一、背景
对于一个在架构上致力于体系化,在内容上追求明确、坚实,在方法上以实践、解释为重要引导的学科――法学而言,以单一年份作为时间单位来标识学科 的发展阶段,或许仍然是不够充足的。宪法学亦然。因此2019年的德国宪法学的面貌,依然是近若干年整体发展趋势的延续,但与此同时也出现了一些新发展、新变化。宪法首先是“政治法”,政治的变迁与驱动,是促使宪法秩序发生变动的重要原因。新的政治情势常常带来新的宪法争议,其既可能被既有工具所解决,亦可能促进释义或理论的创新。2019年的德国处于特定的政治形势与历史语境之中,面对着经济结构、文化心理、社会形态等方面的变动不居与复杂多样,这使其宪法学或对之因应或对之引导,构成2019年德国宪法学发展的基本背景。
(一)欧盟与安全
近年来,德国的政治生活主题基本有两个高频词:“欧盟”与“安全”。欧洲一体化已然走入“深水区”,欧盟作为结构相对紧密的国家联盟,面对着诸多矛盾与挑战,例如英国脱欧、波兰等国的“法治国危机”、财政决策权是否一体化等。欧盟如何通过一系列法律机制加强团结、避免分裂、提升一体化水平,也成为德国法律人在较长一段时期内的重要课题。总体而言,德国的司法实践遵循了《德国基本法》第23条规定的融入要求,既维护了《德国基本法》的权威,也尊重了对欧盟一体化而言所必要的法制统一趋势。
其中,为了防止欧债危机重演、维护金融市场安全,欧盟建构了“欧洲银行联盟”(Europaische Bankenunion)下的银行单一监管机制(Single Supervisory Mechanism)和单一清算机制(Single Resolution Mechanism),欧元区的各成员国向欧洲央行移转母国的银行监管权,并成立单一清算委员会负责破产银行的清算。然而在德国上述举措的欧盟法律基础和国内授权法遭到了质疑,有人向联邦宪法法院提出了宪法诉愿,认为相关法律构成了权限逾权转移,违反了民主控制原则和欧盟的宪法同质性原则。2019年7月30日联邦宪法法院第二庭作出判决,认为相关法律并未明显越权,也并未违严重违反民主国原则。由此联邦宪法法院确认了欧洲金融稳定机制的合宪性,为欧元区采取更加有力的金融管理措施扫清了部分障碍。
又例如,在欧盟一体化尤其是司法一体化的进程中,德国随之面临着欧盟法与国内法尤其是宪法的协调等问题。在2019年联邦宪法法院第一庭作出的两个“被遗忘权”裁定中,都论述了基本法与欧盟法的关系。在“被遗忘权一案”中联邦宪法法院强调,部分欧盟部门法保持了具体化的开放性,并未在欧盟层面形成统一规范,可以由成员国在一定框架下再形成,因此对于这类法律规范在德国的适用解释需要依循《德国基本法》,尤其是基本权利规范。 在“被遗忘权二案”中联邦宪法法院则指出,若所适用的欧盟部门法规范已然在欧盟层面统一起来,那么本着欧盟法适用优先的原则,《德国基本法》中的基本权利规范便不再作为针对该欧盟法的审查标尺,但在这种情况下应根据欧盟的基本权利规范来审查相应欧盟法律是否可以适用,以防止出现基本权利保护漏洞。
此外,欧盟框架下的“安全”问题也成为德国政治的焦点,如极端政党导致的民主威胁、政党两极化趋向愈加严重、难民危机诱发的恐怖犯罪和种族歧视、新兴科技产生的对个人权利与生态环境的威胁,等等。这些问题往往涉及国家机构的重构调整、对民众基本权利的保障、环境保护等国家目标的践履等宪法事宜。例如面对科技发展带来的影响,大众常感到不安,认为新科技很可能危及个人基本权利并极大扰乱日常生活,可能会深刻改变社会结构中的权力关系,造成新的社会不平等与强制,也可能会助长国家权力的扩张,形成更隐蔽、范围更广的权利侵害。为此有学者尝试从法学视角,结合既有的法律机制和教义工具,对科技发展带来的各类风险进行评估和应对建议。也有学者对是否为了因应数字化时代而产生新的基本权利进行了评论,强调经典基本权利尚能全面覆盖各类生活领域,所谓的数字化基本权利存在解释上的风险,尤其是在第三人效力方面。总而言之,2019年德国的宪法学热点,较多地回应了政治、社会关切,并且这也是近几年的总体发展特征。
(二)纪念与缅怀
2019年对德国宪法学来说也是有着特别意义的一年。2019年是《德国基本法》颁布七十周年,联邦宪法法院为此举行了一系列纪念活动,学界也以此为契机回顾、反思了七十年来的宪法学发展历程,总结经验与成果,分析不足与教训,提出批判和期待。其中比较有代表性的著作如汉斯・米夏埃尔・海尼希(Hans Michael Heinig)和弗兰克・朔尔科普夫(Frank Schorkopf)主编的《基本法七十年》。该文集由十八篇论文组成,总结了《德国基本法》对德国政治制度重构、社会文化更新及个人自由保障的贡献与影响,回顾了《德国基本法》中重要内容、制度及相关理论(如人性尊严条款、基本权利教义学、法治国原则、宗教自由等)的功能及变迁,也呈现了《德国基本法》及德国宪法学的域外影响力。又如奥利弗・莱普修斯(Oliver Lepsius)、罗伯特・克里斯蒂安・范欧延(Robert Christian van Ooyen)和亨德里克・瓦塞尔曼(Hendrik Wassermann)主编的《宪法和法政策:基本法七十年》。该文集由十四篇论文组成,其中既有全面回顾总结之作,又有对新的国家目标和《德国基本法》发展趋势的展望,还有对《德国基本法》下民主政治进程的分析与批判。
2019年还是魏玛宪法颁布一百周年。魏玛时期大师云集、星光璀璨,各类具有创制意义的公法学思想与理论喷薄而出,影响至今。尽管魏玛共和最终失败,但《魏玛宪法》本身也因诸多独到性而成为人类成文宪法中不可忽视的篇章。回首百年,德国学者再度反思了魏玛宪法的历史地位与法治功能,提出了许多发人深省的新观点。
2019年2月24日,德国公法学巨擘恩斯特・沃尔夫冈・伯肯弗尔德(Ernst-Wolfgang Bockenforde)逝世。伯肯弗尔德于1930年9月19日出生在卡塞尔的一个天主教家庭,曾于明斯特大学、慕尼黑大学学习法学和历史学,于1953年通过第一次国家司法考试并在明斯特大学获得法学博士学位,于1960年在慕尼黑大学凭借历史学论文获得哲学博士学位,于1964年在海德堡大学获得公法、宪法和法律史以及法哲学教席并任教至1969年,1969年至1977年任教于比勒菲尔德大学,1977至1995年任教于弗莱堡大学,并于1983至1996年担任联邦宪法法院法官。伯肯弗尔德的学术思想深受哲学家约阿希姆・里特尔(Joachim Ritter)、法学家卡尔・施密特(Carl Schmitt)的影响,但又能批判扬弃、与时俱进、善于协调,他将黑格尔哲学和国家主义中的专制思想倾向进行了民主化、自由化加工,被认为是在新的宪法秩序下重新以坚实的政治哲学和法哲学基础,对人性尊严、民主和国家等要素予以了清晰阐释。基于伯肯弗尔德对二战后德国公法学发展的卓越贡献,对他个人的追忆及其诸多理论学说的总结致敬,也成为宪法学界的重要活动。 此外2019年也是德国著名公法学家康拉德・黑塞(Konrad Hesse)诞辰一百周年,有若干文章对其学术成就及贡献进行了总结回顾。
