华南理工大学法学院党委书记陈小平老师昨天提醒我们，这次论坛正值七夕节，一个充满爱的日子。宪法学人和青年宪法论坛度过了相爱相杀的七年之痒，迎来了美国人称为“电婚”的第八年，“电婚”的意思是第八年可以重新焕发触电般的新鲜感。卿卿我我之际，我们聊聊宪法中几乎可以永恒的话题：宪法原则。

按照张翔说明的选题的原初意图，《立法法》第五条，《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》将合宪性审查的依据明确表述为宪法规定、宪法原则和宪法精神，我们需要激活宪法原则的讨论。能否对宪法原则做教义学的建构，宪法原则跟宪法规则是什么关系，中国宪法有哪些原则，宪法原则是流变的珠江还是定在的小蛮腰？

一、最美珠江是珠江：冯威建构的宪法原则理论

我曾经调侃过青年宪法论坛的报告人李忠夏。说“李忠夏出场，必有卢曼护体”。李忠夏很不服气，说他出场，不止卢曼护体，而且卢曼也不止跟他一个人护体，问我为什么就不说别人。说归说，李忠夏在调侃与反调侃中，从副教授变成了教授，从山东大学到了中国人民大学。是啊，我也在思考，我怎么就不说别人？如果说别人，我说谁呢？今天可以回答了，我说冯威，“冯威论道，必有阿列克西相随”。其实冯威比李忠夏更狠，不仅抬出阿列克西相随，还顺便灭了德沃金，借用钱坤讨论民主用的修辞，保证队伍的“同质性”。

我读了冯威的长篇大作，听了他的报告，学习了评议人的评论，有三个结论：第一个结论是冯威读懂了阿列克西；第二个结论是我没有读懂冯威；第三个结论是评议人和提问人好像不太给阿列克西面子。

阿列克西和德沃金是否真的不同质？是否真的“既生德沃金，何生阿列克西”？德沃金讨论原则的场景与阿列克西讨论原则的场景不同，但他们的核心结论没有霄壤之别。德沃金讨论原则的目的是为解决疑难案件（hard case）提供方案，是在与他的老师哈特论战的过程中提出来的。哈特的分析实证主义法学讨论规则，讨论命令，经验世界里总有规则覆盖不了的庸常，分析实证主义法学就两手一摊，交由法官自由裁量。德沃金认为，任何经验世界里的案件，我们都可以找到冯威用过的修辞——案件的唯一正解。阿列克西讨论原则的场景是德国宪法法院的日常，宪法法院的法官如何权衡适用宪法。我们可以将阿列克西的宪法原则理论理解为经由法理学的宪法学（何永红理解为通过法理学解决宪法的结构性问题），将德沃金的宪法原则理解为经由宪法学的法理学，他们不是分道扬镳，是相向而行。“不全有全无”和“最优化命令”，放在具体的案件中讨论，可能没有多少差别。

建构理论很辛苦，一方面要对假想敌设防，另一方面要擘划宏伟蓝图，我们看到冯威左支右绌：冯威喜欢的，就是冯威讨厌的；冯威爱的，就是冯威恨的；冯威想送进天堂的，就是冯威想打入地狱的。一方面，冯威想做教义学的建构，但另一方面又反对宪法原则的实证化，不实证化怎么可能教义学建构？教义学只能从实证的规范出发，所以曾韬担心冯威的宪法原则理论会导致教义学体系的松动。冯威认为他的宪法原则理论是实践导向的，另一方面又认为宪法原则是应然的理想化的最优化命令，理想化的应然的怎么可能是实践导向的？实践一定是妥协的结果，洪丹娜总要问，冯威的宪法原则要到哪里去。冯威反对规则和原则的程度区分理论，主张规则和原则的质地区分，但另一方面又说宪法原则理论和比例原则有亲缘性，基本权利规范同时具有原则和规则二象性，比例原则讨论手段和目的关系，有时不就是讨论程度吗？如果规则和原则有质地区别，一个规范怎么可能具有质地不同的两种属性？冯威的回答评议时祭出了一阶规范，二阶规范等概念，跟哈特的修辞何其相似，哈特的理论又是冯威反对的的分析实证主义理论。冯威反对通过渊源识别宪法原则，但宪法原则中的宪法二字不就是一个规范渊源的表述吗？金健敏锐地注意到冯威论文副标题中宪法原则和宪法基本原则的表述。我也有崇文瑞的困惑，为什么不能通过渊源识别宪法原则。如果不通过渊源识别宪法原则，我也会像洪丹娜那样发问，宪法原则从哪里来？如果没有渊源的识别，最优化是谁判断的最优化？份量公式中的赋值，我们怎么判断是不是打着最优化旗号的恣意专断？

