[ 会议信息

时间：2014年4月13日（星期日）

地点：浙江大学之江校区图书馆五号楼二楼会议室

主办：浙江大学光华法学院

承办：浙江大学公法与比较法研究所

 

 

[ 整理人

开幕式、第四单元、闭幕式：黄娟*

第一单元：卢  炜*

第二单元：林淡秋*

第三单元：吴  欢*

校 稿 人：郑  磊*

注：以下12位学者的发言，同时经过本人校对：秦前红、陈海萍、陈征、陈鹏、黄明涛、涂四益、汪江连、王旭、徐继强、张翔、叶海波、任喜荣。

 

 

[ 议程

开幕式

主持人：余  军（浙江大学公法与比较法研究所所长）

致辞人：李树忠（中国政法大学副校长）

        朱新力（浙江大学光华法学院教授、常务副院长）

       第一单元：基本制度篇

主持人：  李树忠

主题发言：任喜荣 （吉林大学法学院教授）

                 “宪法基本文化政策条款的规范分析”

          李忠夏 （山东大学法学院副教授）

                 “‘国家所有’的宪法规范分析”

与谈发言：郑  戈 （上海交通大学凯原法学院教授）

王  旭 （中国人民大学法学院副教授）

叶海波 （深圳大学法学院教授）

涂四益 （广东财经大学法学院副教授）

汪江连 （中国计量学院法学院副教授）

第二单元：国家机构篇

主持人：  秦前红 （武汉大学法学院教授）

主题发言：林  彦 （上海交通大学凯原法学院副教授）

         “立法体制的宪法建构”

与谈发言：章剑生 （浙江大学光华法学院教授）

陈海萍 （上海政法学院副教授）

陈道英 （东南大学法学院副教授）

郑  磊 （浙江大学光华法学院副教授）

陈  鹏 （厦门大学助理教授）

第三单元：基本权利篇

主持人：  林来梵 （清华大学法学院教授）

主题发言：汪庆华 （中国政法大学教授）

                 “法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序”

谢立斌 （中国政法大学中德法学院副教授）

       “宪法财产的保护范围”

与谈发言：刘志强 （广州大学人权研究中心教授）

余  军 （浙江大学光华法学院教授）

翟国强 （中国社科院法学所副研究员）

陈  征 （北京师范大学法学院副教授）

姜  峰 （山东大学法学院副教授）

冯健鹏 （华南理工大学法学院副教授）

宋  新 （复旦大学博士后研究人员）

第四单元：解释理论篇

主持人：  焦洪昌 （中国政法大学法学院教授）

主题发言：张  翔 （中国人民大学法学院教授）

                 “宪法教义学初阶”

          黄  卉 （北京航空航天大学法学院副教授）

                 “合法性解释及其理论探讨”

与谈发言：徐继强 （上海财经大学法学院教授）

刘  国 （江西财经大学法学院副教授）

刘练军 （杭州师范大学法学院副教授）

黄明涛 （中国人民大学博士后研究人员）

闭幕式

主持人：  郑  磊（浙江大学光华法学院副教授）

总结人：  李树忠 （中国政法大学教授）

林来梵 （清华大学法学院教授）

 

 

 

开幕式

 

主持人：余军（浙江大学教授、公法与比较法研究所所长）

各位同仁，各位前辈，老师们，同学们，上午好。根据会务组的安排，由我来主持本次会议，本次会议开幕式由我主持。我们“《宪法》释义”会议今年是第二届，在2011年成功举办了第一届。大家都知道浙大的宪法学，若干年前，林来梵老师任教时就注重宪法解释和宪法规范解释的研究传统。我们主办这个会议，一个是在这个社会转型期，这样一种研究风格具有挑战性和具有基础性的一种方法，希望创办这样一个会议，给大家提供一个规范宪法学和宪法解释学交流的平台，另外也可以看做是我们对秉承和发扬这种风格的一种努力。今年是第二次会议，非常欢迎和感谢大家对这个工作的支持。现在我宣布第二届“《宪法》释义”学术研讨会正式开始。会议第一项议程，有请中国政法大学副校长李树忠教授致辞，大家欢迎。（掌声）

 

致辞人：李树忠（中国政法大学教授、副校长）

尊敬的各位教授、学者，各位同学，大家早上好。

刚才，推辞了半天没推辞掉，刚看到会议的议程，挺纠结的感觉，说句实在话，因为林来梵等几位教授，都比我更有资格作会议的致辞。恭敬不如从命。

首先，向第二届的“《宪法》释义”学研讨会的召开表示祝贺！我们这个会议召开第一届的时候，我曾多次表示一定要参加，没来很遗憾。这个会议，对推进宪法解释学和规范宪法学的研究，为增进宪法解释学和规范宪法学研究的学者的交流，提供了一个非常好的平台。我们几位老一点的同志，昨天聊起来很高兴。

现在说起来我们宪法学研究的流派，有规范宪法学和政治宪法学，有许多优秀的青年学者在浙大法学院聚集一堂，来进行规范宪法学和宪法解释学的研究。我不知政治宪法学的学者会怎样看待我们这样一个交流，这样一个研讨。昨天在中南财经政法大学有一个学术研讨，谈的是全面深化改革与公法学的发展，也涉及到了深化改革和宪法学的关系问题。政治宪法学里面谈到的对于改革史实的描述和理论上的总结，从我们规范宪法学和宪法解释学的视角来看，可能还存在诸多的问题。也需要两者之间进行一种平等、理性的对话和交流。从宪法解释学的角度来说，我们应该如何看待全面深化改革，和维护宪法权威，尊重既有的文本，如何处理在中国历史上最大的一个转型阶段社会中现实和宪法规范之间的紧张关系。这是非常非常重要的。可以说，我们能够组织这样的一个会议，很多学者参加，尤其是青年学者参加，表达了我们的一个立场，《宪法》作为最高法，在今后继续深化改革，这样一个大的历史时期，《宪法》究竟能够扮演一个什么样的角色，发挥什么样的作用？我们过去的《宪法》可以说是一个确认型的宪法，改革的成果以宪法的形式背书，来保障改革的成果。我们的《宪法》经过了四次修正，我们《宪法》的基本原则，《宪法》规定的国家的发展目标，等很多问题逐渐明晰。可以说，现在的《宪法》，对于原初的1982年《宪法》，有了重大的发展；也可以说，重大的理论、原则为我们以后全面发展提供了理论基础和思想基础，也为未来的改革提供了广阔的空间。我们希望修正后的《宪法》在继续深化改革的过程中不但起到背书和事后确认保障改革成果的作用，还能够起到推进促进改革的作用，还能起到在必要的事后约束改革的作用，在必要的时候限制改革的作用。也就是说，处理好规范和改革的关系，既要保证改革的正确的目标和正确的方向，《宪法》所规定的重大的思想、原则，重大的价值能够在重大改革中得到体现，在这个意义上，对《宪法》的解释非常非常重要。

今天的会议既是一个纯粹的学术研讨会，也是在中国重大的改革时期、重大的历史背景下召开的一个研讨会，我祝愿这次会议成功；我祝愿青年学者在研究上能深耕细作，能够取得更多的成果；再次祝我们的研讨会能够取得圆满成功！谢谢大家！（掌声）

 

余军：谢谢李老师，第二项议程，有请浙江大学光华法学院常务副院长，朱新力教授致辞，大家欢迎。（掌声）

 

致辞人：朱新力（浙江大学教授、光华法学院常务副院长）

尊敬的李校长，尊敬的焦教授、秦教授、林教授，各位宪法学的青年才俊、非宪法学的专家，尊敬的会务组团队，各位同学，大家早上好！本来这次致辞是由罗卫东校长来的，但是早上他有紧急事务要处理，所以由我来替代。

首先，代表浙江大学和浙大光华法学院感谢各位的到来，感谢各位一如既往的对我们的支持。尤其是林来梵老师，原来是人在浙江，现在是人在清华，心在浙江。（笑声）我就不展开了。大家不能到江湖去传。（笑声）

这个会选了非常好的时间、地点，主题也非常好。

首先是非常好的时间，有句话叫上有天堂、下有苏杭，杭州最好的季节就是春天和秋天。这个季节来杭州，又是这个时间是最理想的，现在还能穿西装，再过个两个礼拜就只能穿衬衫了。雪景下的西湖是最佳的、第二是雾蒙蒙的西湖，第三是雨中的西湖，第四就是现在的西湖，从这个意义上讲，这是最好的季节。

第二，以考古标准的话，杭州有8000年历史，有文明记载是5000年；无论历史多么久远，今天讨论的主题和杭州的历史底蕴关联性特别高。新中国的正式宪法，1954年《宪法》，是1953年毛泽东带领起草班子来到距此两公里一个叫刘庄的地方起草的，现行的1982年《宪法》是在1954年《宪法》的基础上修改的。在这个意义上，这个地点、这个时间的选择，具有重要的历史意义。2014年，还是人民代表大会制度确立六十周年，而且，今年还是人权条款入宪、财产权入宪十周年。所以，这是一个非常好的历史时刻。

第三，这个主题，在中国转型时期临界点上非常重要。中国改革开放三十多年，取得了无法想象的进步，但是在现在，无论是经济改革如何取得进一步发展，还是政治民主化到底怎么走，如何进行，以及法制建设如何展开，这三个主题都是西方发达国家三个核心竞争力，而我们宪法和宪政和这三个主题都有密切的关系。从这个意义上，今天讨论的话题意义重大。

我们也非常荣幸能够举办承办这个会议，借此机会，我代表罗校长，将浙江大学以及法学院的情况，简单给大家报告一下。

浙江大学是一个特别大的大学，现在有五个校区，加两个外地校区，一个在舟山，一个在海宁，海宁叫国际校区。杭州有五个校区，我们这个是最小的、最精致的校区。同时五万多在校的全日制学生，两万三千多的本科生，一万三千多的硕士生，以及一万左右的博士生，加上五千的留学生，这样一个规模在中国位列前三甲，目前有27位院士，还有各路豪杰，就不展开说了，大概有14个国家重点学科，还有20多个二级学科。

法学院着落在一个小但是很精致的校区。但这个地方，对于法学院来说，却是这是全世界面积最大的法学院。没有哪个法学院说有600多亩地，同时我们的老师有60几位，有人开玩笑说，我们的老师人均有十亩地。（笑声）

我们有个教授委员会制度，这个制度非常符合现在教育界倡导的将权力下放的趋势，教授委员会制度将学校的大量学术权力，尤其是行政权力下放到教授委员会，教授委员会由世界著名的法学家组成的，一共有10位。第二届教授委员会已经召开。法学院人才引进和教授评审都由这个教授委员会进行实质判断，然后由学校通过。这个制度在中国大陆是没有的，世界也很难找得到，我们的改革也非常成功。

简单再多说两句，将这个得天独厚的优势发挥好，希望把之江校区建成国际性的法学俱乐部。有两个特征，一个特征就是准备在情人桥旁建一个图书馆，一共六层，准备建成亚洲最好的图书馆，提供最好的法学图书、资料，以及法学实务。第二是我们期待中国乃至世界各路法学精英能够在此来居住，因为这里什么都具备，有200套家庭住的房屋，有小旅馆，小餐馆，以及足球场，篮球场，曾经是浙江足球的训练基地，非常漂亮，期待这个俱乐部能够更吸引大家到来。

最后，我想借这样一个机会，感谢我们公法所副所长郑磊老师，这个会由他主演。余军所长也是宪法和行政法方面的专家。还有章剑生教授，是我们学院学术委员会主席，还有郑春燕，是我们法治研究所中心的副主任，以及其他，不一一列举。特别感谢郑老师领衔之下的能干的学生团队。

预祝会议圆满成功，希望大家多多关注浙江大学、关注之江校区，希望大家流连忘返！谢谢大家！（掌声）

 

余军：开幕式下面一项议程是合影。合影地点是主楼前。

 

 

第一单元：基本制度篇

 

主持人:李树忠(中国政法大学教授)

好，第一单元正式开始。

我看了一下会议的议程。林来梵教授、焦洪昌教授、秦前红教授和我，我们四位担任主持人，这个研讨会的形式非常好。来梵兄是例外，他是规范宪法学的倡导者与创始者，他对宪法解释学的方法、技术、规则非常熟悉。我们在这方面的学术训练是远远不够的。我们的年轻学者在这方面基础非常好，所以由我们四位作主持。

昨天我们住在钱江疗养院，然后大家说郑磊有一个意思，几个老家伙应该到疗养院休息了，然后青年学者住在之江校区山上，你们还需要上山，还是要打游击，我们可以颐养天年了，所以只能作主持了。（笑声）

下面我们进入第一单元基本制度，有两位主题发言人，时间相对宽裕些，这个形式比较好，然后与谈人的数量相对多些，把有关的问题争取在一个单元里发挥它的效应，尽量使得交流讨论更透彻些。

我们第一位发言人是：吉林大学法学院的任喜荣教授，有请，大家欢迎。（掌声）

 

主题发言

任喜荣（吉林大学法学院教授）：

感谢会议主办方给我一个发言的机会。我也翻了咱们提交上来的这些论文，都写得很好，所以我作主题发言还是感觉很惶恐。做宪法释义学的研究我也是刚刚开始，文章中还有很多问题，请大家批评指正。

我这次想要谈的问题是我最近的一个新的研究成果，就是“宪法基本文化政策条款的规范分析”。写这篇文章主要基于三点考虑：

一个是中国宪法文本在序言和总纲中有很多基本政策性的条款，如何来论证或者使它能够发挥根本法的效力是迫切需要解决的问题。

另外一点考虑是，最近几年国家出台了一系列文化发展的指导性文件，有中共中央的、文化部的、全国人大的等都有一系列宏观的文化发展政策。对于这些政策，大家知道，由于文化领域是一个具有独特性质的领域，文化发展有其自身的发展规律。国家权力介入这个领域中应该是有界限的。但是这个界限在哪，我希望《宪法》能为这个领域的发展设立一些界限。也就说在这个领域的发展中，《宪法》应该发挥它的最高权威性作用。

第三点考虑是，人权保障应该是宪政发展的核心。《宪法》中的基本文化政策条款和文化权利的保障之间应该有什么样的关系，我也感觉有必要加以论证。正是在这样三个方面的考虑之下，我就写了这篇文章。

文章的思路也很简单，由于我们翻译出版了世界各国《宪法》，所以我也想分析一下是不是在《宪法》当中，确认与或规定基本文化政策是一个世界性趋势，还是我们社会主义《宪法》的独特表现。

在第一部分中，我分析了基本文化政策入宪的世界性趋势。在这部分，我看到有很多国家在其《宪法》当中都有基本文化政策性条款。特别是在一些没有实行政教分离原则的国家、还有拥有被殖民历史的国家、与主权国家脱离而独立的国家、改变国家性质的国家比如前苏联、还有一些国家力图通过《宪法》来保持文化的特殊性与多样性。另外，在一些国际性的或地区性的各类宪章与人权条约中也都有规定基本文化政策内容。所以这样来看，《宪法》中规定基本文化政策条款是相当普遍的。

我文章的第二部分分析了我国现行《宪法》中基本文化政策条款，就是一个文本实证分析，来确定我国《宪法》中到底哪些条款是基本文化政策条款，以便我们在研究规范性效力时能够有所指。关于哪些条款属于基本文化政策性条款，其实我们宪法学界的观点并不一致。文章中稍微有所介绍，其中最小的一种，不知道王锴有没有来，他在论文化宪法中采用了最小的文化政策条款界定，他认为只有《宪法》的第22条―第24条是基本文化政策条款，当然还有更广泛的。我的分析觉得，我国《宪法》序言中第7、第11、第12自然段比较明显地规定了基本文化政策性内容，《宪法》总纲第19、20、21、22、23、24条，以及第4条中的第2与第4款内容也与文化政策相关，第二章中的第46、47条都规定基本文化政策的内容。这些内容如果作分类研究，基本上是三大类条款：一类是文化发展的指导思想和总体目标条款；一类是文化的吸纳是多元发展条款，这样说呢，主要是说文化的吸纳是多元发展条款指向了三种文化要素：一种是以社会主义文化为核心的条款，二种是保护少数民族文化、反对文化歧视的条款，三是间接地表现出来的尊重外来文化的有关条款，再有第三类是文化的制度建设条款以及科学文化活动的鼓励与帮助条款。以上大概就是我国《宪法》中的基本文化政策条款的内容。

论文的第三部分主要分析了基本文化政策条款的权利保障与形成功能，也就是它与权利条款之间的相互关系。我觉得这部分的主旨思想还是想要证明这个文化权利构成了文化政策的检验标准，即以是否有利于公民文化权利的实现来检验基本文化政策法律化过程中的合法性问题，也就是说二者之间谁更根本。在论述中我使用了德国宪法理论中关于基本权双重属性的理论：主观权利保障功能和客观法律秩序的建构功能。从德国回来的学者越来越多，你们对德国的研究更深入，这部分的内容也请大家批评指正，可能我说得未必准确。从基本权利对客观秩序的需要，客观秩序的规范性表现主要是在基本政策条款当中。那么在文化权利保障这块，在制度建构上，基本文化政策条款可能会发挥更大的作用。在二者的关系中，我首先论述了基本文化政策条款通过发挥制度性保障的功能，为公民文化权利的实现提供制度基础，这是一个方面，因为我国的《宪法》目前来看还不能够获得司法救济，权利的实现与救济需要通过普通法律的形成与保护，也就是说要把它制度化，通过普通的立法，将其转化为立法才能够得到更好地实现。立法者的任务，事实上也就构成了立法者的责任。另外，在二者的关系中，基本文化政策条款不能脱离对公民权利的保护来寻求合理性。换句话说，公民权利的保障应该构成文化政策条款的宪法解释界限。在它们的相关性中，事实上我们可以看到有些基本文化政策条款隐含着新型的宪法权利，通过宪法解释技术的运用可以拓展宪法基本权利的类型。在《宪法》第二章关于文化权利的部分，有一些权利类型，通过对隐含在序言和总纲中的基本文化政策条款的内容中，我们可以引申出、解释出有关的新型权利。这是基本权利与基本文化政策的相关性的有关分析。

关于基本文化政策条款在中国的宪政语境下如何来发挥它的规范效力，我是这样来理解的。由于基本文化政策本身主要指向的是文化的发展目标、原则、基本制度、制度运行等这样的内容，因此它发挥规范效力的主要方式是有如下四种方式：

一是确立文化发展的指导思想与基本原则。

二是配置与评价文化资源的基本分配。事实上在文化权利的实现与文化政策的制度化过程中，涉及到一系列资源分配。《宪法》中的基本文化政策性条款能够为文化资源的基本分配提供宪法性的依据。比如说在我国的《宪法》中规定了国家合理安排积累与消费，兼顾国家、集体与个人的利益，在发展生产的基础上逐步改善人们的物质生活与文化生活。在这种概括性的表达方式中，通过解释可以解释出文化资源的基本分配的宪法性界限。