(三)宪法裁判及其他文献材料
对2019年德国宪法学的发展概况进行梳理,需要借助大量有关的文献资料,其中最具有标杆意义的是联邦宪法法院的重要裁判。2019年联邦宪法法院共收到5446件各类型的程序申请。按两庭划分,第一庭2996件,第二庭2450件;按程序类型划分,宪法诉愿5158件,抽象规范审查1件,具体规范审查20件,机关争议及联邦与州的争议6件,暂时命令194件,选举审查66件,政党违宪确认1件。2019年宪法法院收到的案件申请数量创十年来新低,但目前积压在宪法法院的未决程序仍有3472件。
2019年联邦宪法法院共审结各类型案件5210件。按两庭划分,第一庭2804件,第二庭2406件;其中绝大部分案件都由三人小组(Kammer)审理,由合议庭(Senat)直接裁判的主体程序,第一庭7件,第二庭47件。按程序类型划分,宪法诉愿4953件,抽象和具体规范审查13件,暂时命令196件,机关争议及联邦与州的争议3件,其他类型45件。在4953件宪法诉愿程序中(含合并审理的程序),由小组裁决的有4861件,其中只有68件被支持,其余4793件被直接拒绝受理;由合议庭审理的有10件,其中驳回3件,支持7件;另有82件被诉愿人撤回或以其他方式结案。总体上,宪法诉愿的支持率为1.54%。
面对浩瀚的宪法裁判本文选取了其中被联邦宪法法院登记为重要案件的部分进行评述。另外结合往年前辈学者撰写德国宪法学发展概要的经验,本文也将2019年国家法教师大会的相关学术报告、重要学术期刊的论文、重要的学术专著等文献纳入写作素材。与以往论述格式不同的是,本文试图将这些材料中的部分,按照不同的学术主题进行一定的重新组织和总结,以重点突出2019年德国宪法学发展中的具体热点,不再严格地分别讨论宪法法院的裁判与学界议题。
二、基本权利
(一)历史回顾
《德国基本法》颁布七十年来,基本权利条款和与之紧密关联的宪法诉愿制度,在保障个人自由、形塑新的社会秩序方面发挥了巨大的作用。七十年来的宪法司法化进程,也是学界逐渐深化对《德国基本法》的理论认识的过程,而在这一进程中基本权利居于十分核心的位置。为此,汉堡博锐思法学院(Bucerius Law School)教授克里斯蒂安・布姆克(Christian Bumke)在《公法档案》2019年第1期上发表了长达80页的专论《基本法下德国国家法学中的基本权利教义学发展》,综述了基本权利七十年的发展脉络和要素。
该文指出,基本权利作为一种宪法规范类型要早于1949年出现,对其性质和效力的认识研究也早在魏玛时期就有颇多建树,但真正通过司法实践丰富具化基本权利的规范机制和路径,切实发挥基本权利对国家权力的约束效果,并进而在“联邦宪法法院实证主义”的模式下开拓出德国公法学研究的独特道路,是《德国基本法》颁布后才逐渐实现的。 文章强调,纳粹德国和联邦德国都曾面临相似的历史时刻,即新的政治秩序与意识形态出现并都试图通过法制来得到确立巩固,但前者的司法实践完全把意识形态与基本权利对立起来,以政治意见作为释法标尺。相反后者则是尽力使政治机关囿于宪法秩序,以法来扭转、建设新的政治基础。并且,在《德国基本法》颁布初期,普遍认为其条文抽象、理念陌生、工具匮乏,德国并未有相关的充分实践,基本法仍浮于碎片化的独断确信、方向指示和任务指引,有力、清晰、可操作的现成法教义学工具并不存在。
从“吕特案”、 “艾尔弗斯案”、“药店案”、“夫妻分离课税案”等联邦宪法法院的说理裁判,到黑塞的《联邦德国宪法纲要》的出版,再到二十世纪六十年代开始的有关于基本权利双重性质(纯粹防御权还是客观价值)、保护范围的界定、第三人效力、比例原则等具体理论问题的细致探究与争论,德国的基本权利教义学逐渐趋于完备,并在二十世纪八十年代末九十年代初得到确立。 可见今日德国公法学的繁荣与瞩目并非一蹴而就,也并非按图索骥,同样也是解放思想、实事求是、摸着石头过河的成果。七十年来德国的公法学者、宪法法院法官等法律人,同样面对了大量的历史新课题。尽管有一定的理论累积,但丰富的实践却更为重要。其得以成功的最大经验是理性思辨与勇于实践相结合,既投入了充足的智识供给,又在社会现实的司法实践中探索出光明。
德国基本权利教义学的建立繁荣和广泛实践,解决了二十世纪最大的法律难题之一,即如何有效通过基本权利约束立法者。另外基本权利教义学也不仅仅局限于帮助诠释宪法条款和司法实践,还为德国的政治生活和意识形态的建构提供了一套话语体系,为社会共同体的价值观体系的形成做出了重要贡献。但随着世界的不断发展变化,尤其是人类社会形态、各类法律关系发生深刻变迁,各类新兴科技和人造产物不断涌现,个人与国家、个人与社会的相互关系也逐渐发生了结构性转变。基本权利的发展不会止步不前,其功能、规范模态、作用路径等教义内容也在不断调整。下文就2019年出现的有关热门议题作简要论述。
(二)公私法区分争议下的基本权利第三人效力
回顾历史是为了启发新知,在基本权利教义学的七十年发展进程中,对基本权利的第三人效力问题始终有颇多争议。虽然通过对基本权利防御权属性和其蕴含的保护义务要求的综合,间接第三人效力说成为德国学界的主流认识,但在新的社会环境中基本权利的第三人效力的模态越来越需要予以动态反思和调整,并且更加涉及到公法与私法的关系这一重要的法教义学课题。在欧洲一体化和社会结构日益网络化的趋势下,公私法的界限越来越不明显,区分标准和理论越加挂一漏万,公私法迈向融合并催生相应的新的法律机制及相关教义的特征越来越显著。 玛格丽特・泽克尔曼(Margrit Seckelmann)将这种现象的原因归结为,要在《德国基本法》所确立的法秩序中明确公权力的归责机制,并实现各类权利的有效保障。
