为进一步打破学科樊篱，加强宪法与刑事诉讼法学界的合作研究，顺应宪法与刑事诉讼法关系的不断密切的研究现状，以此次宪法修改为契机，中国人民大学宪法与行政法治研究中心和中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心于2004年5月15日，共同主办了“宪法与刑事诉讼法”学术研讨会。在为期一天的研讨活动中，来自最高人民法院、最高人民检察院、中国社科院法学所、国家检察官学院、中国政法大学、中国人民大学、北京大学、清华大学、首都师范大学，中国青年政治学院、上海交通大学、中央民族大学、华东政法大学、中南财经政法大学等单位的70余名专家学者围绕着宪法与刑事诉讼法的关系、刑事诉讼法原则的宪法化问题以及宪法修改、人权保障与刑事诉讼制度的完善等问题展开了热烈的讨论。现将会上的讨论，综述如下：

一、宪法与刑事诉讼法的关系问题

在国外法学界，宪法与刑事诉讼法的关系这一主题，长期以来就备受学者们的关注。早在20世纪40年代的第一次国际诉讼法大会上，就以此为大会的主题，此后几届的国际诉讼法讨论的议题也多次涉及到这一问题。从我国目前的研究状况看，关于宪法与刑事诉讼法关系的研究远没有得到应有的重视。在本次研讨会上，这个问题成为会上讨论的一个焦点话题。

有学者提出，宪法与刑事诉讼法的关系是十分天然的，刑事诉讼法中重要的基本权利都需要获得宪法层面的支持，因此，二者应当是天然融和的。一个重要的例证就是美国联邦宪法的规定。在美国宪法的10条修正案中，半数以上的条款与刑事诉讼中的权利有关。例如，沉默权、无罪推定的规定，都是直接规定在美国宪法中的。

有学者也提出了类似看法，指出近代宪法与刑事诉讼法是同源的。近代宪法起源于1215年的大宪章，而大宪章中所确认的正当程序原则等原则，也是刑事诉讼法起源的重要组成部分。宪法与刑事诉讼法，在起源和目的上，均以个人权利的保障为基础。但是，该学者认为，宪法与刑事诉讼法虽然是同时起源的，但宪法的母法地位不可改变。刑事诉讼法的规定，要靠国家来贯彻实施，但是谁又能保障国家不把自己的利益代替社会利益？因此，刑事诉讼法源自宪法，同时受宪法拘束。

针对目前学界存在的宪法与刑事诉讼法是母法与子法，源与流的关系的提法，会上学者展开了深入的探讨。

有学者指出，宪法与刑事诉讼法的关系首先是源与流的关系，刑事诉讼法的规定要有宪法上的依据，刑事诉讼法必须体现宪法中关于公民权利的规定，刑事诉讼法的执行也要体现对宪法的尊重。其次，两者也相互补充，某些诉讼权利经过发展而上升为宪法权利。

也有学者指出，宪法与部门法是源与流的关系，但是，宪法与刑事诉讼法和行政诉讼法的关系尤为密切。这是因为，一方面，刑事诉讼法是宪法的执行法，获得公正审判，是公民的一项基本权利。另一方面，刑事诉讼程序中国家机关的权力构成对公民最大的威胁。宪法不禁止国家打击犯罪，但宪法禁止无正当理由、不公正地剥夺公民权利。宪法的永恒的目标是防范公权对私权的侵犯，刑事诉讼法中必然要体现这一原理。

但也有学者对宪法和部门法的关系归结为母法与子法的提法，提出置疑。该学者认为，宪法不是母法，部门法上规定的权利并不总能是宪法权利的具体化，宪法没有规定的权利，部门法可以加以规定。对公民权利而言，宪法不是母法，而是最高法。一切法律规范都不能也宪法规范相抵触。其他的法律永远可以提供宪法没有的内容，但却不能拿走宪法已经规定的。

有学者在强调宪法与刑事诉讼法关系的基础上，提出了宪法与刑事诉讼法关系的研究路径。该学者指出，近年来，基于法治理念、人权保障理念的弘扬，宪法与刑事诉讼法的关系愈发亲密化，刑事诉讼法的原则越来越宪法化，宪法越来越多地规定了人权，宪法越来越多地为刑事诉讼法开辟了发展的空间，刑事诉讼法与司法改革也正在一步步地将宪法规定加以具体化，“刑事诉讼法是宪法的测震器”的说法越来越多地赢得了人们的共识。而具体到宪法与刑事诉讼法的关系研讨而言，有两个视角可资利用，一是从公民基本权利出发，二是从国家权力的规范与司法体制的完善入手。

