我觉得这样非常好。那么我觉得就我们这个学科而言，刚才田飞龙在最后提到了我，但是我也想说一个问题，就是说这两个学科，或者两种不同的派别对话的时候，我觉得首先要搞清楚，他们曾经做过一些什么，曾经研究过一些什么，象飞龙刚才讲到说宪法学界最近宪法学界开始研究宪法序言，还有宪法的纲领性条款，其实这个飞龙可能没有看过我的文章，其实我很早，我在2005年发表的文章里面，其实已经想我为什么要去做那一个研究，我的研究的目标就是要去解决我们宪法上长期被大家批判的，被大家觉得应该摒弃的纲领性条款如何重新阐释的问题。如果大家在互相充分了解了对方的立场和对方已经做过的研究的情况下，我觉得很多分歧并不存在，所谓的跨学科研究，有时候也并不存在，因为实际上你都是在做同样的事情，沟通上不够。所以我觉得对于这样一个跨学科的研究我觉得可能还是一个立场问题，这是我自己的想法，谢谢各位老师。

王旭：张师兄，接下来我们就进入回应阶段吧，大家说了这么多，有很多很尖锐的东西，我们两个也需要澄清一下。

 

【报告人回应】

张��：我知道这样一个说法，现代性意识形态的建构，不是说从脚底下开始，而是他设定一个终极目标，比如我们讲共产主义，那么我们觉得共产主义好，我们才去做，不是说我们已经有了共产主义，我们有了就不做了，那么当我讲，现代性与中国法发生的时候，实际上我是在讲一个目标，而不是在讲今天我们能够把中国法，变成发出自己的声音，让他成为一个发达的体系，不是这样，而是说我们有这样的目标，那么我工作坊是这样一个目标，那么就同时就设定了未来的学科的发展方向，就是我工作坊要做的各种各样的事情，那么跨学科，一个最重要的目标就是要求汇集中国现有的知识资源，为什么，因为它必须要对抗，现有的这个学术体制，现有的学术体制的不合理，大家其实都深有同感，但是一方面由于本学科的西方的精细化，你感觉我学不胜学，另外一方面你学完以后，发现自己甚至连自己身边发生的所有的社会现实，你都没有能力去认清楚他，所以说我回到这，现代性与中国法之发生，实际上我们要问的几个问题，不仅我们要知道西方的现代性是什么，更重要的是我们要知道，当下中国发生的中国现代性是什么，那么我们是否真正意义上理解了现代性，还是说只是向西方给你公开的课本上的，教科书上所讲的现代性，和他的宪法文本上，和他们日常在外交辞令上讲的那些美好的价值，在这个美好的价值背后，是否我们已经认真的充分的认识到西方现代性背后的东西，和中国今天现代性所发生那些丑恶的事情，它难道不都是现代性本身固有的一部分吗，那么这样一个固有的一部分，必然要涉及到我们对西方现代性最基础的第一理性的东西，甚至根本对人的设定的问题的一些反思，没有这个反思能力，那么今天我们也很难回答，我们今天对中国社会的一个反思能力，你认识不清楚中国的现代性，你就不知道我们这个法究竟作为一个衍生的意义世界，你如何来回应它原初的意义世界，就是说通过现代性萌发的意义世界，我们如何来规范他，法就是对你一个意义世界的客观化而已，客观规范。那么我们根本不知道自己的意义世界是什么，典型的一个例子就是说，究竟是什么力量，能够把欧洲得那么几个国家，那么把他们捆绑起来，让他们彼此之间斗争，让一个国家有欲望，他就把他的船航行那么远，然后到另外一邦，去贩卖毒品，那么毒品又是什么，那么整个我们回答我们的现代性，不是说我们因为要有宪法和法律，而是说究竟是什么触动我们要发动一系列的改变，而这个背后的动力机制，我想只有我们才能认清楚我们法律体系内部，为什么会增加一个动力机制，就是陈老师讲的，为什么我们讲建设两个字，那么建设两个字，从这个一点上，那么我们现代性，根本上就是一个建构的过程，就是一个人为自主建构的过程，就是我们把西方的，不管是意识形态也好，感官感受到的东西、经验也好，我们拿来以后，变成指导我们行为的指导方针、政策、计划，对吧，然后我们把它变成一个社会实践上的事物，那么实践这个概念从一开始就是一个建构意义上来