在这种背景下,2019年10月9日至12日,第79届德国国家法教师协会的年会在马尔堡(Marburg)召开,年会的主题正是“公法与私法”,下设四场报告。维也纳大学的亚历山大・佐梅克(Alexander Somek)教授和波鸿大学的尤利安・克吕佩尔(Julian Kruper)教授就“公法与私法的明确区别?”进行报告;慕尼黑大学的克劳斯・迪特尔・德吕恩(Klaus-Dieter Drüen)教授和明斯特大学扎比内・施拉克(Sabine Schlacke)教授就“行政法中公法与私法制度的交叠”进行报告;科隆大学的斯特凡・穆克尔(Stefan Muckel)教授和杜塞尔多夫大学的索菲・舍内贝格(Sophie Schonberger)教授就“国家与社会的关系变迁――基本权利理论与基本权利教义学的后果”进行报告;耶拿大学的克里斯托夫・奥勒(Christoph Ohler)教授与图宾根大学的约亨・冯・伯恩斯托夫(Jochen von Bernstorff)教授就“国际法与欧盟法的发展与实施中非国家主体的角色”进行了报告。
公私法的范畴区分,关系到诠释基本权利第三人效力的前理解。对此,佐梅克教授认为区分一如既往地困难。他梳理了区分公私法规范的学说的发展史,认为贯穿其中的主线是私法为获取自身独立性而不断努力并去政治化。 但教义概念式的模型化区分总是容易挂一漏万,实定法规范常常会出现例外而不能简单归类。区分的初衷是为了更好地对现实的社会世界予以解释和建构,也就是说是一种目的性的对客观质料的综合过程,而不是说本体论上就必然地存在范畴差异。从法律所调整的活动内容的视角看,公私法的出现都是在反对封建、世袭国家语境中展开的,公法约束政治权力,私法培育社会力量,同时私法致力于免于竞争中的等级和依附,公法致力于免于私行为极端失控后的丛林法则。所以他对此比喻道:“不必要去重新发明车轮,只需要记住其运转之由”,即面对公私法混合趋势中的区分难题不囿于概念论的教条,而是应更倾向于实用主义的解决之道。
克吕佩尔教授认为追求公私法在范畴上的明确区分体现了法学作为科学的理论特征,尽管其难以完全区分,但仍然可以从区分的实践、区分的理论及区分的功能等维度来探讨。 他认为公私法在生效基础、教义结构、功能效果等方面常常交叠,私法的公共化和公共事务的私人化处理都体现了上述趋势,公权力日益相对化,私人力量日益公共化。因此公私法的范畴区分总是处于实然和目的追求的紧张之中。 从学理上看,区分的教义学模型需要尽可能地提高涵盖能力,提升体系性综合的容纳能力,但往往很难切实穷尽。 从学科的文化及社会学背景看,区分目的也因多种法外因素的交织而难以实现。因此克吕佩尔认为在法学研究中一味追求体系性的路径难以应对当下的现实生活,强调法学越来越处在多学科交叉的学术环境之中,采用横切视角而非学科划分或部门法划分式的竖切视角可能更有意义。
弗洛里安・迈内尔(Florian Meinel)、欣内克・维斯曼(Hinnerk WiBmann)、阿明・冯・波格丹迪(Armin von Bogdandy)等教授则认为,即使在公私法混合的领域中,立法者也需要给各个参与主体制定清晰确定的行动规则,而公法在这一方面是具备优势的。克里斯托夫・舍内贝格(Christoph Schonberger)教授也强调,尤其是在国家欲利用私法的内容要素来实现公共事务的情况下,取消公私法的界分是难以想象的,这或许会削弱对公权力的控制。迪尔克・埃勒斯(Dirk Ehlers)教授认为,公私法区分在司法救济的指引上还是很有意义的。克里斯托夫・恩格尔(Christoph Engel)教授表示,取消区别不意味着停止划分,只不过要以新的元素来重新划分法领域,如按照事实主题来划分。约阿希姆・莱格(Joachim Lege)教授指出范畴划分是认识现代社会的条件,有了公私法范畴的区别才能看到现代社会的功能分化,区分出不同的功能系统。哈特穆特・鲍尔(Hartmut Bauer)教授则提出在这个问题上应加强和民法学者的交流。
公私法难以在范畴上得到清晰的划分,这一点在行政法领域也有显著的表现。德吕恩教授就认为税法里存在较多的交叠部分,并强调了立法者在建构处理时具有的较大的灵活空间,以消解公私法在这个领域的张力。施拉克则分析了私法对环境行政法的影响,即很多行政法上的环境保护目标的实现可通过私法维权等形式予以实现。并强调了,至少在环境法领域中,不论是实体法还是诉讼法上公私法区分的界限都不是很严苛,而是以有效实现环境保护目标为指引,多采取交叠混合的机制。与会者继续讨论了更多的其他例子,并就立法者、行政权、司法机关如何在制定法律和适用法律中,平衡好行政法中公私法混合带来的价值冲突,进行了各自观点的讨论。此外,在气候诉讼这一问题上,与会者意见分歧较大,并认为在诉讼构造中的很多具体问题尚有待厘清。
近年来基本权利第三人效力的问题多次出现在宪法法院的裁判中。宪法法院再度重申了基本权利具备间接的第三人效力,即对于那些事实上一如传统上的国家具备义务承担和保证地位的私主体而言,在不损害其自身基本权利的前提下,其亦要受到基本权利的限制而负担一定的义务。 例如,《德国基本法》第3条第1款(法律面前人人平等)具备间接第三人效力,但从中不能推导出私主体间的法律关系的建构都必须完全依循平等原则,因为私主体间的法律活动着重需要考量的是意思自治。 然而在一些特殊情形中基本权利的第三人效力则需要发挥效果。例如,2006年曾有拜仁慕尼黑的球迷在足球比赛结束后与对方球队球迷发生暴力冲突,因而被德国足球联盟这一私人团体处以了禁止入场观赛的惩罚。联邦宪法法院在针对该球迷提出的宪法诉愿进行裁判时指出,在由私主体举办的无差别对公众开放的大型活动中,部分参与人因为主办方行使私法上的房主权而被拒之门外,并且这种排斥在显著范围内对相对人参与社会生活影响深远,那么主办方就需要节制行使其决定权,在无实质理由时不得排斥参与者。若相对人可能在未来造成破坏,那么在一定的事实判断的基础上(尽管并无证据)可以禁止相对人参与活动,但必须事先听取相对人的申辩,并且在其要求时应当告知其理由。这种对私主体课予的类司法性要求,是在一定程度上将私主体在特定情势中的地位比照国家,因此基本权利对公权力的要求也相应地在私主体上展开。