我总认为，冯威讨论的是关于宪法原则的功能，不是宪法原则的本体；讨论的是“关于宪法原则的理论”，不是“宪法原则的理论”。按照何永红的评议文章，冯威设定的副标题的任务还没有很好地完成。何永红口头评议时自认为温柔了很多，说冯威设定的正标题的任务也没有完成！妥妥的青年论坛风！罡风劲吹，后生可畏！冯威借用阿列克西教授的说法：我们应当运用斯门德式的价值秩序学说，并武装上凯尔森式合宪性审查的牙齿！我们有没想过，为什么斯门德式的价值秩序学说长不出凯尔森合宪性审查的牙齿？因为凯尔森合宪性审查的牙齿，长在实证的规范的牙床上。理想的应然的最优，只能装假牙，看似曾韬所说的科学论的不坏金身，其实可能只是看上去很美的实践上的思维空转。

珠江就是珠江，珠江是确定的，最美的珠江是不确定的；珠江就是珠江，西江就是西江，不可能有时是西江，有时是珠江；我们打开地图就可以方便地找到珠江，不能凭借最美这个标尺找到珠江。

二、美丽珠江的来由和特色：姜秉曦解释的法治国原则

秉曦为了描述珠江的美，在40分钟的发言时间里，按照段磊的计时，用了28分钟描述莱茵河的美，说珠江的美秉持了莱茵河的美。各位评议人，还有主持人都问：为什么将莱茵河和珠江强关联？路平新甚至补刀，说秉曦描述莱茵河的美也漏了重点，还忘了说莱茵河的人文景观，没重点说说经典作家。我倒想替秉曦说句话，秉曦描述莱茵河的美，倒不是为了说珠江的美来自莱茵河的基因，说莱茵河的美是为了找到描述美的框架，也就是秉曦说的法治国的三元结构，国家-法秩序-个人，当然，段磊说三元结构也不对，应该是四元结构，党和国家的关系也要嵌入；马剑银说法治国不能没有社会概念。中国人比较含蓄，不知道怎么赞美珠江，秉曦从莱茵河的美里找到描述美的框架，然后论证珠江的美超越莱茵河的美，从原子式个人主义自由观的法治国进步到团结式自由观的法治国，毛海栋将这种描述逻辑理解为用莱茵河的历史衬托珠江的当下。制度史的描述缝缝补补，思想史的故事就是一副百纳被。我们其实很难斩钉截铁地说，什么制度就一定来自什么制度，历史充满玄案。但这不妨碍我们比较不同的制度，承认人类生活总有彼此多少可以感知的冷暖，这是比较法的基础和前提。即便是主观色彩极强的美，从谈事而不是谈词的角度，“各美其美”只是美的情形之一，比例、黄金分割，是大家公认的美。这就是邹奕所说的法治国概念的融通和平移，

我们只要承认专业分工，只要承认人的理性有限，就要接受所有的研究可能都是盲人摸象，也因此，学术交流才有意义。珠江的源头不只有来自云贵高原的西江，还有东江、北江，更要流经无数知名和不知名的河流，钱坤说宪法原则是大山大河，大山大河一定汇聚了涓涓小溪，中国宪法中的法治国原则（有学者说法治原则、依法治国原则或者社会主义法治国家原则）吸收英美、德日和苏东的智慧，从经验的层面来看，某一种知识谱系发生路平新所说的“夺流”风险概率很低。 别人怎么做不构成我们怎么做的理由，但如果我们承认解释哲学的跨时空意义，秉曦所说的作为和制汉语的法治国概念，就可以作为解释当下中国法治的概念工具之一。秉曦描述思想史，但用了描述制度史的笔调，难免露出太多的命门。