再有就是基本文化政策性条款所发挥的规范效力还表现在指导与审查文化立法体系的完善。我国涉及到文化要素的有关立法还是相当丰富的，但仍然有着比较大的缺陷，对于文化立法体系的完善，《宪法》中的基本文化政策条款是可以发挥它的规范效力的，主要是：一方面发挥对立法机关的拘束力课予立法者制度建构的义务，实现基本文化政策的制度化；另外一个方面通过发挥对行政机关的拘束力使文化立法能够顺利执行。这主要是说它在文化立法体系的完善上所发挥的作用。

另外一种发挥规范效力的主要方式是界定文化发展的责任主体。按照我国《宪法》中的基本文化政策条款，事实上确立了三种类型的文化责任主体，也就是国家、社会和个人。其中国家是文化发展的基本责任主体的核心，社会和个人分担文化发展的责任。如何来界定他们的责任是可以发挥相应的作用的。主要来看，文章的分析还是规范实证与文本实证的分析，主要是考虑到我国的《宪法》除了国家权力的建构以及公民权利的保障内容之外，还有大量政策性条款，它如何发挥规范效力、发挥它的最高权威性确实是宪法释义学应该解决的问题。我的研究是一个初步的研究，欢迎大家批评指正，谢谢！（掌声）

 

李树忠：

这是关于基本国策或者宪法中的政策条款的研究，非常重要。我们国家的宪法政策性条款，或者原来的基本国策条款比较多，这也是我们《宪法》的一个重要特征。这样的研究非常有价值和意义。

下面有请山东大学法学院李忠夏教授，他的主题发言的题目是“‘国家所有’的宪法规范分析”，大家欢迎！（掌声）

 

李忠夏（山东大学法学院副教授）：

谢谢李老师，同时也非常感谢郑磊。第二次来浙大之江校区，每一次都感觉流连忘返。也就可以理解林老师为什么人在清华、心在之江。

首先要澄清一点，这篇文章目前太不成熟，因为它是一个初稿，还不是一个初步形成框架的初稿，而是把一些东西乱七八糟堆在一起的初稿。这就感觉像是素颜出来见人的感觉，当然是一种还没有去韩国整容的效果。这篇文章目前来看是非常的糟糕，而且非常的长。刚才黄卉师姐在我旁边的时候还在不停地向我反应：“你怎么写得这么长。”实际上这篇文章还没有经过再一步的加工。

那么，为什么会写这篇文章呢？现在写“国家所有”，压力非常大。因为以前《法学研究》已经组过一期稿，王旭也在《中国法学》上发过一篇文章。在《法学研究》与《中国法学》组稿之前，我的这篇文章其实已经在构思过程中了，当然最直接的原因是两个案件――“乌木案”和“风光立法案件”，然后还有一些包括林老师提出来的“河边取水”的一些问题，确实是有一些思考。对于这个问题，也是源于我个人之前有一段时间对卢曼研究的兴趣，我也写过一篇文章叫《基本权利的社会公德》，这里面就讨论了讨论社会系统之间相互独立又相互耦合的一个关系。具体到“国家所有”，其实就涉及到政治系统与经济系统之间的关系，你不能说两者是完全独立的，又不能回到开始时政治系统对经济系统的全面干预，到底怎么去界定两者，我想从“国家所有”的角度来讲是一个挑战。今天这篇文章实在是很不成熟，文章写到这个程度是我个人最痛苦的阶段，就是说想把自己的观点一一推翻的阶段，所以说只能从一些零散的点来介绍。

首先，之前的一些文章都是在介绍国家所有权，我们的《物权法》明确了“国家所有权”这个概念。包括税兵，包括很多教授都在说我们能不能发展出《宪法》上的“国家所有权”，通过《宪法》上的“国家所有权”对《物权法》上的“国家所有权”施加一个限制。我的这篇文章最初的考虑是宪法上的“国家所有权”到底能否成立。税兵老师在文章中提到的宪法所有权与私法所有权的双轨制的建构，我想可能是对宪法上的所有权的误解。宪法上的基本权利是一个主观公权利，主观公权利主要是对抗国家权力的。对于国家或者国家机构来说，能不能说他有一个宪法上的权利来对抗国家权力，这本身就是一件非常吊诡的事情。当然不能说完全排斥公法人基本权利的主体地位，所以我自己也是从个人的角度进行了一些分析。这其中，包括税兵，他在介绍国家所有权的时候，更多的是讲“宪法上的所有权不仅仅是一项基本权利，甚至可以说是一项基本义务”，这是他在他的文章中提到的。我想这个理论可能更多的是来自于耶利内克有关公权利的那本书中的介绍。耶利内克当时在提主观公权利的时候，他确实提到了公权利可以区分为个体的主观公权利与国家的公权利。但是问题是，在耶利内克那个时代，是“国家法人说”比较兴盛的时代，在那个时代将国家界定为一个“法人”还有政治考量在其中，因为当时是想把君主与国家剥离开来，所以将国家界定为一个“法人”。既然将国家界定为一个“法人”，那它必然享有公权利与义务。权利义务一定是要存在的。所以说对国家人格体的引入是有当时的政治背景、有一定的政治动机的。但是现在我们再讲主观公权利的时候，其实我们已经将国家的公权利排除出去了。在二战以后，包括德国很多的行政法学者，他们其实已经提到了，这无疑是一种行政理论中的哥白尼式的转折，也就是说我们在提到主观公权利的时候已经不提国家公权利了，它仅仅指的是一种个体的主观公权利。所以从这个角度来说，宪法上的基本权利，其实在二战之后，在德国（因为不同国家的理论背景是不一样的，我主要是从德国的角度分析），所谓的主观公权利仅仅是或者主要是集中于私人对抗国家的目的。

但是从另外一个角度来说，能不能完全排斥国家享有的基本权利主体的地位呢？我想也不能够完全排除。因为德国《基本法》第19条中明确规定了法人也可以成为基本权利的主体，而在德国的学说中法人可以分为私法人与公法人；并且在联邦宪法法院的判例中公法人也可以承担基本权利主体的地位，但是仅仅是在一些非常例外的情况，我在文章中也有介绍。也就是说，从基本权利属性的角度来说，虽然我们不能完全排斥公法人基本权利主体地位，但是我们还是需要谨慎使用“国家所有权”这个概念。

在这其中，需要澄清的是，到底什么是“国家”？因为在我国的《宪法》中可以看到很多条款都是“国家所有”，这其中存在的一个更大的问题可能是我们倾向于去使用一个抽象的在教义学中并没有具体界定的概念――国家。在德国，有一个与之相配套的行政法教义，行政组织法教义已经对国家做了一个具体的界定，那就是公法人、行政组织等等，所有这些都有非常完善的行政组织法体系。对于我们来说，我们一讲到“国家”的时候，经常搞不清楚“国家”指的是什么，指的是全国人大呢？国家机构呢？或者说国有公司算不算是国家呢？这里面可能会产生一个问题，也就是国家既可以在公法层面出现也可以在私法层面出现，于是就会产生越来越多的混淆，国有公司的行为到底是私法行为还是公法行为。于是我们就越来越搞不清楚《宪法》中的“国家所有”到底指的是什么。在文章中，关于自然资源，《宪法》的第9条，我也做了一个历史角度的解读。其实在《宪法》中第9条规定的“国家所有”，1954年《宪法》有一个草案，草案中当时提到国家可以委托，可以自己经营、可以委托合作社或私人经营自然资源。所以说其实在当时立宪的过程中，是有“自然资源是可以去经营的”这个概念在里面。它并没有说我是出于公用的目的去占用自然资源，它其实已经带有一种经营性的目的或者说收益性的目的，但是是在国家控制下的收益。这一条的意义在于我们怎么去界定自然资源的问题。《宪法》第9条明确规定，不是所有的自然资源都是归国家所有的，它列举了一部分，比如矿藏、水流、森林、滩涂等等，它其实是做了一个限定的，并不是说只要是自然资源就是国家所有或者说有《宪法》上规制的一个目的在里面。它之所以做一个限定，我在文章中作了一个非常不成熟的探讨，包括从历史、从文本上去考量，实际上《宪法》中规制的自然资源应该有几个标准――重要性、稀缺性和经营性。也就是说这些自然资源一方面是非常多、对国际民生非常重要，有着非常强大的公共性在内，但是另外一方面，这些自然资源是有开发经营的必要性的，如果完全放任私人去经营，可能会产生很多问题，比如公地悲剧等。在这种情况下，从这个角度探讨自然资源可能会更加限缩自然资源的保护范围。于是反观“乌木案”和“风光立法案件”，可能就会更清楚些。

也就是说首先要界定“乌木”是不是自然资源。“乌木”是不是属于森林呢，它显然不是属于森林、只属于林木。而我国《森林法》中明确规定林木是可以个人所有的。通过这种方式解决问题，而不是直接上升到国家所有的角度可能会更好一些，包括“风光立法案件”。“风光立法”依据的是《气象法》，但是《气象法》中并没有规定气候属于自然资源。所以说在没有法律保留情况下，通过地方性法规将气候解释为自然资源是存在一定问题的。

当然因为文章实在是太草率了，所以有很多问题我个人也没有想清楚，包括“国家所有”与“国有公司所有”的区别问题，“国有公司所有”到底是不是等同于“国家所有”。我想其实在德国的理论中，对于国有企业包括国家独有的企业、公私合营的国有企业都是做了一定的界分的。对于德国来说，他有一种理论是国家基于它的所有而对于国有企业具有一种介入权。这种介入权怎么去体现，我想与我们现在所讨论的国家的监管权与经营权相分离也是有一定的意义的。而且在基本权利主体地位方面，在德国发展出来的理论是国家独有的国有公司其实没有基本权利主体地位，因为它在组织等各个方面与国家的联系非常紧密。但是公私合营的国有企业在德国是存在争论的，有的学者认为它有基本权利主体地位，但是有的学者认为赋予其基本权利主体地位是有一定问题的。这是杂七杂八对“国家所有”的所作的一个分析，当然这个观点确实很不成熟。其实我个人的角度还是在于从卢曼的政治系统与经济系统相互独立又相互耦合的角度去分析的。文章里面对于卢曼的理论也有一定的介绍，关于国家与经济之间的关系。时间关系，大概就讲这么多。谢谢大家！（掌声）

 

李树忠：

谢谢李忠夏教授，节约了一两分钟的时间，我们马上进入与谈发言阶段，可以细致地对两位教授两篇关于文化政策条款与国家所有规范的分析进行讨论。我们的与谈发言，有一位老师没有到会，议程要求与谈发言时间为5-10分钟，但下限一般是没有意义的，（笑声）所以每位的发言控制在10分钟以内。

下面有请已经到上海交通大学任教的郑戈教授。欢迎！（掌声）

 

与谈发言：

郑戈（上海交通大学凯原法学院教授）：

谢谢主持人，谢谢主办方。我跟郑磊贤弟说过，这个会议是我到上海交大以后参加的第一个学术会议。非常巧合的是，这次会议我虽然没有提交论文，但是对于任喜荣教授和李忠夏教授写的两篇文章，刚好我也写过相关论文。

在文化政策这方面我写过一篇从少数民族角度的文章，就是文化发展与民族区域自治，这是一篇长文，大概有4万多字。其中也谈到了国家在少数民族文化政策以及如何用《宪法》去规范这种政策。我们知道，文化是一个边界十分模糊的概念，宪法和法律要保护文化，就必须要对它作出一番界定。但是界定文化本身又是一个很成问题的工作。因为这项工作假定文化是静态的、有固定疆域的，有一位英国学者阿兰德曾经说过，整个文化保护和文明保护构想在理论上都是成问题的。因为他假定文化是某种可以被识别的、被定位、被实践、被保存的东西。这样一种概念化“文化”的方式，将某种被社会和政治所建构与争执的东西本质化、自然化了。文化本身是很容易被操控的东西，所以说一个国家的文化政策和整个国家的立宪、建国都是有关联的。

我们知道我们的中国共产党是一个唯物主义的政党，从本质上来讲他是排斥宗教的、排斥少数民族文化的多元性的。所以说文化政策的确是宪法课题中非常重要的东西。我很惊喜地发现任喜荣教授写了这篇文章，从规范宪法学的角度对这个问题做了很好的梳理。

我的研究比较关注民族区域自治问题，所以说我主要从这个角度谈几点看法。我国是如何界定“文化”这个概念的呢？从少数民族文化角度，现行的1982年《宪法》第119条和《民族区域自治法》第38条都有关于文化的界定，但是它界定的是“文化事业”而不是文化本身。由于时间关系我就不读条文了，我想谈一下《民族区域自治法》第38条，它的规定比较具有代表性，我稍微读一下：“民族自治地方的自治机关自主地发展具有民族形式和民族特点的文学、艺术、新闻、出版、广播、电影、电视等民族文化事业，加大对文化事业的投入，加强文化设施建设，加快各项文化事业的发展。民族自治地方的自治机关组织、支持有关单位和部门收集、整理、翻译和出版民族历史文化书籍，保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产，继承和发展优秀的民族传统文化。”从这两点我们可以发现，这一条文通过列举的方式表明了立法者心目中“少数民族文化”大概包含哪些内容。该条第1款规定的“文化”基本是载体，文学、新闻、广播等基本是文化传播的载体，它并不是文化本身；另一类是历史文化古迹、珍贵文物等等，这也是物质形态。至于它们所承载的内容，无论是《宪法》还是《民族区域自治法》都没有提及。这倒是与多数汉族老百姓心中的少数民族文化的含义高度一致，一方面是载歌载舞，另一方面是旅游胜地。实际上这体现的是一种主流文化或强势文化对所谓的边缘文化或少数民族文化的同化。我们知道在全世界范围内，对文化的宪法界定基本有三种。第一种是整合主义，整合主义是指在政治上是高度统合的，在文化上也不希望边缘文化将自己政治化。第二种是兼容主义，兼容主义在一些比较和平的、少数民族与宗教团体不那么激进的国家是得到贯彻的，就是所谓的多元文化主义，允许各个文化自由发展。还有一种就是同化主义，同化主义是整合主义的极端版本，它是一种主流文化完全吸纳少数文化。所以从这个角度来说，我觉得要谈我国的《宪法》界定的文化政策，要从政治学、各个角度去探讨，仅仅从规范宪法学的角度看不出太多的问题。但是规范宪法学研究也是很有意义的，至少可以探讨在现有的宪法框架内，如何去限制国家制定文化政策，在制定文化政策时必须在宪法框架内行动。这是我对任喜荣教授的文章的一个简短的评论。

李忠夏的论文，我也写过一篇文章叫《公民权的身份、财产及契约维护》，我是想从公共信托理论的角度来探讨如何管理国家所有的财产。这篇文章是发表在《交大法学》上的，林彦教授是我这篇文章的责任编辑，也是蛮有意思的一个巧合。其实在我国的《宪法》中，“国家所有”其实是“全民所有”，但是因为它没有一种实施机制，就会导致国家所有变成全民所有、全民所有变成政府所有、政府所有进一步变成官员自己去使用财产。所以最后就导致了很多问题，这些问题大家都看得很清楚，包括土地的增值部分如何在全民中进行分红。这也是很多人探讨过的，现在房价这么高大家都是很清楚的，收益是被少数人分掉了，所以说我的这篇论文其实是想从英美法中的公共信托理论来探讨如何把全民所有落到实处。现在大家提到“信托”，都认为它是衡平法或者是英美财产法中的重要概念，其实在古罗马时代，公共信托理论最早是一种宪法概念，它就是为了限制官员的行为的。我们现在提到的很多概念，包括问责制（accountability），这, 个概念最早来自于信托法。里面的关键词account就是说政府官员自己的财产和他手中所使用的公共财产要分立账户，两者都需要接受很严格的审计和社会方面的监督。所以我试图引进这个概念来探讨如何把全民所有落到实处，所以说我的这个角度与李忠夏教授在德国法传统下的分析路径不太一样。说来话长，我也不想占用太多的时间，我只是想把我自己的思路简单地描述一下。谢谢！（掌声）

 

李树忠：

下面有请王旭教授发言。

 

王旭（中国人民大学法学院副教授）：

谢谢李老师，首先非常荣幸能够来到光华法学院，有一个向大家请教的机会，也特别谢谢郑磊师兄的邀请。我想把我安排在这个单元可能是要我对李忠夏的文章做一个与谈，因为我写过这个主题的文章，所以对李忠夏的话题很感兴趣。我想主要谈两个方面：一个是李忠夏这篇文章引发的一些观点进行诠释或者补充，第二也想就李忠夏的这篇文章谈谈我对宪法释义学的想法，也算呼应我们会议的主题。

第一个方面，忠夏非常谦虚，说这篇文章还没写完，但是我在会场看了一遍，给我的启发非常大。他在其中提出的很多观点对于我们理解中国《宪法》文本意义上的“国家所有”都有很重要的思想与学术上的冲击意义。我想给我印象比较深刻的有这样几个方面：第一个，忠夏旗帜鲜明地提出了一个重要观点，就是宪法上的国家所有权是不是能够成立、是不是能够从传统的大陆法系基本权利体系理论中建构出来。那我的想法是，我们的宪法文本本身并没有使用“国家所有权”，它使用的是“国家所有”即“全民所有”，我们的文本并没有像后面第二章基本权利部分一样或者像第13条一样把它作为一种基本权利明确提炼出来，而仅仅强调“国家所有”，所以“国家所有”究竟如何理解，因为宪法上设定的基本权利首先是对抗国家的，那国家作为公法人如果成为基本权利主体那必然会引发“自己对抗自己”的所谓吊诡现象，因此如何进一步解释这是值得进一步探讨的。按照我现在的思考，我觉得如果要把它理解为一种权利，可能更多地可以从霍菲尔德的特权(privilege)观念出发：人人所有，但不能有人独占。这就是霍菲尔德意义上的特权观念，来自英美法的分析工具，可能和大陆法系的基本权利双重属性建构出来的秩序不太一样，但是也不失为一种解释方案。也就是说把它理解为特权而不是理解为一种狭义的权利。“人人所有，但不能有人独占”，这也是刚才郑戈老师强调的从古罗马法以来的公共信托理论中关于“公物”的一个重要理解，就是对公有财产到底怎么理解。所以我认为这是一个很大的启发，就是我们恐怕不能从传统的基本权利主体这个路径把国家在宪法上建构出来，它会引发逻辑矛盾，也会引发价值混乱或者说不融贯。所以这一点我认为是很有见地的。