基于这种背景,年会上穆克尔教授特别指出了,基于当前的社会发展态势,尤其是全球化、工业化、商业化、去建制化、信息化的深入,国家和社会关系的传统自由主义二元划分应得到调整和相对化,也不能期待普遍有效的基本权利理论,应因时制宜地发展基本权利理论以应对社会变迁,例如在性质上将基本权利作为“集体性秩序现象”来考察。穆克尔认为,联邦宪法法院对法人在满足何种标准下可以作为基本权利主体的观点比较混乱,不宜再坚持过多的、标准不明确的范围限制,实践中完全可以做到一法一处理,通过个别法律规范明确其权利主体或义务主体地位。例如他认为应当扩大可作为基本权利主体的公法法人的范围,以防止其他的国家公权力违法干预其自治权利,包括广播电视机构、大学,外观是私有财产所有权人的城市、乡镇,行使国家认可的考试权的私人学校,行使公法高权的宗教团体,以及社会保险机构,等等。 此外新兴科技发展下的出现的一些新的可能主体,例如生物控制机器(Cyborg)、具有人工智能的机器人等可以通过立法来赋予部分的权利能力,尽管这不是能从宪法必然解释出来的,但却是立法可以建构的。
就基本权利的义务主体范围而言,穆克尔指出较新的联邦宪法法院判决在论述基本权利的间接第三人效力时不再单纯以一般条款或不确定法律概念为切入点,而是着重考察一些事实要件,例如侵权人是否举办了对被侵权人的社会生活而言具有重要意义的活动。此外他认为大型互联网公司虽然在经济实力、社会影响力方面有巨大优势地位,但尚不能与国家公权力的分量等同,并不能作为基本权利直接的义务主体,不过立法者仍可创制一定的机制以规制互联网传媒。
舍内贝格教授则将基本权利间接、直接第三人权利效力的争论归结为,基本权利能在或应当在多大程度上参与社会共同体的形塑。舍内贝格教授认为,基本权利的问题在根本上是社会价值问题,并且相比于国家和社会关系的变化,其与社会内部关系的变化更为紧密,公法学面对社会关系结构的变迁和社会政策的争论应当以法律思维进行法律解决,将其转化为法律议题,例如基本权利对私人的约束效力。她认为社会交往关联是社会秩序的核心,在场式的社会互动对社会共同体的形成有重要意义,物理空间和个人的有形性是展开社会交往的人类学要素,其在新的时代背景下受到商业化、博物馆化的影响。 商业化使社会交往成为经济交换活动的标的,由此带来的社会冲突转变为权利冲突,其本质是对空间性社会交往的参与冲突,因此要着重考虑社会交往空间在多大程度上可以被商业化,从而不完全阻碍非消费主义的社会用益。博物馆化进程则将许多发生的客体或实践或相应地点固定到具有特定意涵的意义变迁史之中,从而使活生生的社会交往变成过去,无法再继续嵌入到社会日常生活,仅被转译为纪念和意义符号。另外信息化也使社会交往逐渐不再需要物理空间和身体的在场有形,这又会促使商业化、博物馆化进程走向极端,从而形成恶行循环,使空间性社会交往的规则越来越少地被遵循使用。
针对这种社会交往结构的变迁和由此带来的社会共同体、国家共同体的转变, 目前法律的调整应对工具和实践是较为有限狭窄的,虚拟世界的非虚拟利益冲突往往又无法用现实社交规则予以调整,仅有的若干公法方面的调整常局限在共同体建构的政治性领域,并未深入到大众社会交往的具体关系之中。若沿着这样的路径研究,则除了基本权利的第三人效力外,还需要更多的机制,才能实现基本权利的社会形塑功能,或许应发展出全新的基本权利功能,既保证宪法国家的稳定,又能解决新的问题,宪法在这方面仍有较大的解释空间。
在关于上述议题的讨论中,联邦宪法法院法官安德烈亚斯・保卢斯(Andreas Paulus)表示,法学界的研究和法律制度的建构不应过度阐释联邦宪法法院的裁判,立法者往往更具备能力和优势,宪法法院并不是在所有个案中都能优质地给出建议。乌韦・福尔克曼(Uwe Volkmann)教授及迪特尔・库格尔曼(Dieter Kugelmann)教授则指出,目前的大型互联网公司或也逐渐具备了宪法控制的一些基本要素,奥利弗・莱普修斯(Oliver Lepsius)教授认为对于国家和社会关系的变迁应当进行差异化应对,而不能完全用尽可能抽象普遍的模式来对待。马库斯・奥格雷克(Markus Ogorek)教授和安德烈亚斯・库利克(Andreas Kulik)教授则认为,应当将防御权和国家保护义务同时置于基本权利模型中考量,若互联网大公司因国家保护义务的履行而被课以更多义务时,也应当给与其更多防御权空间以对抗国家侵害。
通过上述德国国家法教师协会2019年会的主题内容不难发现,德国公法学界已然看到了新的时代背景下,公私法混合趋势日益明显,宪法中的基本权利又是最为典型地受到这种趋势影响的公法规范。并且进一步发展第三人效力等教义工具,或许是基本权利用以应对重大社会形态变迁的有力策略。下文中的一些案件也表明,社会发展变迁带来的个人―社会―国家关系的结构性调整,使基本权利第三人效力的问题日益成为宪法学的热点问题。
(三)社会权保障
随着工业社会的深入发展,社会公平正义问题越来越突出,要求国家主动介入经济生活的呼声此起彼伏,其中国家对人民予以各种类型的救济帮扶是重要内容。《德国基本法》中的人性尊严条款和社会国条款,构成了人民向国家寻求救济这一社会性基本权利的重要基础。2019年11月5日德国联邦宪法法院第一庭作出判决,就社会法中相关的制裁措施的合宪性予以了判断。对此有必要予以简要介绍。
德国《社会法典》第二编(SGB II)第31条第1款规定,有资格申领失业救济金的人,若无重要理由而违反了明确告知其后果的促进就业协议(Eingliederungsvereinbarung),拒绝接受和继续进行合理的工作、培训、临时工作或受资助的劳动关系,或通过自身行为阻挠上述事项的进行,或者拒绝、中断、着手中断促进回归工作的合理措施时,则其就违反了相应义务。简而言之,若失业人员想要领取救济金、获得国家帮扶,就需要遵守一定的配合义务(Mitwirkungspflicht),按照国家的指导和要求再就业或参与就业培训。
根据《社会法典》第二编第31a条,违反义务时,首次违反的法律后果是按照申领人日常需求的百分之三十克减失业救济金,第二次违反的法律后果是按照申领人日常需求的百分之六十克减失业救济金,若继续违反则取消全部失业救济金。根据《社会法典》第二编第31b条,克减期间为三个月。在司法实践中确有人因行为触犯这些规定而被克减失业救济金,并对处罚行为不满诉至社会法院。在审理中法院认为相关条款或有与宪法不一致的可能,遂向联邦宪法法院呈递以启动具体规范审查程序。