讲，就是从现代性意义上，practice,这个词本身它就已经表达了一个现代性的观念，就是用我的理性，用我的知识，然后我去付诸于实践，那这样一个过程就是现代性的表达，但是这个表达是不是最完整的，或者说是什么实践，可以从早上不睡懒觉，本来可以做一个绅士，我不需要得罪人，最后他要去拆迁，他要去牟利，他要去做这种我们说缺德的事，那么什么利益驱动他，我想这个时候，就是陈老师讲的这个社会理论，对我触动很大，实际上社会理论在中国确实没有真正意义上把社会知识变成真正的理论化、哲学化的一个学者，那么我们讲韦伯也好，到了后期改哈贝马斯也好，为什么，他讲理性，实际上他们认为马克思讲的资本主义，资本这个词本身并不够理论，还不是一个真正理论概念，只是一个经济学概念，最后他们把他变成一个理性，理性这个词，他用经济理性来代表货币资本背后所具有的张力，那么我们今天还没有把理性这个词在我们的法学思想里头、甚至是我们的政治学思想里头，把它内化成一个多层面、多结构的一个概念，而是单一的以为理性是一个很好的词，以为理性就是现代性，就是说我们可以自我建构，不是这样的，理性从一开始就带有对利益的一种强大的这种愿望和追求。那么我们中国，就是今天讲完这个以后，我讲中国法制发生的很大一个原因就是，其实包括刚才陈俊也讲，对于我们来讲，今天中国就是主体身份认同的一个危机的我想是非常严重的，包括许老师也说了，我们这种认同危机，我们需要建构一个国家，其实从1949年以后，一直到今天我们其实对于国家、对于主权这种需求，已经在不断的发生变化，为什么，因为我们并没有意识到，就是现代性在西方社会的这种深化，到最后的我讲这个意义泛滥，对今天我们的侵蚀和1949年之前，和西方的现代系统对我们提供的挑战，已经不一样了，我们原有的对殖民的认识认为就是一个帝国主义的侵略，就是说通过实物意义上的侵占，但是后期我们发现，殖民的方式已经变得非常非常的可怕，为什么，他不再是有形的，不再是一个具体的、可把握的，而是一个无形的，经济侵略、金融资本的侵略，还有文化的侵略，所有产生这种殖民方式，那么我们今天自觉或不自觉的沦为一个西方生产流水线的一个自然延伸而已，而当我们有欲望说，我们不再做你们生产线的末端，或者成为你们自然延伸，或者说只是把我们自己变成会使用你的机器的人而已的话，我们就必须要重新回答一个问题，我们中国自己的这个法，如何应对我们中国自身的现代性，我们这个自身现代性由于它的生成过程中，已经夹杂了我们很多传统的东西，就是传统的对抗，传统思维在发生的作用，比如说未来也许我会有一个话题，我就说家究竟是一个政治单位，还是一个市民社会的一个经济单元，那么通过这个问题，我们可能会发现我们法律主体里头，可能我们会重新思考这样一个问题。

那么通过这样一系列的重新反思，我想到后来我们最终有可能通过这个工作法，或者说我可能大家更多的人会认同到，我们中国法，要有一套自我的一个建构意识，和自我，就是说自我发展的这样一种思维，我想这就是我们达到的一个目的，另外就是很多人可能对我这个报告的开题，就是觉得以为我是在互换一种主体性，其是不是，我其实还是从逻辑上去回答一个在中国今天要建构我们自己的一个主体性，如何可能，在什么意义上我们才能谈到我们主体的可能性，为什么，因为可能我们国内学法学的人多数的对自然科学不是很理解，但是对我个人来讲，我觉得数学是真正的科学，数学是真正的上帝之学，而数学所表达得那样一套逻辑的东西，同样体现在我们的法律世界里，就是说其实在我手一挥动过程中，他已经表现出数学的作用了，但是我们并不知道，这就在我们身边，同样逻辑学就在我们法律世界里，他表面上看得很抽象，看远，但是事实上他在左右着我们的任何一个行动，就如伟江讲的，通过对国际结构的认识，会发现我们内在强制的动力所在，这样就是我作为破题来讲，其实我很大的一个动机也是在这，希望能够发现那么一点点，就是制约我们学者的内在强制的动力的一些结构性的要素在哪？