第二点我认为李忠夏非常有见地的地方是，他虽然是从德国法的背景出发，但是并不是没有中国的问题意识。仔细看他的文章就可以知道，他讲卢曼的功能分化系统理论其实是非常契合中国自80年代中期以来的政治、经济的转型的。也就是说从中国80年代以来计划经济体制下的“全权国家”强调的是用政治系统的符号去淹没社会，把社会的各个角落都控制在资源垄断的环境里。我们从十四大以来的市场经济体制的建立，实际上就是要把“全权国家”的经济逻辑和政治逻辑区分开来，让社会承载更多的经济逻辑。所以说经济意义和政治中的界分契合了中国大的转型背景。所以我想李忠夏的这篇文章对我们是有很大的启发意义的。另外，在文章中我发现我们很多的观点都很一致，比如关于“国家所有”的第9条的“等”到底是等内还是等外，我们都认为它其实是一种立法政策形成的空间，就是我们不能简单地讲只有哪几种是国家所有，比如《物权法》讲到海域属于国家所有，这就是立法者基于重大战略意义考虑作出的一种立法裁量。所以第9条具有重大的立法政策的形成空间，这个结论我们是非常契合的，应该说在解释学基本的操作方案上也有很多暗合。可能在方法论上我们有一点点不一样，但是这个是个人学术的训练背景的差异。李忠夏的方法更多的是一种政治社会学的方法，带有很深的卢曼研究痕迹，而我更多地可能会从政治哲学的方法去考虑这个问题，也就是要为确定的解释方案寻求理论和观念上的正当性，从而提出了所谓的“基于平等的自由观”。得出这个观点也与我最近几年一直读罗尔斯、德沃金等所谓的自由的平等主义者的思想有关，但是另一方面也是一种问题意识的催逼。就是我们为什么会有这么多的学者集中探讨“国家所有”的问题，也是基于当下中国这样的在自由秩序尚未建立起来之前平等已经被破坏的现状有感而发。所以我认为基于平等取向的自由观是一种比较温和的也是比较坚固的政治哲学立场，能够解释当下的中国。所以这是我想就文章本身说的一些问题。

最后我想简单地从这两篇文章里面谈一谈对宪法教义学的两个基本维度的个人感想。第一个，在德国20世纪70年代以后关于基本权利的宪法教义学研究有两种基本的路径：一种是基于形式化的，以阿列克西为代表，追求概念的融贯和外部体系化；一种是基于实质化的，以鲍肯弗德为代表，致力于实质价值在基本法层面的融贯。形式化的教义学更多的是一种概念的分析与建构，他追求的是一种外部体系的融贯；而实质化的教义学更多要处理的是概念背后价值的融贯。如果以德沃金的理想来说，就是要“构建一张价值的无缝之网”。那么这样一种形式化的建构与实质化的建构两种进路使得宪法教义学是一个非常开放的体系，甚至可以包容一些政治宪法学的学术追求与雄心。因为它是开放的，不仅有形式还有实质。第二个我想讲的是如何处理经验和理论的关系。阿列克西讲得非常好，法教义学有三个维度――分析的、规范的、经验的。也就是说我们任何对概念的解释必须要建立在中国的生活实践基础上，这个可能是宪法教义学目前需要进一步去延展的。也就是说怎么从中国的生活实践里，包括我们自己的历史、传统、实践、价值体系中提炼出一套自洽的解释体系，这个可能是比较重要的。如果用英国学者贝拉米的话来说“自由主义只是人类历史的一项偶然成就”。当然我们也可以讲中国文明可能也只是人类历史的一项偶然成就，但是偶然的不代表是没有价值的。这样一套生活实践怎么用概念提炼它出来、从经验把它提升为理性，这可能是教义学能够有益于时代的一个很重要的思考方案。我觉得从忠夏的文章里，也读到了这种气味，当然在我的文章里也有这样的追求，但是李忠夏的意义更高远，我更愿意自省和学习。谢谢！（掌声）

 

李树忠：

王旭不仅仅阐述、补充了李忠夏的解释，而且给我们上了一堂关于宪法教义学的课，受益良多。谢谢王旭，

下面有请叶海波，他已经是评上教授了，浙大厉害啊，议程上给人家写副教授。（笑声）

 

叶海波（深圳大学法学院教授）：

谢谢李老师。谢谢浙大法学院提供这样一个氛围来让我有机会学习。到211学校，职称都要重新评定的，以后我参加211学校的会议我都是副教授哈。（笑声）

收到郑磊的邀请函，里面有会议论文的一个指导性意见，我读出两点：可以是对《宪法》条文进行规范性释义，也可以对释义这种路径和方法进行反思。我觉得我比较擅长后者，所以我提交了这样一篇论文《认真对待中国共产党――中国宪法学研究的再思考》。文章进路与后面的很多论文可能看起来是格格不入的；其实，我个人觉得我是对所有做教义学规范性分析的作者进行了一个与谈。

自从规范宪法学的研究方法提出之后，经过大概十年的准备，我们开始进入对中国《宪法》非常精细的分析。我认为这种变化值得关注，但是同时另外一个值得我们关注的是规范宪法学的这种方法或者说教义学的理论提出来之后，一直都在遭受不同理论的挑战，对于这种挑战，我认为对于宪法释义来说是特别值得重视的，因为它是我们这样的释义最终能够进入到什么程度的一个很重要的参考，所以基于这个意义，我就比较关注规范宪法学、政治宪法学、宪法社会学之间在立论或者方法上的一些不同。去年，我曾经对不同学派之间的观点进行了一个分析，在这个基础之上，我个人意识到政治宪法学或者说宪法社会学的一些观点对我们规范的研究构成了实质性的挑战，也是我们必须去回应的。比如说，我们在做宪法释义的时候，特别是教义学的解释的时候，我们事实上是认为宪法典是具有最高效力的。它是一个自主的体系，它是规范我们的社会与生活的，但是特别是最近，像强世功教授他们发表的一系列文章提出了一个观点认为，我们现在的宪法典是半部宪法典，他提到了党章。如果我们的宪法典不是自主的，我们的宪法教义学还能够成立吗？这个问题是一定要回应的。所以，基于这样一个理论上的交锋，我写了一篇文章，这个文章的标题也是来自于强世功的，我觉得特别适合这次会议，就是要认真对待中国共产党。我原本不是这个标题的，这个标题本身就表明了我对释义学会议的立场和态度。那么，为什么要认真对待呢？这里面我对中国执政党在宪法文本中的变迁做了一个的分析，就是说如果我们去研究宪法典中的基本权利，我们一定要回答一个问题，这个基本权利是指向谁的，它仅仅指向的是我们所说的国家机构吗？在国家机构之外还有一个执政党，执政党与国家机构之间的区别对于公民基本权利的保护到底有什么实质性的影响呢？这是一定要回答的问题。我们不能简单地说我们只是对宪法典中的基本权利进行一个教义学的解释，建立了一个体系，然后说它真正的对象具有承认、给付或者说保障的义务，这是不够的。你要回答谁要承认、谁要给付、谁去保障，因为在中国存在着执政党与国家机构之间权力的分配。

在这个意义上来说，对宪法的释义研究，首先要解决一个大前提问题，就是宪法典是一个自主的体系吗？为什么会产生这个问题呢，我对几个宪法文本进行分析，就觉得有这么几个原因。新中国建立之后的最早的一个宪法文本，就是《共同纲领》，在处理执政党即中国共产党与国家权力之间关系的时候，我称之为是党在人大内的模式。因为当时中国共产党只是各方中的一方，他们共同在中国人民政治协商会议中行使权力，当时政协会议代行全国人大的职权，这就是一个国家机构，所以实际上是一种党在人大内的模式。在这个模式下，只要政协会议遵从《共同纲领》的规定，那么中国共产党也要遵从这个规定，所以基本上是党在宪法下的最初的建构。但是到了1954年《宪法》，发生了变化，我称之为党在政协内。当时的政协已经不行使全国人大的权力了，而重新建立了一个全国人大。那么执政党与全国人大之间是什么关系呢？《宪法》本身没有回答这个问题，这也就意味着1954年《宪法》是一个开放的体系，这种开放的体系最终走向了1975年《宪法》。1975年《宪法》规定了另外一种体制，就是党在人大外，并且明确规定党要领导全国人大，这在正文中间是有规定的。对于这样一种模式，我们可以说它是一种极端的模式，但是它本身是执政党执政、领导的模式之一。1978年《宪法》是对1975年《宪法》的一个过渡、一个延续。1982年《宪法》回归到了1954年《宪法》，当然有很多回归，很重要的回归是1982年《宪法》同样也只是规定了党在政协，党和全国人大之间的关系是没有规定的，所以这就导致了对于这样一部开放性的《宪法》有两种不同的解读。一种是规范主义的，就是用这个宪法典去统治所有的政治力量、公共权力，在这个意义上说，只要我们去研究宪法文本中的条款，就可以对中国所有的公共权力进行规范。我认为这是对1982年《宪法》的一种《共同纲领》式的解读。

但是政治宪法学或者宪法社会学不是这样来解读的，它是按照1975年《宪法》来解读的，就是在我们的国家机构之外、在全国人大之外，还有一个执政党，执政党享有的权力怎么规范，是通过党章来规范的。这样一种观点事实上是认为党章和宪法典构成中国的宪法典，暗含着批评规范宪法的分析是“半部宪法治天下”。这两种解读，我个人认为对于后一种来说，它彻底瓦解了宪法典的最高性，在这一点上我是不能认同的。但是需要承认的一点是，如果执政党有执政权，宪法典又没有对执政权特别是领导权进行一个详细的规范，我们必须去建构这样一个规范的体系，如果不能建构的话，那么你就不能贸然去说别人在党章中去寻找规范执政权或领导权的做法完全是不合理的。至少我认为在这个问题上，宪法解释学还存在着一个很大的任务。对于这两种文本的解读，我个人的态度就是，互相之间不应当简单的否定，但是应当回归到宪法典的框架下来讨论这个问题。因为我们《宪法》的序言中对党的执政权与领导权有规定，在序言的引导之下，建立一个规范的立宪主义意义上的执政权的整体性的规范，也是我们规范分析很重要的任务。如果我们完全把这一块留给别人，我认为我们的这个规范分析或者宪法释义它是残缺不全的。这就是我个人的一些观点。谢谢各位！（掌声）

 

李树忠：

谢谢叶海波！叶海波说我们的中国共产党非常重要，所以认真对待中国共产党也很重要，所以他的这篇研究中国共产党的文章就很重要，所以放在了我们论文集的开篇。（笑声）原来说规范宪法学和政治宪法学这样的划分看来也过于简单。所以海波所持的立场可能既不是规范宪法学也不是政治宪法学，但是他提出来了，在宪法教义学不能自足的前提下你去搞文本、做研究，试图使以半部宪法治天下看来是不够的。所以也不能过分批评政治宪法学从党章当中来找我们执政党的领导权的权力来源这样一种解释进路，可以引起我们很多的思考。

下面我们有请广东财经大学涂四益教授。

 

涂四益（广东财经大学法学院副教授）：

感谢主办方。首先我要说的是对不起任喜荣教授，你的文章我没看，因为我在与谈人的名单中排得比较后，所以只看了李忠夏的文章，而且我昨天看得比较晚，看了以后我写了个书面的东西过来，然后也不敢轻待。他的文章很长，有58页，我是第一次看他的文章，他的文章中有很多富有启迪性的内容，但是看了他的文章后如果你表扬他、他会鄙视你的，所以我会提出一些不一样的意见。（笑声）

李忠夏的这篇文章试图借鉴德国宪法学的理论对中国宪法中的国家财产权的范围、功用和效力等做一个深度的解读。文章的许多观点，文章基本阐述的方式，都非常具有启迪的意义。

但我相信李忠夏本人也很难否认文章几乎没有解决中国国有财产权的核心问题。另外，以现行德国的宪法理论来解释中国宪法的规范，它的合理性在哪个地方，大可怀疑。

再有就是文章中有一些论证方法，比如他以私法公法化和公法私法化来解释私人财产的公用化，就很可疑。不是一提到私人财产的公用，就要谈私法公法化，像美国的联邦最高法院的判决，对于私人财产的公共使用，它是和言论自由挂在一起的，谈不上私法公法化。

还有更重要的是，中国宪法的意识形态是列宁主义一翼的马克思主义，如果绕开经典马克思主义来分析中国宪法的问题，无疑是非常可笑的选择。李这篇文章，本应该提供对财产权的价值层面的纯粹理论的分析，并由此全面否定中国《宪法》中的公用财产权规范，但是这篇文章中居然有舔菊之语，如“十八届三中全会确定管理和所有权相分离从而为国有经济的发展指明了方向、激发了活力”。这种表述方式我很不喜欢。（笑声）还有刚才王旭也是这样，他就不敢说“极权国家”，他只说是“全权国家”。在中国，原来“极权国家”都翻译成“全权国家”，还专门有这样一种说法，所以我们不太敢说中国的“极权”，所以才译成“全权”。（张翔插话：极权国家和全权国家在德国是两个不同的概念）张翔说极权和全权在德国是两个不同的概念，这个我不太清楚，对不起。

由于时间的限制，我无法对李忠夏的论证一一点评，只能谈谈自己关于国有财产权的总体理解。在谈这个理解时我会附带提及李的一些观点。

关于国家财产权，我准备的基本脉络是这样的。国家财产权的前身，我认为是王室的财产，中世纪的王室财产也是私有财产权的一部分，但是由于主权的逐步形成和国王的公众角色的日益突出，一些王室的财产和道路失去了私产的性质成为公共用品。近代政治的基本特征就是公共政治和公共社会的形成，或者说是市民社会和国家的区分。市民社会的主要活动就是逐利也就是追求财富，国家的主要角色就是保护私人财产权。所以财产权作为基本权利的主要面向在于确证社会个体的独立性和防止国家权力的侵犯。公共财产如广场、道路、公立学校等自然不具有财产权的基本属性。所以，李忠夏对于国有财产的很多困惑，我觉得没有必要，因为从现代意义的国家出现开始，公共财产与私人财产就是有区分的。财产一定分为公共财产与私人财产，所以作为“物”的公有财产是存在的，但是公有财产总的来说不是属于民法。因为民法是市民社会的法，我们在讲到财产权时，一定要有一个观念，就是市民社会与国家是分开的，并不存在所谓的公有财产权，公有财产的所有权人在很多情况下自然是国家，这个时候的国家表达的是一个公共的含义，并不是民法上特定的所有权人。因此，对公有财产的侵犯不属于民法，而是直接属于（广义上的）刑法的范畴。

但是，保护个体独立性、防止公共权力侵入，只是财产权的一个层面，在资本主义社会，财产权同时又是占有他人劳动的手段。财产就是盗窃，是蒲鲁东最著名的的论断，马克思的商品生产理论与剩余价值理论更精化了财产，更确切地说是生产资料的私有制，就是“盗窃”的命题。现在的任务也就是社会主义的任务，是废除财产的私人所有，代之以财产的公有制。这个时候又开拓出两种社会主义的路径：一种是蒲鲁东的集体所有制，也就是合作社；一种是马克思的社会所有制。

蒲鲁东反对社会化的大生产，认为这必然会造成集权与专制；马克思认为社会化大生产的趋势无可逆转，生产的社会化需要生产资料的社会所有。马克思对专制的防范策略是政治领域的彻底的民主化，无论如何，在马克思的理论中，集体所有制本身是不成立的。集体之间是需要交换的，交换的依然是商品。既然商品出现，那么整个资本主义的所有又会重新上演。什么叫财产的社会所有，也就是说社会主义的经济标志是什么，马克思并没有给我们答案。后来的各种流派的马克思主义的实践证明了社会化大生产的财产社会所有完全是一句空话，也就是证明了马克思主义彻底的空想性。

但是第二国际将社会主义的指标量化为两个部分，一个是国有制、一个是计划经济。这里的国有制的前提，是对政治生活的彻底的民主控制，无产阶级通过对关键的经济领域的民主的政治控制，最后就能够击垮资本主义的经济秩序。所以财产权的宪法规范一定要从公有财产的公共使用和公共财产对于经济生活的直接参与（此为公产），以及公有财产在市场经济中的逐利（此为私产），这两种不同的功能着手。――李忠夏同志似乎没有意识到这种区别。

在欧洲社会主义――民主社会主义――最鼎盛的时期，也没有实现足够规模的国有制和对经济的计划安排，经济的主体仍然是资本主义的，这个时候投入经济领域的国有财产，其基本法律地位和私人的财产是相同的。所以这些财产是私产，但是这些私产的“私”只是指财产的功效，由于私人所有权都是民主制国家，对私产的控制必须服从民主政治。所以在讲到“私产”的时候一定要提到私人财产和政治体制之间的关系。比如美国联邦公司60%的股东都是由美国总统任命的。以布莱尔的工党废除第4条党章为标志，欧洲的社会党已经全面放弃了计划经济和国有化，民主社会主义体系中已不再强调生产资料的公有制了。――需要补充说明的，在马克思的社会主义制度下，因为已不存在资本主义的市场经济，私有财产只是局限于生活资料，这个时候的财产权之对于公共权力的对抗、和卢曼所谓的在经济领域的参与角色都不存在，国有财产（全民财产）现在根本不会有公法上的财产与私法上的财产的区分，私法这个时候全面融入了公法，对国有财产的侵犯直接就是犯罪。我国建国后关于国有财产的基本意识形态就是这样的，也即七五宪法到七八宪法中的国有财产是没有私产和公产之分的，所有关于全民财产的规范都应该是公法规范。这也是五四宪法中的全民财产的未来方向。

现在可以得出的结论是，在市场经济的社会必须有公产与私产的划分：公产的规制是属于公法，行政法，最终属于政治决定的范畴；私产的规制属于民法，属于与公权力相对抗的私权的范畴。在集权主义的国家，私人财产无所指，所有的公共财产都是公共的，规制的都是公法。如果用单一的视角去分析中国的宪法规范，就会得出完全不靠谱的结论。

1982年《宪法》是从集权主义政体的基础上走向市场经济的一个不断被修补的宪法。所以在财产权的规范上充满了集权主义的话语，比如公共财产神圣不可侵犯。另外一方面，集权主义的解体也造成了巨大的法律上的黑洞。比如原来全部属于公产的国家财产，现在必须作为公产与私产做出划分，而且必须提出对私产的政治控制。还有一个巨大的黑洞是在谈到国有财产时居然不提集体财产，原来的集体经济单位原本就是一个政府不想负担农民的饭碗问题的一个非常可耻的权宜之计。在市场经济模式下，集体单位的法律地位是“公”不“公”、“私”不“私”，比如村委会的主体地位。提到集体单位又必须要提到中国的中央和地方的关系。这和李忠夏的文章中提到的国家的公法人与周围的地方团体公法人密切相关。时间问题我就不多说了。

最后我想说一下在中国有一个非常重要的国有财产问题，那就是少数民族的资源问题。如克拉玛依的石油，由于国有财产的宪法规定，中央政府可以无偿地直接拿走，这就可能引起相当严重的民族矛盾。解决的方式是设立一种特殊的地方自治的制度，也就是民族区域自治制度，为民族区域自治设立宪法意义上的财产权而不是法律意义上的财产权，这个时候的财产属于民族区域自治地方的公共财产，中央议会不可以随意调拨。我提交的文章是关于民族区域自治的，当中涉及到民族区域的公有财产的问题。所以最后说一下，不看我的论文，要想全面理解现行制度下的财产权规范，是非常有欠缺的。谢谢！（掌声）

 

李树忠：

涂四益提出了一些很尖锐的问题，当然很快，没有相关的材料可能不能理解得太过全面。比如说忠夏用德国理论解释中国问题是否有疑问？我们的解释方法问题，无论是法社会学的还是哲学的，用一个什么样的理论来阐释与解决这个问题，对理论的选择本身有没有问题。这些问题本身值得我们进行非常深入的思考。还有很多，我想一会有很多的时间供大家交流。

下面有请这个环节的最后一位与谈人，中国计量学院法学院的副教授汪江连，大家欢迎！（掌声）

 