《德国基本法》第1条第1款要求国家应保障人性尊严,这也意味着要保障人们能够有尊严地生存的最低限度。但与此同时,确保人们完全自主、不受约束的生存则并非保障人性尊严的必然要求,保障生存的最低限度主要是指国家应构建各类机制,使人们可以有效地自立更生。据此并综合《德国基本法》第20条第1款规定的社会国原则,宪法法院在此案中认为,相关条款的立法理念是可取的。立法者可以设定进行失业救济的具体原则,即只有当人们无法自行保障生存时,国家才进行救济给付。立法者为了使失业救济金的受领人摆脱困难而设置一些受领附加条件,并在违反时予以制裁,暂时削减救济金,这是为了在“授人以鱼”的同时“授人以渔”,从而使相对人在国家安全托底的帮助下,通过自身努力而摆脱贫困。对于不自救其身的相对人,国家可以通过制裁惩罚等手段迫使其为之。
但是国家立法课以的附加义务,往往是对相对人行为自由的限制,可能对相对人产生特别的负担,故应根据比例原则的严格要求对立法者的自由形成空间予以一定的限制,论证限制行为的合宪性。应当看到,立法者施加制裁的目的是为了使相对人能积极践履促进就业协议中的附加义务,通过参与劳动或培训而走上工作岗位,从而逐渐摆脱困境。因此相应限制措施的目的是合法的,在根本上是为了保障人有尊严地生存。但是也应当看到,相应的制裁规制持续地越久,就越需要严格审查该限制手段的有效性、必要性和适当性。另外,制裁措施也可能涉及限制其他的基本权利保护范围,应当在个案中周延考量。
宪法法院认为,不论是通过定立促进就业协议以给相对人课以附加义务,还是通过削减百分之三十的救济金对相对人予以制裁威慑,都具备合法目的,并且在手段的选择上都符合有效性、必要性和适当性的要求。但是对于持续削减和过量削减的规定,宪法法院持否定态度,认为其没有设置停止机制和富有弹性的衡量空间,以防止累计削减造成的过分不利。并且所有制裁措施一律施行三个月的规定也是不适当的,因为其并未考虑相对人可能又及时地履行了附加义务。一旦相对人履行了附加义务,或先前的附加义务因时机错过无法再被履行,但相对人端正态度切实表明之后会认真履行附加义务,那么立法者的立法目的便实现了,相对人就可以按照促进就业协议的要求而重新走上工作岗位自立根生。在这种情形下,仍然停止救济给付,便会无法保证相对人的最低生存需要,从而侵犯其根据《德国基本法》第1条第1款享有的人性尊严。相对人应被允许,能够通过合理的方式在削减后重新获得救济给付。
此外,若相对人再次违反附加义务,就将面临削减百分之六十救济金的制裁,这一举措过于严苛,一旦落实会无法保证相对人的最低生存需要,反而有违通过制裁迫使相对人履行附加义务的根本初衷,过重的负担会使相对人更加无法顺利地回归劳动市场自给自足。并且也不排除有更温和的手段以实现促使相对人履行附加义务的目标,例如更少量的削减或延长削减期限。即使通过了有效性、必要性等比例原则的要求,但百分之六十的数额仍然过高,极大地造成了对相对人最低生存限度的威胁,不符合狭义比例原则。同样地,完全取消救济金的做法同样不符合比例原则的各项要求。
综上宪法法院认为,违反附加义务而削减百分之三十的救济金是合理的,但若一年内因再次违反而导致的削减金额超过百分之三十,甚至全部取消,则就构成与宪法不一致。另外只要对救济金的削减是以不寻常的强度进行的,只要所有的削减都被规定了固定不变的三个月期限,则相应的惩罚行为都与宪法不一致。同时宪法法院宣告与宪法不一致的条款直到新规定出台前仍附条件地继续适用,即在相对人再次违反促进就业协议时,救济金削减额度不得超过百分之三十,在具体个案中若削减额度对相对人而言仍然强度过高,则可不采取削减措施,且当相对人重新履行协议或已认真表明并准备履行协议时,削减措施可撤去。
(四)自杀权
新的时代背景下,在部分基本权利趋于相对化时,另一部分基本权利的绝对防御性却在增强。2020年2月26日德国联邦宪法法院第二庭作出判决,就禁止自杀辅助行为的合宪性予以了判断。为此有必要予以简要介绍。
德国《刑法典》第217条规定,意图帮助他人自杀,而于业务上为其提供、谋取创造或媒介机会使之自杀者,处三年以下有期徒刑或罚金。在现实生活中,有部分住所地在德国和瑞士的社团提供自杀协助服务,许多重病患者也想通过他们提供的协助而结束生命,因此他们都反对上述条款。另外一些照顾病患的医生和为自杀提供咨询建议的律师也对此提出了批评。因此他们都向联邦宪法法院提出了针对法律规范的宪法诉愿。
在基本权利的保护范围问题上,联邦宪法法院首先明确了,结束生命的自我决定权(Recht auf selbstbestimmtes Sterben)属于一般人格权的保障范围。宪法法院认为,尊重和保障人性尊严及自由是德国宪法秩序的基本原则,保障人性尊严意味着要将人切实作为可以自主决定并自我负责的主体对待,尤其是要保证人的独立性、同一性、完整性,使人在自由秩序中舒展自我。保障一般人格权是维护人性尊严的具体化,是为了使个人能够自主地发现、发展和维护其身份认同与独立性,实现其人格。这就需要人们能够按照自我标准来支配自身,不被与自我形象认同和自我理解相悖的生活模式所强制。如何看待自己的生命及其意义,是否以及为何结束自己的生命,都涉及高度个人的想象与信念,是人按照自己的精神去自主生活生存的重要组成部分。
因此自主决定死亡的权利不仅仅是按照自由意志,在重病或不治之症的状态下拒绝维持生命措施的自由,还是能够在任何人生阶段不问动机地亲自结束自己生命的权利。这种不需要额外论证(如世界观、宗教性要求、社会风尚、客观理性等对生死问题的论述)的自我决定,属于个人自治的范畴,应当得到国家和社会的尊重。放弃生命并不意味着是对人性尊严的否定,因为勉强活着反而排除了自主决定的空间,意志自由地结束自己的生命反而是人格自我舒展的直接表现,这是保证人性尊严的固有内涵。
此外,自杀的自由也包括了向第三人寻求自杀协助的自由。若某项基本权利的行使涉及第三人的共同作用,那么基本法同样保障个人通过与第三人的互动而舒展自我人格的自由,这在第三人的角度也是保障了其自身的行为自由。因此禁止第三人为行为人的自由施展提供支持,就干预了行为人的基本权利所保障的范围。上述《刑法典》的规定虽然并不是直接针对自杀行为人,但是却在事实上间接地限制了(Mittelbar-faktischer Eingriff)行为人的基本权利,客观上阻碍了行为人人格自由的展开,使其难以实现自杀,且相应禁止性条款在制定时也明知有可能引起的限制效果,并将其作为制定目的之一,因此上述立法行为切实地构成对基本权利的干预。