针对宪法与刑事诉讼法的关系问题，另有学者强调应当避开主义之争，从问题出发，研究哪些公民的基本权利受到了侵犯，研究宪法中如何进行权利救济等这些具体的问题。

二、刑事诉讼法原则宪法化问题

刑事诉讼法原则宪法化问题的讨论，是本次研讨会上的另一个焦点话题。

有学者强调指出，首先应当注重命题的科学性与准确性。刑事诉讼法原则的宪法化与宪法原则的刑事诉讼法化两个命题是有所区别的，前者研究的是宪法原则问题，也就是要通过说明宪法原则的来源、种类、内容等问题以及刑事诉讼法原则的合理性，来论证为什么宪法要将某些刑事诉讼法原则上升为宪法原则？而后者则探讨的是宪法与刑事诉讼法的关系问题，即在刑事诉讼法中如何以宪法原则为指导，进行具体化。

有学者指出，只有刑事诉讼的基本原则才需要宪法化，刑事诉讼法原则宪法化后，这些原则的宪法化对于刑事司法实践与立法工作的影响是根本性的。刑事诉讼原则宪法化后，公民的基本权利与被告人在刑事司法中的权利将融为一体。但同时也应当注意宪法化的条件，如立宪者的法律者身份与民众意识都是宪法化过程中的重要影响因素。

有学者则认为，刑事诉讼原则宪法化的研究是大陆法传统的体现，这与英美法中对权利的关注形成鲜明的对比。中国立法上缺少英美法的传统，但这不妨碍我们从英美法中吸收研究宪法与刑事诉讼法关系的理论智慧。就刑事诉讼法原则的宪法化问题，该学者主张不是任何原则都应当上升为宪法原则，应当遵循一定的标准。例如，程序法定原则则不能成立。根据保护人权的原理，我们规定了罪刑法定的原则、行政处罚法定的原则、强制措施法定的原则，但是却不能推导出程序法定的原则。因为这一原则，是与保障人权相悖而行的。要求程序的正当性，并不意味着程序法定。该学者同时指出，设定原则应当遵循的标准有二：一是保护权利的需要，从这一角度来看，法律保留原则、比例性原则、司法审查原则、司法救济原则可以作为宪法原则，二是从规范权力的角度来看，与公权力特别是审判权有关的原则是公正审判原则。

三、刑事诉讼权利的宪法化问题

关于刑事诉讼权利的宪法化问题，在会上也受到了学者的广泛关注。

有学者着重阐述了刑事诉讼法中的权利上升为宪法后的不同结果。该学者指出，普通法律包括刑事诉讼法中的规定上升为宪法之后，普通法律中的规定也相应的发生了改变，普通法律中包括的权利也就上升为了基本权利，相应地就要伴随着宪法救济方式，同时权利的主体也由被告人转变为全体公民，这是刑事诉讼法宪法化的主要结果和追求的主要目的，刑事诉讼法的某些规定如果上升为宪法规定，可以考虑的规定方式有两个，一是放入宪法中的司法机构一章中，成为司法机构进行诉讼的法律原则，不能成为公民的基本权利，二是放入基本权利部分，并凭借宪法中的救济程序，将刑事诉讼法转变为可以进一步救济的法。

也有学者对刑事诉讼权利或刑事诉讼原则宪法化，提出了困惑。该学者提出了研究这样的问题时遇到的三个困惑：一是研究刑事诉讼法与宪法的关系时不断地面临着应然状况与实然状况之间冲突，从实然状况来看，中国被告人的权利与宪法没有关系，中国的被告人权利不受宪法保护。而从应然的角度讲，如果不从宪法寻找资源，未来中国刑事司法中人权保障将没有根基。二是一些刑事诉讼法原则或权利上升为宪法权利后又能如何？在中国目前的司法体制、诉讼构造不发生改变的情况下，即使上升为宪法原则，也很可能只是一纸空文。三是研究这一关系必然涉及权力与权力的关系和权利与权力关系，就第一个关系而言，目前看来似乎很难在短时期内发生转变，因此，宪法与刑事诉讼法的关系探讨似乎应当集中于后者。然而，在利用权利对抗权力中，宪法又缺乏应有的保障性条款。例如，宪法虽然规定了“禁止刑讯逼供”，但是却没有规定，违反这一规定的法律后果，不能不说是一种遗憾。未来宪法的可救济性，应是关键的关键。在美国，三大刑事诉讼法原则都是在违宪审查中确立的，其中的排除规则，直接针对警察的违法行为。例如，超期羁押，所取得的口供必须排除；严重超期羁押，将导致撤销起诉。这些做法是相当值得我们借鉴的。展望未来，该学者提出，刑事诉讼法在呼吁着宪法的进一步改革：宪法中权利的列举必须增加程序性权利，必须增强宪法权利的可救济性，增加救济性条款与宪法的司法审查制度。