王旭：我也简单做一个最后的回应。首先要感谢各位老师、学友从各个角度进行的评议，非常好的启发，尤其是陈老师问了一个很重要、很尖锐的问题，我觉得是必须要回答的，就是究竟是哪不舒服，才触动了我们要干这个事情，我是有不舒服的，但是在刚才表达上来说没有明确讲不舒服，那么我也回顾了一下，我有两个地方不舒服，所以，虽然这个题目是张老师取的，但我是认同的，认同一定建立在一些思想刺激，甚至不舒服之上，而且后来我们一直在交流，我也越来越认同我们之间的一些共识。当然，这两个不舒服仅代表我个人的一些观感。同时，也说明一下，我们的跨学科研究，肯定是以法律思维和法学叙事作为我们思考的起点和延展线，跨学科也并不在意于我和张��老师是否调动了法学以外的知识资源，而是强调这个工作坊应该由跨学科的学者组成，大家真正以问题为中心，围绕同一个问题运用人文社会科学的不同知识与方法，来互相启发，或如林毓生先生所讲的实现“知识的内在支援”，而不是说我们两个主事者一定要动用那么多的跨学科知识，这是一点说明。那么还是回到“两个不舒服”上来，对于当代中国法律，第一个不舒服就是它的自主性问题，第二个就是它对于中国政治安排和制度转型的推动性问题，一个自主性不够，一个推动性不足，这两个不舒服，是让我比较纠结的。简单的展开一下，其实这两个问题，如果更进一步的讲，都是现代性本身附带的问题，在研究现代性的文献中我们经常看到一句话，就是现代性反对现代性，它在发展的过程中，不断的在给自己提出反题，那我觉得我们中国的法制也同样有这个问题，那么第一个自主性不足就是在于，我们的法学知识和制度实际上深嵌在西方的那一套实践和话语体系中，当我们提出反题的时候，本身就是一种现代性的表现，本身就是一种被殖民的表现，而我们可能自我意识还不足。所以刚才陈俊提到日本京都学派讲的“唐宋转型”，所谓的“早期现代化问题”，实际上就已经是在比附西方现代性的话语、概念和标准，所以我觉得对于很多后发现代化国家来和学习能力很强的国家来讲，比较法并不发达，更多的是比附法，就是说我们已经预设了一个正当性和制度模型，然后我们去找到我们的文官制度，我们的市民社会，我们的郡县制，和西方的匹配度，所以所谓的唐宋转型，其实恰好又落入到了现代性的窠臼和思维的延展线之上。所以我觉得这是第一个不舒服，就是我们的自主性始终是不够的，我们是一套寄生的话语，而不是一个自我衍生的话语，不是从中国的实践理性中自我衍生出的话语符号，这是一个不舒服。第二个不舒服就是推动性不足，那么这个推动性不够，我觉得这更是一个在当代中国，近代以来的中国很典型的特点，就是“现代性反对现代性”。为什么这么说，因为我觉得法律作为一种新的公共秩序，在推动我们的制度安排的时候，是根本还没有发挥出它应有的，即便按照现代性的规范标准应该起到的那些作用。那么为什么会造成这么一个结果，我认为现代性衍生出两个变体，一个是革命行动，一个是规范性的法律行动，那么这样一种革命思维，其实它一直伴随到我们今天，我们讲1949年只是建国，但建国并没有终结革命，讲到这里，我就想起梁启超先生他讲过一句话，叫做在近代中国以来是“革命复生革命”，不断的提出革命，不断的在革命，那么为什么“革命复生革命”，他又讲了一句话，是因为一旦一个革命目标与任务提出或者进行，那么就设定了一个道德上的正当性，你就要不断的去逼近那个正当性，去完成那个正当性，那么你的精英人士，你的知识分子，不管是文人还是武夫，就要动员这个社会去完成革命的目标，革命于是被神圣化、图腾化，获得极大的道德优越性。所以在这种情况下，实际上我们可以看到，革命在建国之后是根本没有完成的，或者说它是一直继续着，到文化大革命，它衍生出另外一种表现形式，它们都是暴力，只不过暴力可以是武力，也可以是话语，可以是身体消灭，也可以是思想钳制。所以我觉得这是干扰我们中国真正进入一个理性昌明的时代，最大的一种革命思维。那么这种革命思维靠什么来消解，我觉得只有靠一个高度抽象的法权意义上的公民身份，这个人的镜像的树立，才能去反对，才能去消解它。为什么，因为我们可以看到在近代以来，我们讲到中国革命的时候，历史学界其实有一个很重要的讲法，叫做“文武主从关系”，就是你主导革命的人到底是谁，要么就是文人要么就是武夫，孙中山先生他是要党权制约军权，要用文人管住武夫，所以他联俄联共，他学习俄国，用高度组织化的文官式的委员会体系来制约军权；那么共产党始终用文人，职业的革命家，他们不是武夫，来制住军权，强调党对军队的绝对领导，党指挥枪。但是不管是文还是武，不管谁主谁从，我们会发现在中国革命力量的结构性关系里面，始终强调两个逻辑：一是身份制，二是组织化。身份制和组织化都导向了强调精英领导、动员与有效的等级、指挥秩序，导向了权力的纵向集中而不是社会主体水平（平等）的沟通、协作与商谈。所以在这种情况下，其实它是没有这种普遍、平等、抽象的法权意义上平等自由公民联合的这种可能的，所以我觉得刚才冯老师讲到，佩剑的孔子像树立在我们国家博物馆门口，这里可能就有文主、武从这样一种塑造社会价值体系、塑造社会秩序的隐喻。这里不是说国家不能有价值认同与价值整合的功能，我恰好倒认为自由主义倡导的中立性原则（即国家在价值问题上只能保持中立）很虚弱，但是这种价值认同与价值整合不应该是自上而下动员的，不应该完全是精英主导与教化的，应该是通过公共生活中公民的自由论辩和商谈获得的，通过透明、公正的程序规则加以明确和维护的，而不是预设和强加的，所以在这个意义上我是觉得，我们可以用西方的概念，但是应该贴入中国的内容，比如说宪法爱国主义，这肯定是一个西方的理念，是欧洲一体化甚至重新回到古罗马秩序的需求实现过程中塑造出来的，但是宪法文本是中国的，宪法爱国主义这个符号，这个话语是西方的，但是其实这个支配话语的实践却是我们中国人的，82宪法是我们自己的，所以我是觉得，我们讲中国法之发生，实际上是讲中国法还远没有出现，还远没有成型，但是它对于我们的制度转型，和构建理性的公共生活，它是有意义的，很重要的一个就是它要真正成为革命思维的反题，所以这就是说为什么能够把中国法和现代性联系在一起，因为革命也好、现代立法也好，都是现代性的两种变体，所以这就是我要补充的第二个不舒服，好，谢谢。