那么这种限制性立法是否合宪呢?首先宪法法院认为,在立法权衡的天平上一端是维护自由人格的个人自主决定权,一端是国家有义务保护生命及自杀者的自治。在这种情况下《刑法典》217条的制定具备合法目的,其是为了保证自杀行为人的行动自由,使其自决自治,避免受到第三人的影响或强制。立法者一直对业务上帮助自杀的机制表示怀疑,尤其是对其长期存在的影响没有可靠的专业认识,不能确定这种帮助不会对自杀行为人产生判断上的干扰,也不能确定在协助自杀的过程中行为人的意志能够始终明确、自由地表示。此外立法者也担心,若辅助自杀机制成为自杀的常态化模式,尤其是成为老年人及病患结束自我生命的通常模式,那么可能就会产生一种无形的社会强制,使得行为人的自杀决定不是完全自主的。例如由于医疗费用的压力以及医疗看护方面的保障漏洞,行为人会害怕失去自主决定的机会从而选择自杀。对此很多调查研究也表明,选择协助自杀的动机往往是不想成为亲人或他人的负担。在这些情况下,行为人的自杀决定都并不是完全自由的,故而立法者对开放为自杀提供业务帮助心怀疑虑是合理的,进行立法禁止的目的也是合法的。
此外,以刑法规范来实现保障行为人自主决定权的目的显然是适当的,但是否必要、合比例是值得怀疑的。从该刑法规范所涉及的宪法上的法益看,立法者是欲通过限制个人自杀的自主决定权而保障个人自杀的自主决定权及生命,但是这一公权行为的限度在于,其不能反过来彻底排除行为人自主决断的可能。立法者当然可以为了保护生命、防止行为人不自由地选择自杀而采取必要措施,例如完善医疗保障体系、对自杀行为进行预防或通过镇痛治疗等手段打消自杀念头,等等。但是这种社会政策性义务的履行不能以排除行为人受宪法保护的自决权为前提。在很多情况下,行为人不借助第三人的协助是无法完成自杀的。然而刑法规范极大地排除了有效协助的存在,已基本堵死了个人可通过协助而自杀的道路。除了《刑法典》第217条规定的非法情形,合法的自杀辅助行为难以有效帮助行为人实现自杀,很难满足行为人的自主决定。其他的一些补救举措,例如加强镇痛治疗也不能完全实现行为人的自决意愿,而建议行为人出国寻求自杀协助服务也是不被允许的,因为基本权利直接约束公权力,国家应当在本国法秩序内为个人提供必要的基本权利保护。
综上所述,《德国基本法》第2条第1款保障人的一般人格权,其包含自我决定死亡的权利。自我决定死亡的权利,意味着自行结束生命以及借助自由第三人的辅助结束生命的自由。个人根据其对生命质量和自身存在的意义的理解而结束生命,即是在行使上述权利,这被视为个人的自治自决,应得到国家和社会的尊重。联邦宪法法院认为《刑法典》禁止自杀的业务辅助,在事实上极大地排除了受协助自杀的可能,既侵犯了行为人的自治自决,也侵犯了协助人的行为自由,因此与宪法不一致且无效。但该判决并不意味着,宪法禁止立法者对自杀行为进行规制。立法者必须确保,个人结束生命的自我决定权有足够空间得以展开和行使即可。
(五)被遗忘权
在互联网时代,个人的基本权利往往通过各种新兴的和更复杂的渠道得到展开或限制,这也造成了部分可回溯至基本权利的、新的请求权样态(或者说是所谓“新兴权利”)的出现,并且常常凸显出基本权利第三人效力的内容。联邦宪法法院第一庭于2019年11月6日作出了两个关于“被遗忘权”的裁定,其中“被遗忘权一案”(Recht auf Vergessen I)更集中论述了基本权利在私主体间呈现的间接第三人效力,阐释了权衡私人间基本权利冲突的考量因子。
在“被遗忘权一案”中,宪法诉愿人曾于1982年因谋杀罪被判终身自由刑,“明镜周刊”(DER SPIEGEL)在和诉愿人进行采访沟通后于1982、1983年陆续在其纸质刊物上刊登了关于该谋杀案的三篇文章,并自1999年起在将相关报道上传至网络并对公众免费开放浏览。若在网络搜索引擎中输入诉愿人姓名,相关文章就会出现并在搜索结果中排在前列。2002年诉愿人出狱后,于2009年得知关于他的报道被放到了网上,于是起诉了“明镜周刊”并要求其在报道案件时不得提及诉愿人的姓氏,但联邦最高法院最终驳回了诉请。诉愿人主张其一般人格权应得到保障,他认为尽管谋杀案无疑是一个历史事件,但在案件过去了这么久后,社会公众并不必然在知晓其姓名上具备公共利益,其不再想被过多关注,从而妨碍其回归于新的社会关系之中;被告人则主张社会公众的知情利益及自身的言论自由应得到维护。
宪法法院指出,基本权利具备间接第三人效力,尽管不直接对私人课以义务,但针对私法关系展开辐射效力,法院在审理时尤其要注意,在对私法上的一般条款和不确定法律概念进行解释时要考量保护当事人的宪法基本权利,并且要旨在尽可能地使各方当事人的基本权利得到保障和实现。 解释和适用民法规范主要是普通法院的任务,但考察其解释适用是否合宪的决定权限在宪法法院,而是否合宪就必须要考察民事法院在审理时是否充分衡量了两造各自的基本权利并给予最优化保障。
宪法法院认为,在诉愿人一方涉及的是其一般人格权,并且具体是其中的彰表性权利这一保护维度(AuBerungsrechtliche Schutzdimension)。 彰表性权利是一般人格权保护的某一方面,其他方面例如保护私人生活的某些关键领域不被侵犯、保障隐私空间、肖像权、人格名誉权,等等。这些方面都源自一般人格权,是一般人格权在实践中展开时根据个案情形和保护需要而形成的具体面貌。它们的内容范围并不是完全封闭和绝对清晰的,往往要在具体个案中考察个人的社会关联,并还要考量第三人的基本权利保护。因此一般人格权保障不意味着,个人得以自在地、不受干预地对自我人格的表现进行把握处分,而是指构建一系列基本条件,以使个人能够自主地发展、维护其个性。具体到彰表性权利而言,其是指个人人格的展开包括能够自主地决定是否、何时、怎样在公众前展示、表现自我形象。例如在传媒通讯的过程中,与人格有关、可对人格展开产生巨大妨害的新闻报道以及信息传播受到彰表性权利的抵御。
与彰表性权利有所不同的,是信息自决权(Recht auf informationelle Selbststimmung)。信息自决权也是一般人格权的具体化,但该权利强调的是个人对自身信息“保真”的权利,即保护个人信息不被不透明地、非自愿地加工和使用。它要保护的,是在现代信息处理技术的背景下,人格的自由展开需要个人避免被无限制地收集、储存、使用、传播个人信息,个人有权自主决定对个人信息的披露和使用。进而言之,如果个人无法充分确定,哪些和自身相关的信息会被暴露在其社会交往中的特定领域,也不能进而有效地估计潜在的交往对象可能形成的认识,那么他的人格舒展就无从谈起。此外,根据信息自决权对他人人格的自由展开以及公平地融入社会具有重要意义的信息,第三人不得予以强占和专断,不得在排除他人参与下以不合理的方式将其作为对他人“贴标签”(即对他人的品质、类型、形象作判断)的工具使用。