汪江连（中国计量学院法学院副教授）：

谢谢主持人，也谢谢郑磊师兄的安排。最后一个发言，有时候有的人都紧张，前面说得都比较全面，自己很难谈出东西。但是有一个巧妙的方法是，前面所有已经谈到的，好的都是我赞同的，不好的都是我反对的，这样就可以把所有观点囊括进来。我觉得做与谈有三种方式：一种绕着说，围绕着它说，比如郑戈教授，王旭教授；一种是跳出说，比如叶海波教授跳出两个发言人的主题来说；比较常见的方法是接着说，接着发言人和前面与谈人来说。我刚好坐在任喜荣教授的旁边，也很荣幸，想对任教授的这篇文章接着说一下，李忠夏教授的文章太长了，还没有读完，可以过后在微博上交流。

关于文化宪法有几个需要说明的问题。

第一个，我觉得在内地关于文化宪法的体系性研究目前还是没有的，文章有一些。台湾有一本比较有代表性的书《文化宪法与文化国》。为什么《宪法》中应该有文化条款，也就是《宪法》为什么要规制文化，我觉得有两个方面的原因：第一，文化作为一种主权，它带有很大的本质性主权的味道，比如说一个国家的语言宗教等等，所以《宪法》必须对文化进行规制。第二个就是说，文化在现代社会中具有多样性，包括尊重文化的多样性、尊重文明的多样性，在《宪法》中应该有相应的条款形成一种对文化多样性底线的共识。那么《宪法》规范在规制或者规定文化时应持什么价值立场呢？学者们也有自己的观点，比较有代表性的观点就是两个原则。第一个就是保持一定的中立，《宪法》中的文化规范应该是对文化保持一定的中立。有的国家甚至对宗教要保持很大的中立性，当然个别国家也有个别关于国教的条款。第二个是文化宽容，这是《宪法》在文化中的价值立场上比较典型的学说。

第三个就是如何规制。我觉得文化宪法有三个层面的内容或者说三个维度。第一个就是任教授在文章中谈得比较多的，就是作为国策条款的文化宪法。第二个层面应该是作为公民权利或者人权面向的文化宪法。还有一个应该说不是体现在规范之中，而是一个国家宪法的一种品格。也就是说作为文明国家、作为现代国家的宪法，应该具有文化的品格或者说叫文明的品格。也就是在《宪法》的一些核心的价值理念上，应该有一些底线的共识。这个在学界也有一些观点。我们谈得比较多：第一就是权力，power，一定是在《宪法》之中的；第二，我们所谓的《宪法》中的核心价值就是保障人权；第三就是宪法的实施机制；第四个就是作为文化宪法的独特性，一些宪政国家对文明保持的尊重，尊重文明的多样性和文明的差异。在这三个维度下，一个宪法中的两大类条款实际上是有相互补充的作用的，换句话说，一个宪法典中的文化国策条款，主要目的是保障其权利条款。任教授的文章对这方面有一些介绍，但是我看了这篇文章的上面部分，关于相关的宪法条文，里面有一条没有列进去。实际上研究文化宪法，更主要的应当是研究文本中的第47条，我觉得对第47条的研究，是关于公民文化权利的研究。这个主要涉及到文化权的两个面向：一个是文化作为一种自由权，第二就是作为一种社会权的面向，这个问题我就不展开了。所以，文化宪法的话题未来在宪法释义的方面可做的文章还是比较多的，希望以后可以更多地读到相关的文章。我说这么多，谢谢。（掌声）

 

李树忠：谢谢！我们的与谈到此结束。

下面还有十分钟的时间可以自由发言，咱们的规则是每次不超过两分钟，现在开始。

 

自由发言

黄明涛：谢谢李老师，我是中国人民大学的黄明涛。刚才汪老师讲得非常好，我就按照您提到的第三种发言方式――接着说，接着您说，也接着任老师说。任老师谈到的这个文化政策的问题我之前有所关注，因为时间关系，我只补充一点点。我觉得在谈到中国《宪法》为什么会花很大的笔墨谈到国家在文化建设或者文化服务的提供方面有那么多的义务与保障性的安排时这其实和我们从整个社会哲学或者社会理论角度怎么来看待文化和国家的关系是有一个一脉相承的联系的。实际上现行体制的承接了从法国大革命开始到苏联时期到后来的全权体制或者说集权体制，其实它将文化秩序或者文化生活作为整个社会秩序重新建构的一部分。法国大革命是一个社会革命，它是全方位地打造一个新世界，我们要培养新人、塑造一个新的秩序。所以这种理想一直贯穿到整个集权主义思潮或者说在国家层面的制度实现，这样的理想一直都在，或者说是妄想。文化从来都是被吸纳进整个政治秩序建构过程中的，所以从这个过程中来看国家当然需要为社会文化生活负责，国家当然要提供各种公共文化服务。我们这里说的文化应该是文化权益，而不是文化权利。国家当然要提供公共服务。从这个角度来看，我们在回看过去30年1982年《宪法》的逐步发展，其实有一个很深的断裂，就是我们如何重新思考文化生活和国家的关系，其实我们已经出现重大转折了，刚才汪老师也提到，第47条其实是一个权利话语，可是之前在总则里面对国家所列举的一系列规范、提供公共文化服务的条款，其实这完全是两个思路，两个相向而行。当我们今天权利话语逐渐变得更加具有主导地位之后，我们如何来评价这种割裂，从这个角度来看，如果我们今天回看1982年《宪法》简直有恍如隔世之感。我们要思考如何来弥合这个冲突、如何重新认识文化与国家的关系。谢谢！（掌声）

 

冯健鹏：我是华南理工大学的冯健鹏。刚才听了涂四益的发言，觉得有点憋不住的感觉。翻了一下论文材料，我发现一个非常有意思的现象。我们解释的对象是《中华人民共和国宪法》，但是解释的方法基本是德国理论和美国理论占据了半壁江山，这是一个非常有意思的话题。从知识社会学或者相关角度，我们可以发现为什么大家会选择这样一种方法，看一篇法学的论文，如果注释的全都是德语，就会觉得它非常高端大气上档次。这个实际上涉及到，我们解释的依据，刚才涂四益讲到实际上还有第三种解释资源，就是马克思主义的，相对来说比较传统的资源，这种资源在早期的宪法文章中出现得比较多，但是现在相对来说少一些。这也是一个非常值得研究的题目。

我理解的宪法解释实际上有双重含义：一是对宪法文本或者说对规范的解释，另外一个实际上是对宪法解释的方法、宪法解释的理论的解释，就是我们在使用这个理论的时候实际上是对理论本身的解释或者说是一种对解释的解释。而对这个解释，因为我们现在所采用的都是外来的方法，所以对它的观察是一种更重要反思与审慎的态度。

涉及到涂四益的评论，他讲到社会主义的传统，包括英国工党等等，但是这有个问题，就是用工党修正主义的思想来解释中国的宪法，其实也存在你刚才所提到的那种问题，就是说用德国理论、修正主义理论（当然这是开玩笑说的）解释中国问题。从解释的解释角度来讲，社会主义的理论发展是一个修正的过程。中国和苏维埃互相指责对方是修正主义，这也是在社会主义理论发展当中非常有意思的现象。那么实际上宪法解释的方法，也许也需要我们对德国的传统、美国的传统、社会主义的传统，它本身也是一种解释。这种解释是不是需要出现一定的修正主义，这种修正也许需要我们进行更加自觉的反思和思考的问题。谢谢。（掌声）

 

张翔：关于忠夏的论文，我虽然没有就此写过大的论文，但一直很关注这个问题。去年《法学研究》登了税兵和巩固的两篇讨论国家所有权的论文。他们登之前搞了一个审稿会，当时宪法方向请了林来梵老师，也叫上了我，后来我写了一个评审意见，也是发在两篇文章的后面。其实我当时的思考进路就是李忠夏思考的进路，就是把“国家所有权”作为一个权利去建构的进路，但是我觉得确实非常之困难而且有很大的危险。

后来王旭的这篇文章在发表之前和我讨论了一次。当时我觉得王旭提出的思路似乎是更好的，就是把它作为一个规制条款。这里涉及一个很重要的问题，就是把一个条款当成什么条款去处理，对于这个条款的规范内涵的建构就会产生完全不同的方向。包括刚才汪江连讲到的，就是第47条到底是当作权利条款去处理还是作为政策条款去处理，这是很不一样的。

现在的判断，我还是觉得王旭的处理是一个更加创新的、更加符合实际的处理。但我觉得从法教义学的角度来说，一开始我们不要太早地排除不同的建构进路，因为这个建构中可能存在着很多的问题，建构完以后对现实的解释力与处理能力是有待检验的。因此我觉得忠夏的建构依然是有意义的，还是要很详细地把这个问题写出来。不过，我觉得问题可能在后面，就是当你把它建构为国家所有权以后带来的问题，比如林老师提出的问题：“我从国家的河里打水会不会侵权”。实际上，进一步比较去看，我们会发现，财产本身的性质和财产的社会关联度会影响最终的权利内容。德国法上有这样一种情况，一个私人财产，可能私人有的一个湖，但是这个湖对你私人而言已经基本没有什么意义了，你基本上不可能说把湖里的草全部挖掉，把鱼全部捞走，不可能去污染这个湖，而且不能禁止别的人到湖里去垂钓或者划船。也就是说我虽然有这么一个湖，但由于这个湖已经成为周边人民生活的一个非常重要的环境因素，在这种情况下你的个人财产就会被限缩到几乎不存在的程度。

那么如果从这个意义上去看的话，我们会发现如果用这个思维去看，把国家所有建构为一个以国家为主体的基本权利，然后再去考虑它本身的公益属性、社会关联度的话，其实对于我们解决很多问题，比如“林来梵之问”，是有一定的可能性的。这个方向可能是王旭所作的那个方向不一定能处理得更好的。因此，认为这个方向是非常好的，这个研究进路是应该继续做下去的，但是有一个非常大的危险就是基本权利是个人对抗国家的权利，而如果我们说国家有基本权利的时候，可能就会导致某种意义上权利之间的相互冲突和抵消。这是必须担心的一个最大的风险。另外关于法教义学与冯健鹏刚才提到的比较法的问题，下午我还有报告，到时候再说吧。谢谢！

 

李忠夏：谢谢李老师，首先回应一下张翔师兄，师兄说我是想建构一个国家所有权，其实是一种误解。因为我的文章是想要从整体上否定国家所有权。其实我非常赞同王旭那篇文章从占有到规制的模式，但是我对他建构的理由是有所分歧的，因为他是从政治哲学的平等人权保护这块，我在文章中其实也提到了，包括林老师之问――河中取水的问题，这个问题我在论文集的第69页也有提到。关于水流的问题，其实在德国，它是一个公物法上的概念，水流其实是公物与自然资源竞合的一个东西。但是对于公物来讲，德国的公物法其实已经区分了一般使用和特殊使用的教义学上的建构。从我国对于自然资源所作的历史解读，也是作了一定的限缩，认为这种一般使用在我国的宪法中是没有问题的。

接下来是对四益兄的回应，首先第一个问题就是几乎没有解决国家所有的核心问题，对于这一点，其实你也没有提到国家所有的核心问题到底是什么，所以我不知道你为什么说我没有解决，但我始终建议，法教义学是什么呢，我们不能指望法教育学通过一下宪法理论把“国家所有”的所有问题都解决掉了。

“国家所有”的核心问题其实是行政法上的问题，而不是一个刑法的问题，其实它涉及到行政规制的问题。对于这一点呢，因为它是与公法相关的，所以宪法所要解决的是它到底是不是一个宪法上的国家所有权的问题，而不是说要在规制的方方面面都要介入到，因为这是一个行政法上的讨论。如果要介绍下去的话，可能一本书都写不完。所以，我想讲的是法教义学的建构，它是一个大厦一步一步地去建立起来的过程，而不是说通过一个最顶层的设计去完全解决所有细枝末节的问题，这也是不可能的。所以在这里面，我们一直想要说的国家所有，我们通过一个宪法理论就解决掉了或者说怎么样，但实际上它是通过法教义学的不断的补充才慢慢去解决的问题。比如我们经常提一些问题，例如河中取水，实际上刚才郑戈老师讲的就是，国家所有里面的问题其实都很清楚，关键是怎么去解决。然后它的问题非常得清楚，但是我们一般出了什么问题，通过一个立法案的时候，我们发现没有办法去解决或者解决不了，实际上是法教义学的基本工作我们没有做好，我们却试图去解决我们所认为的所谓的核心问题。我觉得这可能都是成问题的。

另外还有一个是关于舔菊的问题，钱钟书在写《宋诗选注》的时候都已经引用了毛泽东的延安文艺座谈会上的讲话，我想讲的是，文人嘛，可能有的时候确实是没有办法的事情，舔菊是避免不了的，关键是怎么去舔。因为我觉得其实，我引用十八届三中全会的一个“舔菊”，因为十八届三中全会很多表述都是不错的，包括全权国家，为什么要用全权国家而不是集权国家，我觉得还是应该把它转化为一个学术上的讨论，而非政治上的讨论。

 

李树忠：因为时间的关系，刚才很多老师都在举手，可能在我主持的这个单元里面就不能完成了，也非常抱歉，希望后面的主持人主持得更加精彩，

谢谢各位主题发言人、与谈发言人、自由发言人的精彩发言和对我的配合。谢谢！

 

 

第二单元：国家机构篇

 

主持人：秦前红（武汉大学法学院教授）

请安静了，按照会议主办方的安排，我们第二单元应该是11:10开始。但是由于第一单元树忠教授的结束得晚，（笑声）我们弄到11点半开始。

所以我要追求卓越，就是把树忠教授损失的时间补回来。我要严格卡表，这是我的第一个追求。第二层意思，我想这个“《宪法》释义”会议，第一届邀请我，我没有来，但是这二届呢，第一个我的态度很诚恳；第二个我还是有贡献的，这次我看到有四位我的学生到场了：叶海波、陈道英、涂四益、黄明涛，其中有一个不承认，因为被人大的魅力强烈地吸引了，他说他是人大的博士后。（笑声）

好的，我们这个单元有一位主题发言人，有五位与谈人。首先要严格把握时间，否则我就把你的发言掐断。下面有请上海交大的林彦教授做主题发言。

 

主题发言

林彦（上海交通大学凯原法学院副教授）：

谢谢秦老师，也谢谢郑磊的邀请。今天报告的题目，论文的副题目是“论立法体制的宪法构建”。为什么会有这样的写作的冲动。直接初衷来自于去年对劳动教养制度的反思。对这个制度的反思的侧面很多学者有各种各样的学术贡献。我从立法学的角度对这个制度进行反思，主要的追问就是：这个制度为什么会存在那么长时间？它的合法性的来源在哪里？为什么长期以来大家把它推定为一个法定制度？无论是行政法规创立的，还是法律创设的。但是随着制度被废止，劳动教养制度作为一个切口去讨论一个问题，似乎时效性已经过了。我想延展到一般意义的讨论，立法体制的建构需要什么样的基础。这意味着这个文章不像忠夏的文章，他想靠美容就可以解决的，我这个文章需要器官移植。各位无论是中医还是西医，各个学科都可以对文章给予猛攻，我也希望从各位前辈同仁身上汲取更多营养。

我希望从一般意义上进行讨论。问题出发点在哪里？我们在讨论规范的立法渊源或立法层级中，很多时候想当然地根据1982年《宪法》所构建的立法体制去推定在这部《宪法》框架下，具有立法权的组织、机关，它所制定的所有规范都具有法律地位。但不是所有人都这么想的，我关注到这个现象，即以主体为中心的衡量标准。包括在昨天判例研读沙龙上有一个案例，朱芒老师的讨论也存在这个问题，法官把国务院发布的一个文，将一个非行政法规的规范认定为是准行政法规的规范，因此赋予它法律的效力，让法院在它面前，被动的去适用，而非反思文件本身是否拥有立法效力。其实类似的现象有很多，比如82年以前，国务院制定的很多规范，能否自然地被认定为是行政法规。因为在82年之前国务院是没有立法权的，她只有制定行政措施的权力。这些行政措施在1978年宪法的框架下，能不能被认为是一级立法。还有全国人大常委会在1982年宪法以前制订的所谓的法令，这些法令很多是以法的形式出现的，某某法。这些法令是否具有法律的这样一种地位？同时是我自己在做基本法修改权时犯下的错误，即推定1979年五届人大五次会议制定的七部法律为基本法律。实际上也是根据1982年宪法框架下的立法体制去推定它的效力。

现在我等于在反思这种认识上的错误。我认为我上述列举的判断在规范意义上说是不具有明确的制度支撑。我们在认定这些主体在1982年《宪法》生效之前所制定的规范的效力，不能想当然地以主体为标准去想当然地推定为它是立法。应该从程序上去界定它是否符合1982年宪法所构造的程序，特别是后来通过2000年《立法法》补强的程序。如果没有经过这种标准的生产过程，这些规范根本不能被想当然地理解为、认定为是法律。

当然这里还有一个很值得研究的问题，因为在1987年，全国人大常委会法工委曾经作过一个批复，对法工委的报告做的一个批准，关于1978年底以前颁布的法律进行清理情况的报告。这个报告本身宣布了111件法律失效，同时也承认、默认了其他未被宣告失效的规范具有法律的效力。如何看待这个决定对于82年前制定的规范的影响？我认为这个决定，一个它没有解决所有82年之前制定的规范立法身份的问题，因为它没有解决一个很重要的时间阶段――78年至82年之间制定的规范的立法地位。

第二个我们假设规定本身涵盖了82年之前所制定的规范，能不能自然地承认它具有重新赋予这些立法规范的效力的权力，这也是存疑的。怎么理解这个批准本身的效力？应该回到《宪法》第67条，有关全国人大的职权当中去，去寻找67条是否赋予全国人大常委会确认规范立法效力、地位的权力，而我认为比较牵强。它很难被解释为一种解释宪法的权力，也很难被认为是一种制定法律的权力、也很难被解释为是一种修改基本法律的权力。第二个存疑是，讨论这个问题的时机很有趣，因为现在正在对《立法法》进行修改。如果这个问题有必要纳入《立法法》的议事日程，我们怎么修正错误，弥补这个巨大的制度上的漏洞？是否只要全国人大常委会决定就可以，还是要全国人大的决定，还是所有规范都要根据82年《》宪法和《立法法》所确立的立法程序重新来过，进行再生产来获得它的立法身份。这是我的文章还没有着手解决的问题。下一步我会针对今天各位同仁提出的意见建议来进行讨论。我废话不多说，为秦老师创造历史，提供条件。谢谢大家。

 

秦前红：谢谢林彦教授对我成就梦想的体谅。

我们这个会议很有意思，我第一次看到“《宪法》释义”打了个双引号，我在想这个双引号是强调，还是指所谓的“《宪法》释义”？

立法体制的讨论是个很有意思的问题。我昨天和焦教授、李教授林教授茶叙的时候，我们讨论一个问题。在中国我们讨论立法体制和法秩序的时候一定要解决一个问题：为什么全国人大和全国人大常委会的法律，就比行政法规当然有正当性，为什么法律比地方性法规当然有正当性？中国过去的改革发展是以不均衡发展，甚至有人说是地方的相互竞争赢得的改革开放，其中有一点就是：地方性法规做了贡献。包括新一轮改革里面所说的司法去地方化，我一直想约几个人写文章，中国的司法难道没有地方化吗？一定是统一化或全国的事情吗？都是很好的讨论话题。这个展开不是我的职分，点到为止。