 

【总结发言】

主持人王旭：最后我们请朱老师给我们做一个学术总结，有请朱老师。

朱景文：我觉得这怎么说呢，破题吧，就是把这个问题，包括一些方面，大致脉络，我想说的是，一个是法律同现代性的关系；一个是历史方面，那么就是现代法产生，现代的东西到中国来。当然这里头可能有问题，因为现代好象你必须相对传统，但是现代和传统又有重合。我知道，有人提出现代\传统是一个时间的概念，还就是一个在任何社会中都有这么样的，刚才也谈到这个问题，就是这种制度，什么时候都有。前几年有学者做了个现代法律意识，什么叫现代法律意识，这很难说，包括今天说的现代性，什么是现代性，或者法律的现代性，什么是法律的现代性，什么是现代法，本身说是好说，好象是一个不言自明的，但是真正要说比较难。你比如说所谓现代法律，你说诉讼，出了问题我打官司，这是一种现代法律意识还是我调解，我找调解，我和谐，这是现代法律，很难说，这可能是一个共存的东西，不仅仅是一个时间，或者说你说到了一定时期以后，这种东西变成了一种占主流的东西，我觉得这个还得研究，因为他们过去60年代喜欢讲这个，后来他们讲法律现代化的时候，也讲了很多这一类的东西，就是像转型，这个东西仅仅是一个给他抽象化了的，标签化了的，都是来表明，这个转折的合理性，还是说，就是这个时代就是这个时代，那个时代就是那么一个时代，不存在绝对的优劣。现在有人讲现在是一个权利觉醒的时代，过去就不注重权利？反正这个，我觉得是有很多东西，有讨论的。