由此可见,彰表性权利和信息自决权都是一般人格权的展开,在涉及到个人信息的使用和传播方面时往往十分相像。但两者的区别主要在于,彰表性权利保护的范围更广,它不仅仅局限于保障个人自由地向其社会关系展示个人信息,而是综合地保障个人在公众生活中的自我表现和对外展示的自由。如果针对某人的有关数据、信息是透明地、合理地被加工和使用的,那么此时个人信息自决权是得到保障的,但在此基础上的、涉及到他人人格形象的新闻报道或其他向公众的信息传递,并不必然受到彰表性权利的保护。尽管新闻报道是透明客观、实事求是的,也没有通过专横地加工个人信息而扭曲诉愿人的品质和形象,但它的不合时宜的传播依然可能妨碍诉愿人人格的充分舒展,使其难以回归正常的社会交往。
宪法法院认为,在“明镜周刊”一方涉及的是其言论与出版自由。由于相关报道仅仅是被转化为电子版本而在网络上传播,因此宪法法院认为这与广播电视传播自由(Freiheit der Rundfunkberichterstattung)无关。
在权衡言论出版自由与人格权两种基本权利孰重孰轻时,宪法法院认为时间间隔是一个很重要的参考指标。对于已经定谳的刑事案件进行报道,虽然会不可避免地使当事人被识别出来,但基于保障公众知情利益,相关报道依然是被允许的。但是随着时间间隔的增加,这种利益会相应递减。另外,纸媒、广播电视等传统媒体传播信息的方式往往是即时的,大众只能在较狭窄的时间段内获取,不久便逐渐遗忘。如今数字化网络的发展使报道的信息能长久留存,并可被所有人直接获取。在今天相关信息可以被完全不认识的第三人利用,甚至被断章取义并和其他信息编织在一起,用以对他人人格进行描绘。
一般人格权的内容包括,个人可以对自身的信念与行为继续发展或进行改变。法律应当允许,个人无害合理地行使上述自由,有机会告别曾犯下的过错。因此一个人过去的种种立场、表现和行为不应当无节制地被呈现在公众面前,只有有可能告别过去,才可以重新来过,这也是自由权的时间性表现。这种人格自由的时间维度保障也被部分地称为“被遗忘权”(Recht auf Vergessen)。但与此同时宪法法院也强调,一般人格权中推导出的并不是一种可以由个人完全掌控的“被遗忘权”,对信息的性质的评价与处分,并不是完全由个人单方决定的,因此不能要求基于一般人格权保障而在网络上删去之前与个人相关的所有信息。
如果要求媒体匿名报道,那么无疑也极大地限制了其出版自由,也限制了公众的知情可能。保障出版自由,对公众获取所需信息从而推进教育研究,以及对维护民主公共讨论,都具有重要意义。因此原则上,杂志社可以将最初合法的公开报道放置于网络文档中,但必须考虑放置时的时间节点对当事人人格的意义,要综合考量相关报道的影响、内容以及对当事人私人生活及人格展开的可能损害等要素。另外也要考虑到,在具体个案中有关信息在网络上的传播产生了哪些新的连结内涵。并且当事人的负担也和相关信息的传播广度有关,需要考察通过网络搜索机制相关信息被传播了多广。基于此出版方要与时俱进地考虑,是否在转化成网络文档的同时配置一定的保护措施,以免侵害当事人的一般人格权。根据上述的在衡量私主体间基本权利冲突时国家公权力应考虑的要点,联邦宪法法院认为联邦最高法院的判决与宪法的要求不一致,侵犯了诉愿人的一般人格权,故裁定撤销该裁判并将案件发回联邦最高法院。
(六)平等权
2019年联邦宪法法院有两个裁定都涉及平等权保障,加强了对残疾人和非婚姻家庭的继子女的平等权保护,为此本文对这些裁定的要旨予以简单介绍。另外也有德国学者,对通过平权立法提高议会女性议员比例、施行男女同工同酬等涉及两性平等的议题进行了宪法学解读。
根据《德国联邦选举法》第13条第2项,部分残疾人的选举权是被排除的。例如,有些残疾人的监护人很难确定,即使通过法院的临时指令也无法找到能为其处理各类事宜的监护人。有时即使有监护人,但监护人无权处理《德国民法典》第1896条第4款及第1905条所规定的事项(主要是电讯和邮件的往来接收)。因此这些残疾人无法胜任选举行为,故被排除在外。此外该条第3项还规定,根据《德国刑法典》第63条及第20条所作出的命令而被投入精神病院的人,也被排除选举权。如此根据上述规定,一些残疾人无法参加2013年9月22日举行的联邦众议会的选举,并认为上述法律侵犯了其选举权和平等权,提出了选举审查诉愿。联邦宪法法院第二庭于2019年1月29日作出裁定,认为只有当特定人群参与人民与国家机关间的沟通程序的可能性程度很低时,排除其选举权才是合宪的,而上述规定所排除之人皆不能完全符合这项标准,法律的这种类型化特殊区别对待并不能与《德国基本法》第3条第3款第2句所要求的残疾人平等权相契合,故选举法的这两项规定因与宪法不一致而无效。
根据德国当前的法律规定(《德国民法典》第1754条第1款、第2款及第1755条第1款第1句、第2款),结为非婚姻的共同父母关系的两人,其中的继父母一方不能收养合法父母一方的子女(也就是不能收养继子女),除非该子女与其合法父母的法律关系中止。而若两人结婚,继父母就自然成为了继子女的合法父母,就无所谓收养问题。因此事实上,非婚姻家庭中的继子女收养是被排除的。这种情况下的继子女和继父母没有特定的法律关系,继父母既无抚养权利也无抚养义务,合法父母方死后或二人分开后,继子女也和继父母无特定法律关系。
在实践中,有一位丧偶的母亲带着两个亲生孩子与一位男士生活在一起,构成了生活共同体,并且二人育有一子,但两人并未结婚。这主要是因为,这位母亲在丧偶后可以获得寡妇养老金(Witwenrente),并且这是她的重要收入来源,一旦重新结婚就无法再享受。两人曾向地方法院提出申请,要求将母亲与前夫所生的两个孩子在法律关系上转为母亲与现未婚配偶的共同子女,但各级法院都并未予以支持。于是该母亲、男士及两个子女向宪法法院提起诉愿。