还有学者将权利体系分为基本权利和普通权利（ordinary rights）。从刑事诉讼法的角度讲，我们必须尊重每个人的生命、自由、财产和尊严，什么力量可以剥夺或限制公民的这些权利呢？行政权力不能，个人和社会组织更没有这样的权力，任何人未经法定程序（司法程序）不得剥夺公民的生命、自由和财产。在实践中，常常出现公安机关扣留公民财产之后，即使证明是合法的，也不返还的现象。这是对公民财产权的侵犯，公安机关没有权力这么做。同时，在刑事诉讼中，必须强调对人的尊严的尊重。生命权、自由权、财产权和人的尊严权，既是公民的基本权利，也是刑事诉讼法中被告人的权利。此外，任何人不得被强迫自证其罪和辩护权，应当上升为宪法权利。

四、人权保障在刑事诉讼中的体现

此次修宪，增加了人权保障的条款，这一条款如何在刑事诉讼中得到体现和贯彻，对刑事诉讼法的发展有哪些影响，与会代表就这些问题在会上进行了初步的探讨。

有学者指出，宪法修改中确定的人权保障条款对刑事诉讼法修改的影响是重大有限的，所谓“重大”体现在两个方面，一是刑事诉讼法将把保障人权确立为一项基本原则；二是这一修改将会引发一系列有关人权保障的刑事诉讼制度的改革。所谓“有限”体现在三个方面：这一条款的确定是在我国先行司法体制没有发生改变的情况下进行的；人权条款的规定也仅是多项宪法原则之一，其规定在公民权利一节中而没有规定在总纲中，这种立法技术也会影响到人权条款的作用；人权保障原则的实现程度与我国控制犯罪的能力是相适应的，控制犯罪的能力会制约着人权保障条款的作用。

也有学者认为，基本人权，虽然应当首先由具体的部门法来保障，并获得救济，但是，宪法中没有规定的属于作为人所应当享有的最低限度的权利，可以根据人权保障条款引申出来，如生命权、罢工自由等。在刑事诉讼中应当体现宪法关于人权保障的基本精神，被告人的一些基本权利需要在宪法中加以确认。人权条款的加入，有助于进一步引申出许多人作为人所应当具有的基本权利，加强宪法对部门法的统摄地位，这也为未来刑事诉讼法的发展开拓了新空间。

另有学者提出，目前看来，在研究二者的关系的过程中，重要的一点应当研究如何在刑事诉讼法这一具体层面上体现宪政的要求，换句话说，应当注意以宪政、权利抵抗权力的理念统率刑事诉讼法的规定，程序法的品性应当通过宪法价值的贯彻而得以重塑。

还有学者指出，保护人权是宪法与刑事诉讼法的共同任务，这也是二者关系密切的原因所在。刑事诉讼法通过以下三种方式实现对人权的保障：第一，不经法律正当程序不能侵犯任何人的生命、自由和财产；第二，通过打击犯罪，保护被害人的人权，保证社会稳定；第三，保护参与诉讼的人的人权，如辩护权、获得法律援助的权利等。

五、面对刑事诉讼法修改，宪法应如何应对

目前，刑事诉讼法面临再一次的修改，面对刑事诉讼法的修改，现实对行事诉讼制度进一步完善的要求，宪法应当作出哪些回应呢？

有学者指出，近年来，我国刑事司法实践中出现了诸多关系到公民基本权利的特点问题，引发越来越多的关注，如超期羁押、刑讯逼供等，这些实践中的问题必然会涉及到宪法问题。但是我国宪法中，对于被告人的基本权利并没有给予足够的重视，却对大量的经济条款进行了大量的规定并不断增修，这些经济条款远不如人身权利条款那样值得这么多的关注。

一些学者主张通过完善宪法基本权利的规定，来推动行事诉讼制度的完善。如有学者提出，辩护权应当成为公民的基本权利。该学者认为，基本权利的特征在于它的防御性。现代审判模式已经由纠问式改为控辩式，在180个国家中的宪法都将辩护权作为公民的基本权利加以保护。确立辩护权在宪法中的地位，体现了人权的保障，适应了现实社会的需要。有学者则强调了生命权和诉权入宪的价值。该学者指出，生命权入宪的意义在于，首先表明宪法对生命的一种态度，国家要慎用死刑；其次，生命权为其他宪法权利提供基础和依托；第三，生命权入宪是其他具体权利的基础，可以形成一个保护生命权的法律体系。而诉权是保障其他权利，获得救济的权利。诉权是保障公民接近正义的权利，也是抽象的权利，以一个权利体系为支撑，包括起诉权、应诉权和再审请求权等。诉权是保障人权的有效手段。

有学者则认为，宪法对刑事诉讼法的指导是不够的。国外宪法运用到刑事诉讼制度里的最重要的制度就是违宪审查。刑事诉讼法面临的现实问题是刑事诉讼法基本上没体现出人权保障的条款，讲求对效率的追求。公、检、法总体现出一致对付犯罪嫌疑人的态势，这是一种偏颇。如果没有违宪审查，单纯的人权入宪是不能起到应有的作用的。

文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/22