下面进入与谈，第一位与谈的是章剑生教授。

 

与谈发言

章剑生（浙江大学光华法学院教授）：

本来跟郑磊说，我来听听宪法的研讨会。他给我安排了一个评议。我当时想这个评议评什么呢？后来看看这个内容和行政法还是有关系的，那我就评评吧，或者学习学习。

这个问题的确是很有意思，因为它涉及行政法的劳动教养制度，而行政法这个制度又和行政诉讼联系在一起。在行政诉讼中，这个问题在个案中出现了，而且引起了讨论，我也关注过。今天听了林彦教授的报告，发现他的角度和我们行政法不一样，和行政法劳动教养制度的评析、批判角度不太一样。我想从标题，题目上谈一下我的看法。可能有行政法的一些痕迹。

林彦教授的题目是“劳动教养是法定制度吗”。与这个不一样，副标题是“立法体制的宪法建构”，正标题是“劳动教养是法定制度吗”。我们看了这句话之后，我第一个问题是这个“法”是什么，是包括法律还是法律之外的，是形式的还是实质的？如果从实质的法的角度来看，这个问题是值得讨论的。今天朱芒教授也在，他有一篇论文，“行政规定”。他认为行政规定里面，他讨论行政机关的红头文件藏着实质的法。形式上它不是法，实质上是有法的，非常有意思。我想他的问题，从这样一个角度谈一下我的看法。在《宪法》第3条，我们国家基本制度是所谓的一府两院。人民代表大会制度下，这个一府两院和人大的关系通常可以作这样的理解，行政机关依法行政，审判机关依法审判，检察机关依法检察。行政机关讲依法行政，在现代社会已经转化为依法律到依法行政，法已扩展到不仅仅是人大的东西。《宪法》126条规定，人民法院依照法律规定独立行使审判权，这个“法律”到底指什么？是不是会扩展到人大之外的？从条文来看，《宪法》是怎样解释的。《宪法》规定的这样一个框架之后，到了《行政诉讼法》，很有意思。《行政诉讼法》52、53条，人民法院审理行政案件，依照法律法规，参照规章。《行政诉讼法》这条规定和《宪法》的126条如何对应？劳动教养制度它是1957年国务院，制定了一个文件，它去报人大常委会批准，但54年《宪法》人大常委会没有这个权力，可以去批准国务院什么。宪法上你没有这个权力，国务院去批准什么呢？因此我们在行政法、行政诉讼法里面很多学者基于说人大批准的所以是法律。有观点，且主流观点也这么认为。但我经常有句话，《民族区域自治条例》也有人大常委会批准的，是否这就变为法律了呢？当然这是有权限的。问题在于批准后是否就变成批准机关的东西了。

先不管批准与否的问题，接下来的问题是，林彦讲的，这是一个法定的制度吗？这里涉及54《宪法》国务院规定行政措施，发布决定和命令。这是什么？里面是否隐含今天讲的实质法？如果是，有，我们今天对它是否是一个法定制度，这个怎么来论证？这才是问题。至于是恶法还不是，这是另一个问题。先要考虑是否是法定的。这里要解决的就是，规定行政措施，发布决定和命令，这到底是什么。82《宪法》的条文改了，制定行政法规，规定行政措施，发布决定和命令。我们在行政法也在解释这个问题，中间加了一个制定行政法规，这两边的两个行为到底是不是立法。

 

秦前红：第二位与谈的是上海政法学院的陈海萍教授。

 

陈海萍（上海政法学院）：

谢谢大家。林彦教授文章高度、立意、人文关怀就不说了。我直接分析一下文章。他文章的命题实际是在讲新中国法律的进程和延续性问题。在政权未更迭的情况下，相关的立法机关应该怎样作为才能使先前时代的规范继续为后时代的国家和社会服务。即立法机关怎样做才能符合规范的正当性和合法性问题。这是一个相当有趣的命题。但是对于这个命题，我们的林老师解决得很纠结，就是他选取了一个特定历史时期的一个特定管理手段，就是劳动教养。我们先不说章老师所说的这是善法还是恶法的问题，我们先讲立法体制中的形式问题。

林老师对上述命题提出了两个关键的思路，一是现行《宪法》，1982《宪法》回避了先前关于法令和行政措施这两个概念的立法地位问题。二是人大常委会的两个追认是不是可以具有将规范提升为法律的初衷，林老师认为没有这个功能。因此他是从这两个角度来进行分析的。

我的问题是这样，对他整篇文章分析后，我发现文章总共有十个“错”字，不是错别字，而是“错”字出现在十个地方。第一个地方，他认为是错位了，主流观点错位了，这里有两个“错位”，有四个地方讲到“错觉”，还有四个是，一个提到了这个结论是错误的，一个是一旦错过了1982年《宪法》的时点，再有一个就是基于明显的认识错误的张冠李戴，最后就是一个冤假错案。这样有是个地方涉及到这个“错”字。我想针对四个“错觉”进行分析，我讲的也不一定对，也许我的是错觉，他讲的真的是真的错觉。

第一个错觉在119页里面讲到，全国人大常委会在现行《宪法》生效前的立法实践和相关表态，作者认为制造了一种不必要的制度错觉，说全国人大常委会和国务院自建国以来就有法律和行政法规的制定权。但我想说的是，其实在这里并没有错觉，法律和法规制定权，是到82年《宪法》后，以前从来没有提到过全国人大常委会和国务院对法律和行政法规的这个制定权。但他们所做的立法是符合实际的现实需要的，当时因实践需要采用多层次的立法模式。当然不一定要有法律或者行政法规的概念去套。但它确实事实上，因为当时全国人大常委会和国务院确实制定了很多规范性文件，但不一定是我们现在所理解的法律或行政法规。

第二个错觉是121页的，他说“无疑强化了当时全国人大常委会业已获得的法律权力的错觉”。我觉得这里没有错觉，我们怎么理解当时全国人大常委会的法令这个概念的内涵和外延。随着时代的发展，全国人大常委会的地位和作用开始显现。我们当时有特设的全国人大会议制度，它实际在客观上逼迫全国人大常委会必须发挥自己的立法作用。所以说从唯一的立法权和立法体制延伸到全国人大和常委会都有立法权的立法体制，我觉得1982年《宪法》是把它吸收进去了，这是1982年《宪法》对国家立法权享有者的现, 实关照，是客观现实的要求。

第三个“错觉”是作者认为1982年《宪法》有了行政法规和法律，在没有写入宪法之前，在现实生活中已经有行政法规和法律，他认为这是概念的提前引入和使用。我认为，这实际上是1982年现行《宪法》吸收了当时立法理念和新型概念，并将它们通过《宪法》确立下来，成为了《宪法》所保障的立法体制。也就是说，现行《宪法》制定以前，人们开始认识到全国人大和国务院需要这种客观上的多样的立法形式，只不过当时尚未上升到被宪法固化的地位。

最后是“效力错觉”。这涉及到《劳动教养试行办法》的实体问题，即为什么当时在现行《宪法》之前，立法机关始终没有明确《劳动教养试行办法》这个规范的效力等级。我认为原因两个，我妄加猜测一下，一个是国务院底气不足。当时国务院转发公安部上述规范时有一个通知，它说，我原则上同意公安部发布的这个试行办法，现转发给你们，望结合各地具体情况研究执行，执行中有何意见和问题，须及时告知公安部。就照国务院转发，一般会说，现在转发给你们，望遵照执行或认真执行。然而它这里不是说望遵照执行，而是说望结合具体情况研究执行。制定劳动教养试行办法是很容易的，但是劳动教养试行办法的执行是不容易的。所以你们各地地方人民政府且行且珍惜。（笑声）第二个是最高权力机关，它作为一头睡狮，一直没有睡醒，违宪审查制度一直没有运作起来，处于懈怠状态。所以它给了我们一个效力错觉。就像林老师文章里面提出来的，实际是全国人大的法律制定权行使范围一直没有被明确规定。直到《立法法》的出台，才明确了法律保留范围，所以不能用后时代的规定去约束前时代的做法。谢谢。

 

秦前红：这个铃声很管用啊。后劳教时代的社会治理，是一个重大现实问题。还有我要稍稍补充陈海萍教授的，中国立法变迁是1979年《组织法》完成的，1982年《宪法》确认。我们过去认为1954年《宪法》确认的只有全国人大有立法权，到了1979年以《组织法》的形式赋予了地方性法规的制定权力。这是很有趣的现象。

第三位有请陈道英教授。

 

陈道英（东南大学法学院副教授）：

谢谢郑磊给我这个机会。实际上我个人对这个法教义学，宪法解释，以及立法学关注不太够，所以作这个发言底气不太足。但是我个人对合宪性审查的问题是比较有兴趣的，所以这篇文章我还是非常认真地看了，我觉得对我个人来说，启发很大。因为我个人对54《宪法》以及适用地方性法规关注不够，林老师指出了一个盲区，1954到1982之间立法在法律效力上是否存疑的问题。以前看劳动教养的时候，有一个考虑，是否和《立法法》相冲突，对这个问题思考的时候实际上有一个预设，劳教相关的确是法律，它的确是有法律效力的文件，但林老师文章告诉我们这个预设是不成立的。所以我认为这篇文章是很有意义。

但这里有一个大的问题没有解决，林老师也说了希望以后去解决，即这个问题怎么来回答。我认为林老师提出了一个非常重要的问题，告诉我们这个可能不是法律，但是怎么来办呢？他提到了1982年《宪法》修改的时候，有一个很好的机会，即对所谓的立法的确认。但是我们错过了这个机会，错过机会怎么办呢？林老师没有告诉我们。他提到了可能释宪、修宪这样的方法去解决它，但留待以后的论文去完成。前面的发言也解决了我的疑惑，第一第二部分似乎分量太多了，似乎没有必要。但我发现实际上还是有必要的，我在听了两位发言人的发言之后发现，全国人大制定的法令以及国务院制定的行政措施，林老师认为它不是法律，不是立法，这个论点可能需要进行进一步的更深入的论证，文章才更有说服力。

还有一些具体的问题，比方第三部分第二小点中谈到了两个追问，一个决议对劳动教养的影响。第一个是1979年通过的决议，我认为这个部分其实还有一点，1979五届全国人大常委会作的决议，当时的全国人大常委会是否具有这个权力来做出这样一个确认和追认。我认为这个问题可能需要探讨。然后是1987年对法律进行清理，说它实际上没有解决问题，我觉得这里就回到了刚才我提出的问题，林老师认为这个法律清理不能解决他在文章中提出的问题，回到了怎样才能解决文章中提出的问题，就是对于即使它不用法律，它不是立法，那么我们通过怎么样的途径才能对它进行确认呢？如果说全国人大这头睡狮不醒，他不能做到这点，那用什么样的途径、方法才能做到这一点呢？因为你需要先告诉我们这一点，然后才能证明说全国人大对于法工委这个报告的批准是不能做到这一点的。这是个人的一些不成熟的思考。

 

秦前红：我带的学生啊，有像涂四益一样的，像我们国防部长常万全见到美国国防部长查克・哈格尔说：你不能这么干，你干的是错的。也有像陈道英这么说，娓娓道来，春风化雨的。

郑磊利用筹办会议的特权，给自己搞了一个轻松的活。你本来应该上单元跟李忠夏PK的，是吧。现在有请郑磊。

 

郑磊（浙江大学光华法学院副教授）：

借办会的机会，这么多好文章先睹为快。但可惜的是，大部分文章只是一睹了个题目，没来得及在事前逐篇仔细地读，林彦这篇文章也没有读完。好在之前和林彦有许多交流，对这篇文章的思路我们也有交流过。我就直捣黄龙，对这篇文章的主要观点和问题意识进行评议。

首先说明一下，林彦对立法原意的尊重，尤其是其对立法资料系统全面的驾驭能力，值得我佩服。尽管调配立法资料后推导出来的观点，我常常是持保留态度的。虽然他也是来自福建的林老师，但是我还是持保留态度。（笑声）

关于这个文章，林彦讨论了制定在现行立法体制确立之前的劳动教养制度，是否符合现行立法体制的问题，以此为例，可以讨论一大类重要的问题。因为在改革过程中，很多涉及到修宪也好、新的制度出台之后，如何面对之前的既成事实、既定制度的合法性问题。我是站在这个高度去看他的文章。在这里，我谈一下两个思考层面，观点上与林彦不尽相同。

第一个层次，是观念层面的规范顺序问题。与规范顺序相对应的另一个顺序，就是时间顺序。时间顺序和规范顺序是不一样的。在时间顺序上，就制宪而言，1949年中华人民共和国成立后，1954年第一部正式宪法颁布。但从规范顺序上讲，我们通常讲，立宪之后才有立国，或者说，立宪才意味着立国。类似的现象，很多存在改革开放的过程中，很多是先试行，事后通过宪法修正案或法律修改的方式对它进行合宪性或合法性的追认，这里方式就涉及到了这两个顺序冲突的问题。1990年代的良性违宪的讨论，其实也是关于这个问题。在思考这个问题时，首先应从观念上将这两个顺序区分开来，即时间顺序，不意味着规范顺序，不意味着发生学上、时间上出现在前的事物必然在规范意义上是出现在后的事物的原因，不意味着出现在后的制度不可以对既成事实的合法性、合宪性进行补强、追认，这是一个基本观念上的问题。

第二个层面，在具体制度、具体机制上，这涉及到了一个后行立法的追溯力问题、时间效力的问题。一般追溯力对于这类现象的处理上，逻辑上通常有三类情形：不追溯、部分追溯、追溯。一类情形是不追溯，不符合但仍然有效，老人老办法，新人新办法。第二类情形，是部分追溯，部分追溯这里存在两种处理方式：一种是通过存在过渡时期条款的方式来进行明确；还有一种是通过解释的技术来进行明确，比如适用条件上放宽一点。还有一类情形，就是林彦讲的，完全的追溯。在完全追溯的过程中，又有两种方式：林彦比较侧重于通过立法资料来进行形式上的衡量；比如章老师刚刚提到了朱芒老师的行政规定的文章，可能更注重从实质性角度来衡量。

我的与谈就简单梳理这些，谢谢。

 

秦前红：本阶段最后一位与谈，有请厦门大学的陈鹏助理教授。

 

陈鹏（厦门大学助理教授）：

感谢郑磊师兄给我这样一个发言机会，向林彦老师请教。我打算接着林老师的文章来讲。补充几点，第一个就是共识在行政诉讼中的体现。因为我在厦大主要教行政法，我也处理了一些专门的案例，我发现其实法院最多的处理办法不是去回应全国人大去批准或者转发，最多的情况下是如果原告提出劳动教养制度违反《立法法》或者《行政处罚法》，法院根本不理你。再次，有的法官意识到这种情况是有问题的，他不会在判决书主文中体现出对这种制度的怀疑。但是我们知道人民法院裁判案例选中后面有法官撰写的评析，经常会在评析中指出，或是指出对这个制度的合法性的疑问，或是表示无奈，这个情况是没有办法的，只能期待未来立法予以解决。所以法官也不是完全对这个问题没有一点意识的。这是第一点。

第二点需要补充的是对有效性的追认，《治安管理处罚法》76条规定，有本法第67条、第68条、第70条所规定的行为的，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。这个强制性教育措施按照公安部后来发布的一个解释，说强制性教育措施当前指的就是劳动教养。这个立法和解释的合法性可以质疑，但是要讨论这个有效性追认的话，这个问题的有效性就不能放过。这是第二个问题。

第三个问题是林老师最后提到怎么去解决，其实我的看法与林老师不同。我认为这个问题通过释宪从理论上进行解决。为什么？我这次提交的文章最后一部分提到了，在当前的立法和释宪的体制下很难去区分，到底什么样的是释宪，什么样的是立法。通过既有的实践标准或形式标准都很难去解决。包括林彦老师说的决定和决议，参照了立法性决定，那么这个立法性决定是什么地位？蔡老师说过起到解释法律、补充法律、修改法律的作用。但它又不走立法的程序，不走三读的程序。那怎么去认定它的效力呢？之前有很多争论，但我认为对它的理解应该是一种规避了立法措施的不规范的立法。因为法院在判决中会适用这样的决议或决定，如民商的裁判案件中就经常适用，对国家的……曾经有过这样一个判决。这是我的一点意见。

最后一点想说的是，去年博士毕业中，对未来学术研究的一个规划，就是宪法学视野中的立法问题，因为日本有很多这样的研究，如高见胜利，中村睦男，宪法学者都在关注立法问题。咱们林老师对立法学做了一些扩充，那么在宪法学界对此的关注相对少一些。我看了林老师一直做这方面的问题。第一点是向他学习，第二点是告诉林老师他不是在孤军奋战。

 

秦前红：我刚刚对树忠教授说，你看我多有成就感，搞出半个小时的讨论，而你只有十分钟的自由发言，没有这么优秀。（笑声）说一点题外话。

中国《宪法》的释义学，正如树忠教授所讲的，我们所知不多，我们这个年龄唯一知道较多的就是林来梵教授，中国《宪法》的释义学讨论是一个很诡谲的命题。国外所谓的宪法释义学是首先有权威的释宪机构，然后再去建构一套理论。我们中国是有一个《宪法》以后，官方的权威机构不解释，我们来被解释。从文义上，我问过许先生，包括我的导师何华辉先生，当我们今天讲到权利话语、权利类型化的时候，你们当时搞1982《宪法》有这样一个知识背景的考量吗？从文义上看，是不可能达成这样一种理解。他们那一代人有那一代人的贡献，我们这一套分析法老一代宪法学者全没有、基本没有。

第二条，我们所有《宪法》释义学的解释，有这样一种必要，因为关乎到我们法律人仰望星空的理想。但是要注意一个问题，就是马克思在批评资产阶级法权提供一套革命话语的时候说，法权是什么玩意？法权是强者对弱者的规训，法权是被压迫者的精神鸦片，法权是被压迫者对强者的柔性抵抗，但是这样一套东西在过去十年都没有达成，官方没有在这个理论层次上达成一个有效的治理，弱者没有在这个理论层次上达成一个充分的维权。于是，十八届三中全会有一件对于我们来说很值得关注的事情，公共管理学者和政治学者把我们的话语抛开，他们用国家治理体系来对治理能力来重新进行诠释，这是对我们最重大的挑战，我觉得搞《宪法》释义学是要回应这个问题的。谢谢。

现在自由讨论，先请庆华。

 

自由讨论

汪庆华：其实我下午要发言的。但我还是要举手对林彦老师的文章做评论。因为我自己之前也一直关注这个问题，搜集了几十个劳动教养的案例。但是林老师确实有一个独特的视角，我去研究劳动教养的时候从来没有想过从立法体制这个问题去切入，这与林彦一以贯之的关注是有关联的。他的研究一直有很强烈的现实关怀和中国的问题意识，我看了下他的文章，没有一个英文或德文的脚注。我非常喜欢。