联邦宪法法院第一庭在2019年3月26日作出的裁定中认为,只有在继父母和合法父母间存在法律关系时继子女收养才被允许的这一立法目的是合法的,立法者可以在收养法中将父母双方缔结婚姻作为具有积极、稳定意义的指标,但在所有的非婚姻家庭中都排除继子女收养的做法违反了《德国基本法》第3条第1款的一般平等权,造成了对非婚姻家庭中继子女的歧视,并且立法者仍可以有其他措施来保护在非婚姻家庭中被收养的继子女,而不是一律排除收养可能。因此联邦宪法法院裁定《民法典》中的相关规定与宪法不一致,并要求立法机关限期改正。
三、国家机构
(一)国家安全机关
近年来,由于难民危机和极端右翼政治势力的崛起,恐怖犯罪案件增加,德国国家安全也遭受到越来越多的内外威胁,因此优化完善国家安全体制成为德国国家机构调整的重点之一,并涉及到所谓的“安全宪法”。 安全宪法的内容里有两个主要部分,一是基本权利保障,二是权力分工配置,许多对基本权利进行限制的宪法争议,往往需要通过明确职责分工方面的规范内涵方能得到解决。在德国历史上,军占时期的去中心化治理政策促成了警察与情报部门的分离、警察部门垂直领导的解构。去中心化一方面有利于控制国安权力,一方面又可能造成能力不足、施策不准、侵犯权利。此外,全球的反恐形势也迫使安全部门的职责分工更优化。
为此有德国学者提出,原有的较为松散的合作工作机制对于国家安全事务而言日显乏力,因此有必要从“功能适当”的原则出发,通过重新解释《德国联邦宪法保卫法》等法律规范,改革联邦宪法保卫局的内部结构,增设相应部门、配置适当职权,将国家安全事务进行集中化领导。 在上述论理过程中,有关学者也综合了德国的学理观点并强调,要准确理解国家机构职责条款的内涵。德国学界普遍认为,国家机构的职责条款并不必然指明实质性的国家任务,其主要服务于决定对某一事项由谁来负责完成,并不决定某一事项应当如何被完成,也不像国家目标条款或宪法委托条款等宪法规范能造就国家义务,除非职责条款明确课以了的义务性要求。这一点对精细化理解我国宪法上各国家机关的职权条款颇有启发意义。
(二)联邦宪法法院
联邦宪法法院既具备司法性又具备政治性,在德国的宪法生活中扮演了极为重要的角色,其裁判结论常常牵动各方利益并影响国家各权力间的协调运行。《德国基本法》颁布七十年来,联邦宪法法院仿若德国政治生活和法治进程的压舱石,凝结着德国法治建设的荣耀光芒,见证了一系列影响德国整体法秩序的重大事件。因此对于联邦宪法法院的学术研究也从未停息,并在新的历史阶段出现了更多耳目一新的研究范式。2019年新出版的若干学术著作,都从较为新颖的维度和更更宽广的视域继续了以联邦宪法法院为对象的研究。总体来看,这些研究逐渐从内部技术视角转向外部功能视角,并不仅仅局限于程序性的法教义学探究,常常展开多学科交叉研究,并使用纵横两种比较方法。
例如在《德国基本法》七十周年的历史时刻,有学者将研究目光扩展到整个宪法法院的发展历程,想要通过对历史材料的梳理与反思,探究宪法法院及以之为核心的行宪模式的内在奥义。为此有关学者探讨了诸多具体问题,例如人们应当如何评价在波恩共和国时期逐渐形成的以宪法法院为中心的法治国形态?宪法法院对此有何作为?哪些因素促成政治进程法治化的德国模式,并且使司法机关处于宪法法院的管辖之下从而实现法秩序的宪制化?这些因素到底是法体系的固有结构性特征还是具有划时代意义的决断?宪法法院的人员、组织以及作风有什么对外影响?相比于立宪主义的司法化现象,德国式的宪法实施制度将如何发展?除了纵向比较,还有学者展开了宪法法院的横向比较研究。例如在新的发展阶段,法国宪法委会是与德国联邦宪法法院模式相对的另一独具特色的宪制模态。部分学者就二者在证立、说理、审理等方面的差异做了详细的比较研究。
另外从本体论的视角出发,2019年也不乏对宪法法院的内在机理与外在的影响功能的细致研究。例如有学者就宪法程序法的作用提出了新的见解,强调了良好的程序法建构对恰当地解决实体法问题有着重要的影响。 有学者对联邦宪法法院与民主统治的关系做出剖析。也有学者对宪法法院的裁判和宪法学发展间的关系做了研究,重点探讨二者如何相互影响,即到底是宪法裁判引领了宪法学说的变迁,还是宪法学说的探索为宪法法院的正确裁判提供了智识供给。 还有学者基于宪法法院及最高法院的消极立法和法官造法等作为空间,探讨了相比于立法机关,最高司法机关展开立法功能的模式与可能,并提出了应如何与立法机关相互协调平衡。
(三)民主制度
在新的时代背景下,尤其是伴随着民粹主义崛起和新兴科技快速发展,民主制度也面临着不断增加的挑战与风险。如何确保国家权力真正受到人民的控制监督,让人民意志切实贯彻到公权力运行的方方面面,如何在利益多元、价值多元的社会格局中平衡好民主决策与个人权利,诸如此类的问题正在被德国学者重新检视和思考。2019年有部分学者就民主制度相关的议题进行了阐述。
有学者以移民现象为切入点,深入探讨了迁徙自由和民主的关系。其分别站在德国宪法、欧盟法、国际法的视角,揭示了不同的法秩序对个人形象与定位的不同设想,以及他们对个人的迁徙利益与共同体的政治自决利益的关系的不同态度。这些不同的规范预设造成了移民主体常处于不同法体系的紧张对立之中,这种矛盾在根本上与“个人-共同体”关系的观念有关。要解决这种矛盾,光靠规则的次第适用是无法实现的,还必须使不同的法秩序部分地对其他法秩序开放,接纳其他的“个人-共同体”关系的观念。
还有学者结合联邦宪法法院的裁判,从国家组织法和基本权利两个宪法规范的维度,来探讨民主正当性基础形成可能的路径和模态,尝试重新理解选举权的宪法内涵,并借此阐述了实定宪法和宪法理论间的关系。其在文章中指出,公民通过行使选举权从而进入到民主建构过程,通过基本权利的展开而实现民主国的国家目标,因此是否可以将选举权在实质上理解为参与民主正当性基础形成的请求权,存在较大的争论,且相应的学理化、教义化解释应当同实定规范协调起来,不能过于超越文本架构。
此外有学者回顾了《德国基本法》颁布七十年来,在新的宪法秩序下民主理论的发展历程,并将其和魏玛时代的民主理论内容做了对比,同时也指出了伯肯弗尔德在这一进程中的贡献。 还有学者针对是否出现了立宪制民主的危机这一问题,进行了探讨与批判,强调要厘清问题范畴,看到民主制度的自我调节过程,不应盲目悲观恐惧。 在数字化时代,伦理委员会的咨询建议对数字政策的出台有重要的影响作用,但这一机构是否充分具备宪法依据是存有疑问的,并且何为数据伦理,这一伦理性要求和民主决策的紧张如何协调,都是有待研究的,德国亦有学者对这些问题作出了回答尝试。