三、别只看小蛮腰的腰：田伟所说的民主集中制

田伟跨英美、观东德，找到了他认为最有解释力的博肯福德，认为观察小蛮腰只看腰，那是病，要看美丽的飞龙在天的灵魂，要看玄而又玄的天人之道。民主集中制被赖伟能称为宪法的哥德巴赫猜想，田伟将民主集中制的理论问题前移，认为民主集中制关涉权力的正当性和权力的配置。田伟认为，议会不垄断民主正当性，甚至仅仅在人员民主正当性上具有微小的优势，宪法也不能根据民主正当性程度决定权力配置，议会权力也不能解释为全权性和绝对性，民主集中制也不反对权力分工。

民主集中制需要进一步实体化吗？这是不是一个黄智杰所说的稻草人设定？赖伟能从功能的角度，认为民主集中制不仅讨论横向的权力配置，还关注央地关系；黄智杰认为田伟裁剪了规范，也裁剪了历史，宪法第2条是宪法第3条的重要基础，列宁说的民主集中制理论在不同时期有不同的重点，1918年以后的论述是支持分权原则的。

假设民主集中制需要进一步填补内容，怎么填补？田伟力图填补一些内容，但他的作业似乎进一步掏空了民主集中制，没有填补，正如段沁所说的那样，田伟给我们端上来的这道烤制的象征爱情甜美的月饼没有托底，在掉渣。田伟可能是先清空概念垃圾，再填补他认为精致的内容。好在他的好兄弟钱坤在晚餐报告上提前给他准备了防身马甲，对民主原则给出了非常精致的解释方案。

民主集中制的功能是什么，也就是田伟引用的布莱希特的问题，“国家权力来自人民，但去往何处”。孔德王的想法是，我们能不能光比较，仅仅提供武器库，言下之意是你提供的武器是很精美，但好不好用存疑。阮汩君担忧田伟给出的民主集中制的解释方案缺乏政治对话能力，赖伟能问切德国牛肉的刀能切中国的羊头吗？段沁引用宪法文本中的“建设民主”修辞，认为民主也是一个需要经常维系的状态，不单单解决权力的配置问题。

宪法学在民主集中制问题上有超高的GDP，也是打开多把锁的万能钥匙。比如，能不能跨时空地解决美国人经常讨论的合宪性审查的反多数决难题？甚至，能不能为中国当下的备案审查提供某种理论上的阐释？

四、小蛮腰是逐渐变美的：翟晗考证的民族平等

翟晗认为女性的美是长期自律的结果，女大十八变的凤凰涅槃其实很辛苦。是广州塔还是小蛮腰，有了大湾区概念之后，小蛮腰的美如何解释，这些都要拓展研究。如何从民族自决概念开始，导入民族自治概念，民族自治概念如何与民族平等原则共鸣，民族平等原则如何在平等原则或者平等权利的语境中成长，正在审议的《民族团结进步促进法》与民族自治、民族平等如何共生。

邵六益追问的是为什么放弃法学的通常进路，用什么标准裁剪史料。杨洪斌也认为翟晗没有整理民族平等原则的文本史，追问为什么没有民族平等原则解释的比较法研究，按照王也的说法，90%以上的国家都处理过民族问题。美女教授就是人缘好，王也认为本轮拳赛不激烈，很温柔，确实如此。邵六益穷追不舍的诘难，杨洪斌单刀直入的苛责，都被周维栋的英雄救美消解了，替翟晗完成了基于历史的文本建构和基于文本的历史解释。杨博文则在翟晗研究的延长线上，将历史资料的选择问题纳入原旨主义的论域，为历史解释正名，并在此基础上重构民族平等与民族团结的规范关系，进一步拓展到“规范共同体学”论纲。王也博士进一步罗列翟晗民族平等的待打捞问题，还准备了方法论的补充。

本次论坛，我们从宪法原则理论到宪法原则，再到法治国原则、民主集中制原则，最后到民族平等原则，我们原则性讨论了宪法原则。按照何永红的说法，宪法原则有27项，冯威甚至认为远远不止27项，宪法原则是青年宪法学人取之不尽，用之不竭的学术富矿。

将七夕理解为中国的情人节，是我们自主建构的关于爱情的话语体系，内敛的东方人不会直白地表达爱情。东方人不讲血与火的爱情，讲耳鬓厮磨的地老天荒；珠江的美不在波澜壮阔，在水色天光；小蛮腰的美不在惊艳，在久看不厌。让我们在情人节后继续呵护相爱相杀的友谊，祝宪法学青年论坛长青！