但更关键的是，对劳动教养制度的理解，要放到历史背景中去理解。劳动教养制度是如何产生的？它是在镇压反革命的过程中产生的。它最开始时，劳动教养这个词出现在1955年就中共中央关于彻底肃清暗藏的反革命分子的指示中，关于肃清反革命分子，有两种处理方式，第一种对于没有判处死刑的，判刑后劳动改造。另外一种，对于可以教育好的分子，如果把他放到社会上，又会增加就业问题和政治问题，那把他们送去劳动改造。然后很快在1956年中共中央发出了筹备劳动教养机构的指示，1957年7月青岛召开会议，这与我们知识分子有直接关联的。在这次会议上他们讨论的主要的就是反右的问题。在这个期间，毛泽东发表一篇文章――1957年夏天的形势，随后就正是开始反右。正是在这个会议中，毛主席指示说，搞一个劳动教养条例，除少数知名人士外，把右派都送去劳动教养。半个月之后，国务院公布了劳动教养的决定。劳动教养制度其实是无产阶级专政的理论指导下，对可以改造的人采取的一种教育措施。它是政治斗争的手段。如果从宪法释义学的角度去解释劳动教养制度，可能没办法真的理解中国。甚至说，现在废除了这个制度，只是形式上废除了。只要宪法里所写的阶级斗争在一定范围内仍然长期存在，那劳动教养制度它在实质上仍然会存在。我们看现在很多所谓的扰乱社会秩序的案子，它实际是用刑法替代劳动教养这个功能，这个比原来更可怕。林老师的文章就是让我们反思宪法释义学的限度，如果抛开了历史，抛开了中国的现实。谢谢大家。

 

秦前红：叶海波教授。

 

叶海波：我已经发过言了，但我还是忍不住了。林老师这个问题实际上的主题应该是立法体制和宪法建构。陈道英是我师姐。敢问如果劳动教养不是法律制度怎么办？咱们释义对共产党办的事基本都是凉拌。但是你要建立一个合理的立法体制，劳动教养产生时是怎么一个过程，之后是怎么消失的，他本身跟中国的立法体制是相关联的。所以我觉得你还是半部宪法治天下。这是我的一点想法。

 

秦前红：利用一点职权，大家都很期待朱芒老师发表精彩见解，有请。（掌声）

 

朱芒：怎么每次都被点名。林彦老师这篇文章我也没读完，刚才在匆忙地看。但是因为劳动教养，因为专业是行政法，多少设计一点。我认为有三个小点，不是直接针对文章的评论。有三点是要注意的。第一，站在现在时点讨论劳教，从我个人的研究，中国的法、法律，或在实定法意义上的法是1989年行政诉讼法成立以后才真正有实定意义上的法，之前的话是不存在的。所以措施等等是不是法，使用另外一个标准在讨论。真正可以进入到诉讼，实定法意义上的法，89年的行政诉讼法。这是一点。第二点是劳教讨论它当时50、60年代变化中间有没有法律上的根据。因为我们在讨论法律保留，涉及到人身自由，有没有法律上的根据。之前关注到各个参与讨论的人的观点，有的说是有法律根据的，有的说没有。我是站在另外一个角度来考虑这个问题，我没有介入这个讨论，我觉得即使我们站在现在的时点，或从历史的角度来说，它是有法律根据的，即使我们承认这一点的话，我们把它定位在中国第一次实质法治主义的讨论。在座有很多德国或日本留学归来的学者，50年代以后就是战后的话，涉及到对战前的形式法治主义的反省。这个时候，很有意义的东西，战前两个国家很多侵犯人权的决定或措施其实都有法律根据的，基本上不会违反法律保留。战后对这个现象，从实质的法治主义讨论的话，这是很有意思的关节点。我关注到，对劳动教养的讨论，即使它是有法律根据的，实际上它触及到了中国实质法治主义的点上。第三点，我们现在讨论劳教有无法律根据，是在现在时点上，已经有了2000年立法法，以及立法法对宪法的解释。历史这么长的制度，2000年以后，立法机关为什么没有对它进行重新审视，这是否在某种意义上在实定法上是不是有立法不作为的嫌疑。但我没有结论，这是我思考的三点。

 

涂四益：因为我是行政法的，所以简单补充一下。劳教制度是从苏联过来的。苏联开始处理这个问题的时候，阶级矛盾是刑法，人民内部矛盾是用劳教。后来古拉格群岛，是适用人民内部矛盾的。但在我们国家讨论劳教制度的背景时，是按照敌我矛盾和人民内部矛盾处理的。刚刚汪老师讲了，按照毛泽东说，是按照阶级矛盾处理的，知识分子属于资产阶级嘛。这其中的变异，我们说劳教制度，它背后有一些当年整体的世界观，或富有深度的价值观在里面。但是在社会转型后，这种价值背景不适用了。所以我认为在分析劳教制度时，还是要联系这些问题。

 

张翔：我要接着庆华说一下。第一个，你对林彦的表扬，我接着表扬。林彦是美国博士，他有两个特别的表现：写美国法的东西时，对美国法的分析极其精确。对中国的东西，一个外国注释都没有。本来是我下午要说的，这是法教义学成熟的表现。如朱芒老师昨天对我说的，日本的学者现在写教科书，可以完全不用外国的东西，他完全可以用他们本国学者的东西。但我觉得这可能是一个历史发展的过程的问题。我们教义学刚开始建构的时候，还是要做一些引进和模仿的工作。

我对教义学和比较法的工作有一个比喻，就像练书法一样，所有写书法的人一开始时都是要临帖的。你要临帖的功夫很深很深，你才能写出有自己风格的作品。因此在教义学工作开始时，需要有临帖的工作。当然，可能林彦临帖的工作已经做得非常好了，所以现在可以写出自己风格的东西，这是值得提倡的。另外，我想问林彦一个问题，近几年全国人大的一些奇奇怪怪的作为，比如前年有一个对加强网络信息安全的决定，这个决定出来以后，清华大学王振民老师召集我们几个人一起讨论，讨论的问题是它到底违反法律保留吗？那个东西它的性质到底是什么？我希望你能够为我们解答一下。

 

秦前红：张翔的话我有深深的共鸣。我突然有了生存下去的希望和勇气了。现在有时候看你们年轻一辈的文章，好多好多的外文注释，像我这样外文不好的，我想我要完蛋了。现在说以后写文章可以不用外文注释。（笑声）

有请黄卉教授。

 

黄卉：我是北航的黄卉。我是站在宪法学方法论的斗争前沿，我一谈宪法问题，我就有一个方法的路径。我的斗争领域和斗争对象有两个方面，一个是和政治宪法学的斗争问题，第二个是是社科方法问题。两个问题一直处于紧张状态，社科方法与英美法系有关系，与大陆法系的路径或范式有一定的关联。但我在和林彦老师的交流当中，产生了另外的问题，因为他有英美的北京，所以是否其中也有英美的问题。问题在于，我对林彦老师的几篇文章中，从但是说起，我就是经常疑惑，林老师从现实问题出发后，宪法学上的一个点是什么？这是我经常的疑虑。他的梳理工作总是让人信服的，但比如劳教问题，回到宪法上讲，法律保留是否是更贴切的入口，或从你的入口是否不能回避法律保留问题的阐述。还有劳教的历史背景，你可以深挖掘，但你挖掘之后的目的在哪里？宪法学意义上有两个主要工作，一个是违宪审查，违宪审查、立法也好，行政决策也好，其实在宪法上不成立的。第二个在宪法上制度里挖掘，历史解释，这个制度的含义，过去什么含义，现在有没有宪法化的可能性。它也许是在非宪法化的时代出现的产物，现在如果允许它既存，是否有补强的，宪法化的可能性，是否需要废除。我把我的阅读疑惑放在方法论这个上面，也许不太准确，但也要讲一下我的阅读感受。

 

秦前红：我们最后要给林教授一点回应的时间。有两位教授举手，是个艰难的抉择，郑戈教授刚从香港归来，回到我们大陆的怀抱，我们热烈欢迎一下。

 

郑戈：实际上规范宪法学不能使我完全信服的原因在于此，实际上对林彦老师的表扬我全都赞同，但是劳教制度实际上是来也无法，去也无法。来完全不是通过法律途径，它的废除是通过党的决议，之后立法程序只是确认党的决议，放到规范宪法学的框架里面。恰恰是劳教给了一个例子，表明了规范宪法学的限度。我承认规范宪法学是非常有意义的，但是可能它的限度也需要引起关注。

 

秦前红：谢谢郑戈教授。林彦教授，你需要回应吗？

 

林彦：在不影响您政绩的情况下。(笑声）

 

秦前红：不要让我失去晚节。(笑声）

 

林彦：非常感谢各位老师的一些批评和建议。由于时间关系，我主要结合涂四益和张翔的问题谈一下。张翔老师问的问题，刚才陈鹏提到了，蔡定剑先生当时说立法性的决议，我跟陈鹏的立场不太相同。我觉得从规范意义上说，必须是完全通过《立法法》的程序才能够给全国人大常委会的规范赋予它立法的效力。这个问题的解决，《立法法》没解决，《立法法》有很大漏洞在这里。我最近也在写《立法法》修改的问题，这个问题必须在《立法法》修改过程中加以解决。在美国有类似的讨论。国会的参议院和众议院在没有经过另一个院共同参与下作出的决定属不属于立法，最高法院的判例是不承认。但这个问题跟劳教问题一样，它反映规范和现实之间的紧张关系。朱芒老师的视角是很有意义的，实定法，在实践当中去挖掘实定法，但思考的方法，也要有一定的边界。如果一味地承认实定法，还是会落入良性违宪这样一种相对危险的径路。既然想通过《立法法》去规范立法行为，作为立法机关必须自我约束，后来法院承认与否是另外一回事。

 

秦前红：谢谢林彦教授。我讲几句话。

第一句话，我写过一篇文章，怀疑过法律保留原则。叶必丰教授半夜一点给我电话，法律保留最能体现宪法和行政法的交汇点的。它最是南橘北枳的，法律保留原则在中国当下宪政框架下实质上是不存在的，比如，中国的立法权是共产党控制的，没有所谓法律保留的问题。

第二，我们所有宪法的研究和宪法方法的讨论，其实都是与虎谋皮的艺术，中国100多年前引进宪法的时候，就告诉说：我们可以军民上下同心，君民共守。可直到今天是青青子衿、悠悠我心，并没有达到这样一个目的。我们还是在维稳和维权的关系中，处于一种紧张的对峙。

第三，不是卖老，年龄比你们大，年轻后辈作方法论讨论时，一定不要“方法凸显，问题淡出”。

我就说这么多，我要情不自禁感谢我的杰出的主持。（笑声）本阶段讨论到此结束。

 

 

第三单元 基本权利篇

 

主持人：林来梵（清华大学法学院教授）：

各位老师，各位同学，现在我们进行第三单元的研讨。首先我要感谢浙江大学光华法学院的盛情邀请，让我有机会重游故地。故地重游的心情啊，当然是，你懂的。（笑声）现在朱院长不在，他上午说我身在清华，心在之江。这个说法有点过味儿啊。（笑声）如果被清华大学听到，我可能会被扣工资的。（笑声）但不得不说，我离开浙大之后，心虽然不完全在之江，但还是很关心的。浙大光华法学院的发展，尤其是我们浙大公法学的发展，我都非常留意，非常关心，也表示敬意。而且我觉得，我走了也好。今天有点小遗憾，罗卫东副校长没来。他曾经啊，为了在气势上压倒我，说，你走，是不对的。我就说，我走还是对的。我说，我走之前，根据武书连的排行榜，浙大第三名，清华第一名。我走之后，马上情况发生变化，浙大第一名，清华降为第三名。（笑声）什么是我的贡献？法学界朱苏力教授曾经写过这个文章。我说，这就是我对浙大的贡献。（笑声）

确实，我走的这几年，浙大公法学的发展很不错，学术气氛还是非常好的，学术活动也比较频繁。就我们的研讨会来说，这次已经是第二届，我这两届都有幸参与。但是由于年纪的原因，不能冲在第一线，所以被安排做主持。（笑声）

主持的工作，像上午讲的，主要是维稳。（笑声）因为年轻人聚在一块儿，讨论学术问题，是非常激烈和热烈的。今天上午就已经出现了一些交锋，差点没打起来。如果没有我们老人家压阵，没有维稳的话，真的很容易擦枪走火。（笑声）

闲话按下不表，今天下午我们这个单元，有两位学者作报告；原定有六位学者作评议，现在临时增加一位，有七位。我们的规则是，主题发言每人15分钟，与谈发言请控制在7分钟之内，留一点时间给自由讨论，请计时的同学注意。

首先请汪庆华教授作报告，他的题目是“法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序”，大家欢迎。

 

主题发言

汪庆华（中国政法大学教授）：

谢谢主持人。各位老师下午好。刚才林老师说，他来到之江，心情特别激动，这个心情大家都懂的。对我来说，我来到之江心情也特别激动，但大家不一定特别了解，我来解释一下。“君住之江尾，我住之江头，日日思君不见君，共饮一江水。”之江在杭州这一段，又叫钱塘江；往上追溯，在桐庐那一段叫富春江；再往上追溯，就是新安江。我的老家在新安江的源头，也就是在之江的源头。今天在之江校区望着江潮，心情汹涌澎湃，可想而知。所以非常感谢郑磊老师和光华法学院的邀请。因为文章已经在论文集里，我就不去讨论里面的具体问题，我想结合会议的主题讨论一些更宽泛的问题。我这次提交的文章本身是一个初稿，是一个不成熟的初级产品。文章中引用了王旭的文章，但把王旭文章的标题都搞错了。他的文章我读过，有印象，写的时候边写边注释，没有来得及认真核对。但我看到李忠夏的文章，发现他的注释都空着，我就稍微释然一点。（笑声）各位老师可以想象，我到之江的心情是多么迫切。

我讲三个问题。第一个是整个中国宪法研究中的外国法资源问题。有时候，我会去思考，在研究中国宪法的时候，我们的理论支撑是什么？如果去看学界发表的各种与宪法有关的文章，我们会发现，主要的理论资源还是德国或美国的。这是一个没有办法摆脱的问题，因为我们当下的的法律和宪法是法律移植的产物。

但是在论证的过程中，有一个问题值得我们思考。当我们引用西方的制度、理论、观念时候，往往引用的是一个理想的西方，其实是一种Ideal Type 的Western Law，一种理想化的、理想型的西方法律制度。当我们引用这些制度的时候，现实的西方的法律制度其实可能不是那样的。我们某些论证的逻辑是，中国某个方面有缺陷，然后美国有个什么制度，然后我们应该怎么样完善我们的制度，进行改革。我最近收到15-20本论文，从本科学年论文到学士学位论文，硕士学位论文，很多文章都是这样论证的。我想，这样的论证存在很大的问题。因为，美国如此，其实我们不一定如此；美国不如此，我们也可以如此。

我认为，对宪法研究来说，我们的宪法只要可以实现人权保障的实质目标就可以了。然后我们回到宪法释义学的主题。宪法释义学本身具有深厚的比较法色彩，甚至可以说，它不过是比较法研究方法中一个具体进路的扩大解释。而恰恰在比较法研究上，我们国内是非常薄弱的，我们在论证很多问题的时候，我自己一个感觉，就像是在清汤面上撒胡椒粉，就像徽州和杭帮菜都喜欢在面里面撒点胡椒粉。外国法，就像是清汤面上的胡椒粉，是用来调味的。但有时候，可能我们撒的胡椒粉是温州产的假冒伪劣的。（笑声）在这个意义上，我们如何去解决中国目前面临的合法性的危机、大面积的腐败、民主的赤字等问题，我认为，比较宪法学，以及比较宪法学生发出来的宪法释义学、宪法社会学、宪法政治学都有它的用武之地。好像有点调和主义的色彩哈。【林来梵教授插话：避免打架。】

第二个问题，回到文章的主题，法律保留原则。上午秦老师说，中国没有三权分立的制度，所以根本没有法律保留原则。所以他现在以缺席，作为无声的抗议。（笑声）其实秦老师讲的没有错，法律保留原则有两个基础，一个是民主制度，一个是法治国家。

关于法律保留原则，台湾的许宗力老师有一篇文章，专门写这个，我觉得他已经研究得很穷尽了。但我为什么也来写，因为我觉得在中国的语境下有特殊的需要，有从理论上去回应的现实需要。众所周知，在民主制度之下，议会具有最大的合法性。议会的议员，都是由民主选举产生的，所以议会相对于行政、相对于司法，具有最强的正当性。在涉及到基本权利的领域，非经立法机关的立法，不能由行政机关代行，这样一种法律保留原则，本身具有议会至上的色彩，在功能上具有约束行政行为和保障基本权利的双重功能。

法律保留原则的另一个理论基础，是法治国家的思想。人民通过行使人民主权，成立制宪会议，制定宪法，并由宪法对司法、行政的权力进行授权，然后通过宪法控制议会，通过议会控制行政，行政服从司法，司法捍卫宪法，这样就构成了一套逻辑自洽的现代国家的治理模式。但是当今的中国，其实是一个存在大面积民主赤字的国家。因此对法律保留原则来说，民主合法性的基础并不那么坚实，或者说只是一个拟制而已。我们当下的选举，只是一种形式合法性的包装，而不是实质合法性的授予。比如，在目前强大政治控制的前提下，在组织提名的前提下，还会爆发像湖南衡阳这样的大面积的政治贿选的情景。当然，在成熟的民主国家，民主制度本身也面临其他的挑战。

我记得最近一期的英国《经济学人》杂志，发表了一篇essay，讨论现代民主制度面临的困境，这对《经济学人》来说是十分罕见的。我们也注意到，欧洲的主权债务危机。像“PIIGS”国家，也就是葡萄牙、意大利、爱尔兰、希腊和西班牙这五个国家，它们都是民主政治很成熟的国家，为什么会发生主权债务危机？这其实涉及到一个人性的问题。一个通过选举上台的政府，在推行政策的时候，它一定会开出大量的福利支票，但另一方面它又不能加税，那钱从哪里来？没有地可以卖啊。（笑声）它们只好借债，借到破产为止。这实际上是现代民主制度运行下面临的困境。在中国，我们面临的问题又不一样，我们是民主赤字的问题。我们还没建立真正的、具有竞选意涵的选举制度。此外，我们还没有以政府权力分立，或者说有限政府为前提的制度设计。当然，我们宪法里有法治国家和保障人权的宣示，所以在文章里，我提出了我的观点，我自认为有一点小小的创见。那就是，在我们这样一个存在普遍的民主赤字和法治残缺的国家里，如何去论证法律保留原则是宪法的一个重要原则。我们可以尝试从法律统一的角度，来论证法律保留原则对于我们这样一个“前民主”的国家、一个可能要走出“中世纪”的国家来说，仍然是有必要的。法律保留原则实际上是一种构建自洽的、融贯的、统一的现代法律体系的一种不可或缺的法律技术。

最后一个问题，我想回到宪法释义学的问题。我自己其实只是一个宪法释义学的关心者和爱好者，这篇文章是一个尝试。我之前的一些论文，可能也用过这样一种方法，比如我的关于土地征收那篇文章。但那篇文章主要是一种完全的比较法的研究，并没有要说把比较法这个胡椒粉洒在中国的清汤面上面。当然，也许那也只是一种假冒伪劣的胡椒粉。（笑声）