再有一个，我觉得你们两个人谈的这个事，我想这个事得做实了，虚的不好，但是做实了，包括现代性到底是什么，你说了，你比如说大的政治建构上，什么叫做现代，什么就叫做传统，这个问题都不那么好说，我觉得不那么好说，包括你们刚才说的这个，比如说现代性，是不是一个普世性的东西，在所有社会、东方社会、西方社会发展是不是都是同质性的，还是我们说，如果是普世性的，当然我们也可以说，大家说，中国你们也说要发言权，提出一个中国的现代性理论，但是中国的现代性，毕竟是中国的现代性。那么这个普世的东西到底是什么，这个我觉得要具体化，别空对空的这么谈，这很不好说的，包括法律，那么你比如说我们现在中国法律30年的改革以后，有了一个很大的变化，那么和传统的法律究竟有些什么样的不同，我觉得很多东西都得考虑，或者和西方的法律又有什么不同，你说你要有话语权，这方面的话语权，你只能给它具体化了以后才能谈话语权在哪。再有一个，我觉得就是说对现代性的反思和批判结构，这个问题可能就涉及到后现代，涉及到所谓后工业社会所带来的一系列的社会问题，我刚刚来的时候，我说，中国马上就会面临后现代的一些问题，比如路上全都是车，简直北京成了一个大停车场了，这事大家在感受，所有这些问题一股脑儿的全都在这么一个非常短的时间内在中国发生。

还有我就是说，你所谓西方所宣传的现代性，到底是什么，比如说罗马法它就是作为所谓商品经济的第一个世界性的特征最值得自豪的这么一个东西，说平等主体之间的这么一种交换，但是他们现在很多人就研究实际上罗马法，他就是在罗马公民之间，他是这样的平等交换，但是他对非公民，对所谓海外的人，被他们所征服的，根本谈不上那些，如果没有那种对海外的掠夺的话，所谓罗马法根本做不到，也就是只是在这个范围内，这是一个，再有一个就是说，我们说现在国家，那是1648年战争以后，所形成的所谓现代国家的这么一个趋势，所谓国家在主权上是平等的，但是这个国家，在另一面，实际上就是一个殖民地，对吧，殖民地那套体系和所谓主权国家平等的这个体系一直共存的，而且这个体系是依赖那个体系，就是通过这么一种结构来讲这个问题。所以我觉得，这一块，很多东西可能还有许多要说的，包括现代性，就是现代国家，现代的法律，那里头到底是怎么回事。

再有一个，我觉得可能更重要的问题，就是说我们现在社会所遇到的，我们现代社会所遇到的哪些东西，我们头脑当中的那种所谓的现代化的理论，解释不了，或者是冲突，或者当然也可能说创造了一种新的理性，而不是一种非理性的东西。我想我谈的就大体就是这些，就是大家也谈到了许许多多的问题，总之还是那句话，大家要往实里做，这是我总的评价，如果和我们2003年、2002年开的那个会相比，我能感觉得到，就是2002年当时开的叫做后现代和当代中国法学现代化，这么一对比，怎么说呢，当时也是有很多是比较抽象的层面上，我觉得这么几年以后，如果永远停留在一种比较抽象的层面来谈现代性问题的话，那就需要完善。我就谈这些，没有深入到具体的细节上，总体上的一个总结，谢谢。

王旭：非常感谢大家，给我们工作坊提出了很多有教益的构想和建议，也对这个工作主题贡献了良多学思，会议就到此结束，再次感谢各位前辈与同道的莅临！

 （“中国宪政网”首发）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2011/2/12