关于宪法释义学的力量，在我过去十几年宪法的教学中，我的一个体会是，宪法释义学是一个非常重要的宪法学教学方法。通过宪法释义学的方法进行阐释，可以让学生知道，中国目前的实证法是什么。而这个，我认为恰恰是一个法律人思维的出发点，但又不应当是法律人思维终止的地方。

宪法释义学的力量的第二个方面，就是通过宪法解释学的努力，可以使我们的宪法话语与政治话语适当地分离。在宪法还没有适当地摆脱政治控制的背景下，让我们的宪法话语首先从政治话语中突围出来，建构起一套宪法学自身的知识体系。我觉得这样一种努力是非常可贵的，这也是中国宪法学者获得自身学术尊严的一种非常有意义的尝试。

宪法释义学力量的第三个方面，我觉得是一种一个乐观的期待。我们期待通过宪法释义学对于规范的重视，使我们的宪法在规范、引导、控制政治方面的作用得以凸显。这样，也许在最后我们能够假戏真做而弄假成真，当然，这是可遇不可求的。

最后，我想和各位分享一下，宪法释义学可能存在的问题。它最大的问题，我觉得可能是方法论的突出和本体论的消失。因为宪法的本质，当然是限制公权和保障人权，而宪法释义学这样一种对方法论的强调，可能有意或无意地忽视了，中国宪法在现实的运行中面临的种种困境，比如人权遭受的种种屈辱，人的尊严置于无地等等这些现实的状态。这样一种现实，有时候让我想起清代的普选，让我认识到，我们目前存在这样一种极其严峻的政治形势。当然，我们宪法学者总要生存，宪法释义学是我们生存的一种空间。但是，这种宪法释义学，如果抽离了历史的语境的话，我会担心，宪法释义学是否会变成，一种新的符号之学。谢谢大家。

 

林来梵：谢谢汪庆华教授做了生动的报告。他谈了三个方面，第一是中国宪法学的外国法资源；第二是他的核心话题，法律保留原则；第三是对宪法释义学进行了一些分析和批判。

接下来我们有请同样来自中国政法大学的谢立斌副教授，他的报告题目是“宪法财产权的保护范围”。

 

谢立斌（中国政法大学中德法学院副教授）：

谢谢林老师，很高兴有这个机会作报告。说起来，我这篇论文在去年第四届中德宪法论坛上已经提交过。当然，去年之后到现在，我一直在对文章进行整形、美容，所以可以说，百分之五十是一篇新的论文。

首先我谈一谈方法论的问题。上午关于方法论的讨论很有意思，我在写作和修改论文过程中也很有体会。我们会议主题是宪法释义，但是什么是宪法释义，我们怎样去对宪法作注释，什么时候要引用外国的文献，什么时候不用等等。林老师以前说过一种现象，就是“言必称留学国”，德国回来的就总是说德国怎么样。对这些问题我都有一些思考。我有一个基本想法，就是像上午张翔讲的怎么样临帖。我认为，在宪法教义学上，有的临帖是不必要注释的，但有的临帖则是必须注释的。比如，国外怎么样运用四种方法来解释他们自己的宪法，我们也用这四种方法，然后从中归纳，来解释我们自己的宪法，这就没必要注释的那么详细。某种程度上，我的论文就是这样的一个尝试。就此而言，我可以做到基本上不引用德国的文献。什么时候需要引用呢？比如，德国法在这个问题是怎么样的，这个时候需要引用，因为这是德国学者的意见。另外，比如德国教义学的一些框架，我们如果要借鉴，就必须要引用。一个典型的例子，什么情况下构成对基本权利的侵犯？德国用三个步骤进行审查，这是很有说服力的。当然，我们理论上可以不用这三个步骤审查，但是如果用这三个步骤去审查，在中国语境下也许更有说服力。这就需要引用。虽然我这篇论文不是主要探讨方法论的，但是也体现了方法上的一个立场。

其次，我文章探讨的主要问题是，宪法财产权的保护范围。财产权和其他基本权利在保护的客体上是有所区别的。基本权利的客体可以分为两类，一类是自然事物，另一类是法律事物，法律规定出来的事物。自然事物可以举很多例子，例如言论自由，它保护的是言论，法律规定不规定，人都是会说话的。另外是人身自由，不管法律有没有规定，人只要身体没有残疾，就会自己走来走去，能够行动。这些都不需要由法律规定，但需要法律予以确认。另外一类，是需要法律予以规定，权利客体才会存在。比如，财产权或者说财产，没有财产权的规定的话，比如一个杯子，没有法律规定的时候，只是一个事物，但是从法律上来讲，我们马上会意识到，这是谁的财产，它保护的是一种关系。另外一个典型的例子，就是婚姻。所谓婚姻，就是受法律保护的男性和女性之间的关系，有一系列的法律上的权利义务。如果没有《婚姻法》的规定，那就是一男一女共同生活，是同居的一种事实状态。是法律对它予以保护，使之成为婚姻。从这一点上讲，从宪法上探讨财产权的保护范围，这个题目就变成了，哪些权利是宪法意义上的财产权。在什么权利构成宪法上的财产权的问题上，主流宪法教材似乎不怎么探讨。有一些主流教材上的探讨，又会有意无意地就把私法上的财产权，等同于宪法上的财产权。这种用法律解释宪法的做法，在其他基本权利问题上也比较常见。比如说到集会游行示威自由，马上把相关法律条文一介绍，就当作是宪法上的集会游行示威自由。这种解释方法有一个问题，如果把相关的法律内容当作宪法内容，法律和宪法就混为一谈了，甚至隐含着立法者制定各方面的法律不可能违反宪法的判断。这一点我们当然不能接受，我们必须从宪法的角度，对一个概念、一项制度或者一项权利进行解释。按照这个思路，哪些是宪法上的财产权，就不能简单的用民法上的财产权予以解释，予以替代。考虑到所有的法律、权利都可以分为公法、私法两个方面，我分别对哪些私法权利，哪些公法权利构成了宪法意义上的财产权予以了探讨。

关于私法权利。首先是所有权，从2004年修宪前后可以看出它是否属于宪法上的财产权。修宪前，所有权已经得到了保护，修宪目的是为了扩大保护的范围，所以说所有权是宪法上的财产权是没有问题的。有一些存在争议的私法权利，如继承权是不是属于宪法意义上的财产权。从目前宪法条文看，第13条第1款规定了公民的合法的私有财产不受侵犯，后一款规定了国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。这样一种并列的方式，好像意味着财产权和继承权是并列的，这种关于继承权的表述有一定的误导性的。从各个因素上来看，继承权依然是一种从财产权。但宪法为什么做出这么一种规定？一个很重要的原因，是因为在修宪之前，继承权之前是受宪法明确保护的。修宪后，从法律概念的角度来讲，没有必要再单独列举出来，但不写出来，老百姓会认为继承权不受保护，容易产生认识上的混乱。除了这两种权利外，还有什么私法权利有可能构成宪法上的财产权？我认为可以采用目的解释的方法，就是从宪法规定财产权的目的，来看一项权利是否构成宪法上的财产权。宪法规定财产权的目的，我认为可不可以这样理解，那就是从物质上为公民自由提供保障。所以只要一项权利，能够发挥这样的作用，能够为公民自由提供物质保障，就应该把这项权利界定为宪法上所保护的财产权。这是关于私法权利。

关于公法权利。公法权利的特点是特别多，而且散见于不同的法律中，所以我只提取几个比较重要的、比较有争议的权利进行讨论。我认为，一个人从出生到死亡，或许有四项权利比较重要。

首先是受教育权，受教育结束后，人要进入职业生涯。又可以分为两种情况，可能会有一份公职，或者没有公职，比如去当律师，需要一份行政许可，允许你从事相关的经济活动。退休以后，个人生活又依靠社会保障权利予以保障。所以我主要对这四项权利进行分析。公法权利和私法权利要构成宪法上的财产权，都要符合一个标准，即财产权的目的是为个人的自由提供经济保障。说到公法权利，它有一个特殊的地方。很多基本权利都有经济方面的因素，这样的话，财产权就和其他基本权利之间有竞合的关系。比如受教育权，它多少也有经济因素，但是它既然已经单独规定为一项基本权利，受到特别的保护，在这种意义上，受教育权是一项特别法。另外，受教育权是强调对个人素质的提高，至于物质方面、经济利益上的保护处于次要方面。

对于公职是否构成财产，服公职的权利是否构成财产权，在国外也有一些讨论。在中国，因为宪法上已经规定了受教育权，所以如果大学老师没有正当理由被学校开除，就构成对劳动权的侵犯。所以从基本权利竞合的角度，公职不构成财产权。

行政许可是否构成财产权？可以进行区分。一些行政许可是具有排他性的，比如出租车牌照，因为有较高的经济价值，所以构成财产权，这是没有问题的。但是，另一类非排他性的行政许可，如驾照，你只要符合条件就可以申请。或许驾照的经济价值不如出租车牌照，但是对个人来说，它也是有经济价值的。所以，非排他性的行政许可也可能构成财产权。

最后一项是社会保障权利。我把社会保障权利分成三种情况，一是最低生活保障，个人没有任何的投入成本，完全是国家尽义务，这个不构成宪法上的财产权；二是个人没有投入成本，但是保障水平高于最低社会保障的情况，这个时候个人没有投入成本，也不算宪法上的财产权。我认为，只有第三种，就是个人有投入了才会有社会保障权利，才构成宪法上的财产权。考虑到宪法上规定的分配制度，无论按劳分配还是按其他要素分配，个人通过劳动，或者通过缴纳社会保障金获得的社会保障权利，都是符合宪法关于分配制度的规定的，我们从系统解释角度可以得出这个结论。

 

林来梵：谢立斌副教授对宪法上的财产权的保护范围，做了一个比较新颖的解读。他谈到私法权利可否作为宪法财产权、公法权利可否作为宪法财产权的问题，包括部分行政许可、社会保障权利等，是否可以作为宪法财产权来看待。这些新颖的解释，让我们深受启发，感谢他的报告。

下面进入第二个阶段，与谈发言阶段。第一位有请广州大学人权研究中心刘志强教授，他是一门大炮。（笑声）

 

与谈发言

刘志强（广州大学人权研究中心教授）：

谢谢来梵兄，感谢会务组邀请我参加这次会议。我一般不参加空对空的学术会议，这次会议不同。和这么多新锐学者在一起开会，让我受益良多。我今天讲两个层面。第一个层面是宪法释义学，第二个层面讲《宪法》第33条第3款。

首先，大家都知道，法学的生命在实践。那么接下来，法学区别于其他学科的标志在哪里？很多人，包括一些本科生，甚至一些学者，回答不上来。法学区别于其他学科的重要标志，在规范。所以用规范学来解释宪法是对的，我们要支持和捍卫这种宪法规范学。但是，现在目前有规范宪法学，这是来梵兄多年来经营的一亩三分地；还有北航的高全喜教授，主张政治宪法学；其实还有，政治历史学，政治社会学的学者都在研究宪法，解释宪法。问题在于，什么叫宪法释义？我是看不懂的。宪法释义是在宪法适用的基础上来释义，我没说错。但是，中国的宪法适用了吗？没有适用。那么，这就涉及两个标准，或者说形成了两种类型：

是依据宪法解释，还是对宪法进行解释？规范宪法学是依据宪法的解释，当然这涉及到方法问题，等下要谈的。还有一种就是对宪法的解释，我们可以从政治学、历史学、社会学等角度进行解释。现在的问题是，正如上午前红兄讲的问题，他把我的话提前说了，那就是，宪法释义是在宪法适用的基础上来解释。这就涉及到解释的主体资格问题，按照国外的理论，又派生出宪法法院解释、法官解释。就像法官解释，法官对男人、女人、权利、总纲、权利、Power、Right的解释，怎样去填补宪法文本的漏洞，还涉及到第三效力等问题，没时间，不展开。

还有一种是议会解释。按照我国现行《宪法》第67条，授权全国人大常委会解释宪法，但是它解释了没有？从没解释。这些都是有权解释。还有学界解释，但是对实践没有用。这种学界的解释，又分为两种。一种是政治宪法学解释，这是非常危险的。在中国，用政治宪法学解释会产生很多危险的，对这个我很担心。另一种就是规范宪法学解释。刚才庆华讲了，我很同意他的观点。为了让宪法学生存下去，能够让宪法学者发几篇文章，评个教授，或者自娱自乐，有事干，现在很多期刊都发这种文章。我看了四五年的什么阿列克西啊，但我没写一篇。为什么我没写，难道我不认识中国字吗？是因为我认为，现在不是解释宪法的问题，还不是解释的时候。现在法治大厦还没建立起来，就去考虑在天花板上怎么雕花，去考虑锦上添花的问题，这是不合实际的。刚刚庆华就讲到，现在很多侵犯人权的、违宪的，我们必须要面对现实。面对公权力的异化，我的心在流血。在这个时候，还管你什么解释不解释。我们必须面对现实。所以，余军兄、郑磊兄给我发邀请函，让我来支持下会议。我说好啊，结果来了一看，会议的主题是宪法释义。完蛋了，怎么释义啊，解释不了啊。好的，这些都是我的有感而发，我有很多话要说。时间不够，我总结一下，规范法学、法学释义是对的，是法学的生命。但是不仅要锦上添花，更要雪中送炭。这就是我关于方法论的一些看法。现在这么多方法论的讨论，要知道，所有的方法都是围绕问题来的。我们面对的是什么问题，我们是要围绕什么问题进行论证，我最喜欢看这样的文章。这是第一层意思。

第二层意思，回到我的文本。根据现行《宪法》第33条第3款，国家尊重和保障人权。规定了尊重保障人权之后，国家的义务是什么？宪法只是规定了公民的基本义务，对于公权力没有讲义务。所以我的文章提出，从分类的角度，从纵向来说，国家公权力尊重保障人权的义务是第一位的，公民的基本义务是第二位的。如果国家公权力的义务排第一，再从别的角度来讲，国家公权力的这些义务，还分别存在道德义务、法律义务和实有义务等类型。然后又可以分国际法和国内法的角度来看。国际法上国家尊重和保障人权的义务是什么，是尊重、承认、促进、救济、保护基本人权。这是国际人权法上监督、保护性质的义务，是第二位的。限于时间，最后我提出我文章的一个原创观点，国家公权力要尽义务的时候，人权法的第一法理就是对抗权，就是强调公权力要尽义务保障人权。人权法的第二个原理是合作权，人权保护的实现光对抗是不行的，还需要合作。从对抗到合作，从合作到对抗，不断循环上升，最终形成一个保障人权的圆满状态。

 

林来梵：感谢刘志强教授的发言，他的发言声如洪钟，慷慨激昂，使浙江大学之江校区古老建筑瓦片里面的灰尘全部振落下来，非常精彩，非常生动。（笑声）刘志强教授在江湖上行走不多，几年来一直在自己的象牙塔里耕耘，很有成就，今天的发言也让我们受益很多。

接下来有请浙江大学光华法学院余军教授发言。

 

余军（浙江大学光华法学院教授）：

志强兄慷慨激昂的发言，使我的思绪一下子回不到刚才两位主题发言人的报告中。（笑声）但是我还是得回来。庆华兄和立斌兄是我非常钦佩的两位学者，他们的很多作品我都有拜读。我现在逐一点评，有些问题还需要跟两位探讨。

首先是庆华兄的文章。庆华兄刚才讲的东西，要比论文写的清晰，可能论文写得太匆忙。文章从宪法学的角度讨论法律保留原则，在以前行政法学者对法律保留原则讨论过很多。文章提出了法律保留原则的三个理论依据，民主合法性，法治国思想和法律的统一。

第一个民主合法性，毫无疑问，法律保留原则首要的正当性基础，就是建立在带一只民主机关的正当性之上。但你的文章里，在讲到中国的法律保留原则时，似乎缺乏足够的反思。就像你刚才发言中讲的，既然我们目前缺乏代议制民主的正当性基础，那么就存在一个问题。既然都缺乏正当性基础，那就像上午秦前红教授讲的，为什么法律的正当性就高于行政法规，为什么行政法规的正当性就高于地方性法规，所以我觉得你的文章缺少一个反思。当然，你讲的时候已经意识到了这一个问题。

第二个是法治国思想。你的文章里面有提到，实质意义上法治国和形式意义上法治国。从法律保留原则来讲，为其提供正当性基础的，恐怕是一个形式法治意义上法治国思想。议会的立法看上去很有正当性，但是议会的立法可能也会违宪，这就逃避不了实质意义上法治国思想中关于法律合宪性的质疑。文章中没有清楚的点出来，论文可以进一步拓展，到底是法治国思想中哪一个为其提供了支撑。

第三，法律的统一，你说法律保留原则起了统一法制的作用。我觉得，在中国讨论法律保留原则所起的统一法制的作用时，这个文章可能忽略了一个问题，那就是除了法律保留原则外，还有行政法规的保留。比如吊销企业营业执照的行政处罚，必须要由国务院的行政法规来设定。所以，在中国，它其实是一个多层级的法保留，而不仅仅是法律保留。中国的实证法出现了这样一种倾向，但中国实证法又没有宪法保留。而在德国，它有的权力是宪法保留，有的权力是法律保留，从而构成了一个既不同于直接保障模式，又不同于间接保障模式的的一个混合保障模式。所以，我觉得应放到这样的大的视野下来考察，中国目前的法律保留所能起到的保障法律统一的作用，是不是效果会更好。这是我对第一位发言人的一些评议和建议，供你参考。

第二位，谢立斌副教授，他谈到了宪法上的财产权。这是一篇非常好的文章。就像刚才立斌自己说过的，宪法学界很少有学者对这个问题做系统和深入的研究。我看了之后深受启发，耳目一新，但还是有几点向立斌兄请教。你在文章中说，私法上的权利作为宪法上的财产权加以保护。根据我的理解，宪法上的权利，是指我们公民所拥有的，对抗国家的权利。私法上的权利，怎么会转化为宪法上的财产权利，并加以保护呢？比如文章里提到的继承权，比如我要继承我父亲的遗产，如果我的继承权受到国家公权力干预，就需要宪法上的制度保障，但是这是不是能列入宪法上财产权的保护范围呢？又比如我和我弟弟争遗产，国家为我提供宪法上的制度保障，类似于婚姻制度，但是这样一种权利是不是能够列入宪法上财产权的保护范围呢？我有这样的疑问，请教立斌兄。又比如，文章讲到公法上的权利成为宪法上的财产权，就像许可权，具有经济价值的许可权就是宪法上财产权的保护范围。那是不是说，只要许可具有经济价值，它就是宪法上的权利保护范围呢？就是说，一种权利上升到宪法保护高度，它的标准是什么？我觉得文章没有讲到这个问题。比如说文章讲到美国宪法第14修正案，以及有关的判例论证的内容，它是有实质性标准的。美国联邦最高法院对14修正案里的“自由”进行解释，这是可以的。但是，在中国，这种具有经济效益的许可权，你把他上升到宪法财产权的高度来加以保护，你的标准是什么？中国似乎没有一个权威的解释，这里的论证似乎有些匆忙。立斌兄是不是有其他的考虑呢？谢谢。

 

林来梵：感谢余军教授恳切的点评。下面有请中国社会科学院法学研究所翟国强副研究员点评。

 

翟国强（中国社科院法学所副研究员）：

非常荣幸能够回到母校，参加这个会议。回忆起来，在浙大法学院读书已经是十年前的事情了。刚才两位主题发言人都进行了非常精彩的发言，我分别简单点评。

对于庆华的发言，我想谈两点感受。

第一就是说，对他这个观点作一个评价。他是一个非常强调中国问题意识的论证。这个我非常赞赏，但是，他的这种中国化的程度还不够。从宪法解释学的角度来讲，他的文章还缺乏对中国宪法法律保留原则立法原意的一个追溯。我们现行宪法是在文本上规定了法律保留原则，提供了法律保留原则的文本依据。但是，中国的法律保留原则是怎么来的，我们还要追溯82年《宪法》的立法原意，还可以追溯到54年宪法的相关规定，再往前，还可以追溯到苏联36年宪法关于基本权利条款的有关规定和制度设计，如果再往前，甚至还可以追溯到德国近代国家主权学说。所以，我认为庆华在这方面的思考还可以进一步地深入。

第二点，我想谈谈我自己对法律保留原则的理解。我觉得法律保留原则预设的一个前提就是，对立法机关的信任，认为立法机关制定的法律更加可靠一些。这其实是近代宪法的一个价值原理。大家都知道，二战以后，大多数国家，实际上都慢慢从立法至上过渡到司法国家，普遍建立起了违宪审查制度。这些国家对基本权利的保障，也从法律的保障，逐渐过渡到宪法的直接保障。反过来再看中国的制度现实，中国立法机关权的威没有建立起来，而且出现了一些新的问题和变化。比如立法腐败，人们发现，立法机关更容易腐败，比如湖南衡阳贿选的事件。因此，如何在中国的语境下，理解法律保留原则的正当性和有限性，这是中国法律保留原则的研究需要回答的一个问题。

关于谢立斌的评论。他的论文我仔细拜读了，他的发言我也仔细听了。他一贯以来是以平实的语言，展示精致的法解释进路的分析。在这里我谈三点理解。

第一点，所谓宪法上的财产权的保障，它有一个完整的逻辑，但是在立斌的文章和发言中，他大概只谈了三分之一。所谓宪法权利保障范围问题，是所有宪法权利研究首先要解决的问题。究竟什么样的行为或者说利益，可以放到宪法财产权的范围内来保障？大家都知道，宪法上的权利不是绝对的，完全不受限制的，它会受到法律的限制，受到公权力的限制。再下一步，我们要看这个限度是否符合宪法上规定的程度要求？比如说，是否符合宪法上的法律保留原则、是否符合比例原则？然后才能够确定，这个权利是不是能够被宪法所保护。这才是宪法上财产权保障的一个完整逻辑，而立斌在文章中，没有回答某种权利要不要上升到宪法高度，要不要进行保障的问题，他只是解决了哪些权利是可以放到宪法财产权保障范围内的。至于这些权利是否能够得到宪法财产权的保障，他并没有设计。

第二，这里有一个比较基本的问题，就是宪法上的权利和民法上的权利的区别，更进一步的，宪法权利，民法权利以及公法权利之间的辨析。如果说宪法上的权利是对抗国家权利，那么如何理解行政法上的财产权利，比如行政法上，如果财产权受到侵犯，可以提出行政诉讼，这里和民事诉讼又有什么区别呢？我觉得，所谓的宪法权利，更确切表述应该是，被宪法所保障的权利，所以宪法权利、公法权利、民法权利之间的区别不是保障范围的不同，而是保障机制、保障方式的不同。也许，同样一个行为或者财产，只是因为在不同阶段，不同诉讼程序，而被认为是宪法权利，民法权利或者是公法权利。

第三点，我想谈谈宪法基本权利的解释学进路在当代中国面临的制度瓶颈问题。我们都知道，宪法基本权利解释学在中国面临的最大问题是，我们现在没有违宪审查制度，没有真正意义上的基本权利方面的案件。我们所有的研究基本上都欠缺一个现实的制度支撑。目前的一个趋势就是，中国宪法基本权利解释学研究者，试图通过部门法的研究和实践中，引入基本权利论证，也就是更多地把理论引入到部门法案件之中，结合基本权利的不同面向，结合普通法律诉讼案件来讲。但是，基本权利解释也好，还是宪法权利解释也好，它在当代中国都面对着制度瓶颈，怎么在这样的瓶颈下，开展我们的研究和思考？这是我们所有人都要面临的问题。

 

林来梵：感谢翟国强娓娓道来的点评。下面有请北京师范大学法学院的陈征副教授。

 

陈征（北京师范大学法学院副教授）：

非常感谢主办方的邀请。今天早上爬山的过程中，我就和立斌兄讨论到一个问题，这个问题其实是老生常谈的问题，但一直都没有得到解决。那就是如何进行比较法研究？我记得我在很多场合，包括读博士期间，写文章都很谨慎。我曾经碰到一个德国留学回来的博士，他就跟我说，他写文章尽量不写德国，怕被扣帽子，说他是研究德国法的学者，从此被排挤出主流民法学界。过了几年之后，根据我的观察，我发现，宪法学界远远要比民法学界阳光很多，没那么阴暗。（笑声）所以现在我的胆子要大一些，这次我提交的论文，就谈了很多德国问题。但是我发现，立斌正好跟我换了一个位置，他回来之后一直胆子很大，言必称德国。但是这次的文章中，他基本上没提太多德国，注释除了引用一些德国宪法法院的判例以外，正式的德国文献也是没有的。但实际上，读完他的文章，他的研究方法是没有任何变化的，虽然基本没有提德国。（笑声）我觉得，我们这些人的研究方法，大概这辈子也变不了了。说得好听点，可以说我们是比较擅长用这种方法去研究，说得难听点，我们也只擅长用这种方法去研究了。（笑声）

上午，冯老师也说到这个问题，在论文集中除了运用德国、美国研究方法之外，其他研究方法好像用得很少。为什么德国法影响大？实际上，这也是市场选择的结果，没有哪位强权人物强迫大家去用德国或者美国的方法，去德国或日本去留学。但是回国之后，我们发现德国法对中国影响很大，虽然具有留德背景的学人很多，但所占比例仍然很小，与德国法在中国产生的影响远不成比例。为什么德国法影响这么大，这也是市场选择的结果，这不是以人的意志为转移的。（笑声）但是，用德国的方法研究，不等于就是去解决德国的问题，也不等于照搬国外的理论观点，这是两回事。

回到立斌的文章，这篇文章在研究方法上很好，但对中国问题的关怀似乎有些欠缺，尤其是第三部分。刚才余军老师质疑的是第二部分，我主要质疑第三部分。（笑声）也就是公法权利何以成为宪法财产权。

首先，立斌讨论了受教育权是否应归入宪法财产权的问题。我认为这在美国是个问题，但在中国不是个问题。我觉得任何人如果读到这里，都会觉得受教育权就是受教育权，如果谁觉得受教育权被侵害了，直接援引受教育权寻求保护就可以了，不可能会想到财产权，所以读完这段，我发现这个问题在美国可能是个问题，但是在中国真不是个问题，所以我建议，这段删除。（笑声）

第二个问题，公职，服公职的权利是不是属于私有财产权？我觉得，中国宪法既然已经规定了劳动权，德国也规定了职业自由权，那么这其实也是一个美国问题。但这一段，真的很长很长，而且每句话都写得非常辛苦。但由于这一段和私有财产权关系不大，对中国意义也不大，也应该删去。（笑声）

第三部分是允许进行经济活动的行政许可，这是不是可以归到私有财产权？我觉得这个为什么不首先考虑劳动权呢？因为你之前也提到，职业自由权和私有财产权的界限。你说私有财产权是保护已经取得的劳动所得，而整个劳动过程应该由劳动权来保护。而在中国，也已经有劳动权的规定来加以保障。而你说的经济活动的行政许可，这应该是劳动的过程，所以属于劳动权而不是归入私有财产权的范围，所以在对这部分内容进行谨慎的筛选之后，也可以考虑删除。（笑声）

最后一个问题，社会保障权归入私有财产权，也应该考虑下。我刚才已经和立斌讨论过，首先中国宪法已经规定了社会权。即使没有规定社会权，按照自由权的定性来看，我们也可以根据公民基本权利的理论，引申出国家的给付义务，从而加以保障。因此，社会保障权也没有必要归入到私有财产权的范围。因为，如果社会权归入私有财产权，公民肯定就有请求权，如果有请求国家给付的权利，这对国家的预算权冲击太大。

还有一个小问题，你说继承权属于财产权。我觉得在中国，继承权还有一个特殊的意义，继承权还蕴含了对家庭的保护，因为现行宪法规定，国家保障婚姻和家庭，而这种保护不是私有财产权能明显体现出来的。

至于庆华的文章，时间不够了，简单说一下，第168页。他说法律保留，美国有两个观点，一个是全面保留，还有一个就是对人民自由权和财产权进行干预时应该进行法律保留。他还提到，给付行政是否应该有法律保留，存在两种观点，但是他没有给出自己的答案。我认为，给付行政应该归到法律保留，这是毫无疑问的。否则的话，如果把给付全归到预算里，由预算规定给付的条件，给付的标准，并不现实。特别是当某种给付会损害第三人的合法权利的时候，比如A和B两个企业，在市场中各占百分之五十的份额，如果国家对A进行资助，必然会对B的私有财产权或者说营业自由权产生影响。所以，这种对第三人权利产生损害的给付行政必须遵守法律保留原则。我希望庆华兄稍后对这个问题做出回应，谢谢大家。

 

林来梵：感谢陈征老师幽默的点评。下面有请山东大学法学院的姜峰副教授点评。

 

姜峰（山东大学法学院副教授）：

谢谢林老师，也感谢浙大法学院的邀请。针对两位发言人，我讲两点：一是对庆华发言的一点感慨，另一个是对立斌的发言提一个观点。

庆华在发言中提到了现在宪法学研究中的“留学国别主义”的问题。从德国留学回来的人喜欢引用德国法，从美国留学回来的人喜欢引用美国法，我想这可能跟中国当下的宪法学研究缺乏某种制度性基础有关。我们没有我们的宪法案例，充其量只有一些事例，像韩大元老师所说的。像庆华提到的，我们没有民主制度，我们有民主赤字，我们也没有一种分权机制来约束政府，我们缺乏一种宪法机制运作的政治基础。而像违宪审查啊，法治啊，我的理解是，这些都是给一个民主社会查缺补漏，“擦屁股”的制度。是啊，我们准备好“擦屁股”了，可是这个“屁股”是不存在的。（笑声）当然，我们有很多宪法学者，有很多宪法学流派。我有一个比喻，我们的政治宪法学流派，很像一种男人，那就是“负心汉”，他们认为宪法的制度、规则是不重要的，最后宪法是由背后的政治意志驱动和决定的。我想陈端洪老师和高全喜老师并不是“负心汉”最大的代表，最大的代表是马克思、尼采和弗洛伊德。（笑声）因为这些人认为，历史的背后是由一些隐藏的力量在决定和支配。另外一种宪法学者，是我们在座的各位，我打个比方叫做，“痴心郎”，对宪法特别痴情，想把法治设计得非常清楚，但是却没有一个宪法运行机制。我不想对这两种宪法学路径做评价，但是它显示了我们当前糟糕的政治环境。我想宪政、法治是依赖于民主政治机制而存在的，我们应该从这个角度去考虑问题。“负心汉”和“痴心郎”是不一样的，但是他们有一个共同点，那就是都不利于一个美满的婚姻。（笑声）这是我的一些感慨。

第二个是我的一个观点。立斌提到，哪些民事权利也可以被视为是宪法权利。我对这个问题也比较感兴趣，也写了几篇文章。我的文章也用了一个判断标准，去判断哪些权利应当归入宪法，哪些不应当归入宪法。因为现在主张人权入宪的学者很多，各种权利都希望写入宪法，出现了一种“法律上访”的现象，都希望通过把一种权利上升到宪法权利来实现保护的目的，但这其实只是加强了语气而已。区分民法权利和宪法权利的标准，我觉得简单来说有三点。

一是宪法权利特别重要。这种重要性是指对公共生活的重要性，而不是对个人。结婚的权利，获得赠与的权利，缔结合同并从合同当中获得收益的权利，这些权利对于个人来说意义很大，但这不具有宪法意义。国家的民法都可以保护，而且政府有动力去加以保护，防止私人之间的互相侵害。对于宪法权利来讲，比如选举权、言论自由，之所以成为宪法权利，是因为它们对公共生活构建非常重要，这是一个国家民主的基础和条件。

二是宪法权利具有高度的脆弱性。因为宪法权利恰恰是最容易为政府所侵害的权利。我们的合同，当对方不履约的时候，政府可以保护之；当政府侵害我们的权利时，我们就会变得非常柔弱。尤其是刑事诉讼中，我们必须以自己的资财，自己的名誉，自己的家人去为自己的利益而奋斗，但是检察官、警察、法庭、政府可以以国家的资财与你个人作战，你永远战胜不了它，无论你多么富有，无论你过去多么有名誉。因此，宪法保障个人权利，并不是将个人置于社会和国家之上，而实在是因为个人权利面对国家权力时太过柔弱。

第三点是宪法权利通常是是不能为议会少数服从多数原则所吸收的权利。什么是多数人的暴政？用少数服从多数原则去干预宪法权利，这就是多数人的暴政。什么时候少数服从多数原则是正当的？在不关系宪法权利，只关系经济利益的时候，少数服从多数是可以的。因此，我们可以用这样一个标准衡量，哪些权利可以入宪，哪些不需要入宪？我们要保持对宪法独特功能属性的清醒认识。不进入宪法的那些权利和利益，并不代表不重要，而是本来应该有政治民主的制度去保护它。现在之所以很多学者主张把某种权利写入宪法，正是因为民主政治过程堵塞的原因。这是我的观点，也供大家批评，也供大家来理解当前关于宪法、关于民法，关于权利入宪等等一些争议，谢谢各位！

 

林来梵：感谢姜峰副教授娓娓道来的评议。他区分了两种宪法学者，一是“负心汉”，二是“痴心郎”，也许把我也算作痴心郎。非常有意思的评论。接下来有请华南理工大学法学院的冯健鹏副教授点评。

 

冯健鹏（华南理工大学法学院副教授）：

感谢林教授。在授业恩师面前发言，有点紧张。首先是汪庆华的文章。我在微博上关注庆华兄已久，今天第一次见到真人。这篇文章很好，好就好在有问题意识，中国的问题意识，那就是法律保留对中国意味着什么。他讲得比写得更好。在中国这样一个分权制度没有建立、民主赤字非常严重的国家，法律保留意味着什么呢。文章从法制统一的角度进行了论证。从这个角度来讲，实际上，除了法律保留，我们还有宪法保留，还有行政法规的保留，所以，是否能从不同层次的保留原则来论证，力量可能会更加强一些。

另外还有一个小问题，166页讲到比例原则。从结构上来讲，前面讲到的法治国家和宪法权利保障，这都是有宪法具体的规定的，但是比例原则在我国宪法中的点在哪里，我似乎没有看到。这是我的一个疑问。因为比例原则是宪法研究或者公法研究经常用到的一个原则，但是这个原则要解释我们国家的宪法问题的话，它在我们国家宪法解释的基础在什么地方？我们国家宪法文本中有没有解释比例原则的空间？这是我感兴趣的问题。

庆华兄后面又讲到中国宪法解释问题。他提出，对方法论的重视会不会导致方法的凸显和问题的消逝。实际上，我觉得可能这个问题没那么严重。我发现，论文集中每篇文章都有一个焦点法条。这些焦点法条中，频繁出现法治国家条款和人权保障条款。为什么宪法解释要频繁地拿这两条说事儿，而不是别的条款，这其实本身就是一种问题意识，本身就是一种价值导向。这说明我们的宪法解释本身是有它的问题意识的。

由此又涉及到志强兄讲的那个问题，那就是，宪法解释有什么用？宪法本身没有被适用，宪法解释有什么用？我觉得，说宪法没被适用这个判断是不准确的。可以说，宪法没有被完全适用，但不能说宪法完全没有被适用。有些条款还是被适用的，比如宪法规定，国家主席年满四十五周岁，这就得到了严格的适用。（笑声）这说明，我们的宪法适用处于一种过渡阶段，处于一种从语义宪法走向规范宪法的这样一种过渡阶段。在这个阶段，坚持宪法解释，根据宪法条文、宪法文本来解释，不管它是真的还是假的，就当它是真的，来进行解释，就会有推动的作用。我们律师界现在有所谓的“死磕派”律师，那我们的宪法界是否有“死磕宪法学”？（笑声）由此涉及到另一个问题，就是德国一位法学家对当年德国法律解释方法的评论。当年德国法律解释发展到方法特别发达，法学家可以像变魔术一样，变出任何自己想要得出的结论。对于宪法解释来说，我们到底是要“死磕宪法学”还是“魔术师宪法学”？这个需要认真反思。

 

林来梵：非常感谢冯健鹏副教授的发言。他提出两个非常有意思的概念：“死磕宪法学”和“魔术宪法学”，这两个概念可以写到宪法学学说史上去。这个需要认真反思。最后一位点评人，有请复旦大学法学院博士后研究人员宋新老师。

 

宋新（复旦大学法学院博士后）：

感谢林老师，感谢主办方。我想从个人的学习经历谈谈对宪法财产权的认识。我的博士是在德国做的，做的是中国物权法的制定和私有财产的保护。在德国，宪法财产权是个比较老的课题。在图书馆中可以找到1960年代专门研究这个问题的专著，甚至时间更早。当时我的导师，给我讲了一个小故事。他说他的岳父是德国克虏伯公司派驻北京的总经理，在中国生活了三十年。他跟我的导师讲述了，在中国，老百姓房屋被拆迁，但没有得到合理的补偿这样的问题。我们也可以看到，德国的主流媒体也比较关注中国的物权法制定和财产权的保护。在《法兰克福总汇报》这张德国的主流大报上，曾经有一个大幅的标题，那就是“中国的物权法草案为什么没有获得通过？”，在文章里面也可以读到巩献田的名字。因为他在物权法的制定中影响很大。

在德国法上，关于财产权有三句话，三个层次――保护、限制和征收。德国宪法、基本法里面，对财产权没有定义的。但主流学说认为，宪法财产权是要比民法上的财产权概念大的。不仅包括物权，还包括债权、股权，还包括个体工商户的经营权和社会保障权利等。关于社会保障权利，我们知道，俾斯麦在19世纪开始搞社保后，在德国发展已经有100多年了。二战后，德国颁布基本法，提出社会法治国的理念，在这样的背景下提出社会保障权应当作为财产权的范围，这里面不仅是立法者的主观愿望，更有物质发展基础。但是中国和德国不一样，在中国没有社保发展体系情况下，提出社会保障权是不是作为财产权的问题，可能要意识到，在中国还没发展到像德国不欠民工工资的程度。在中国，基本权利还不具有可诉性，不仅是司法体制的问题，更重要有一个物质的原因。

最后，我要讲一下对财产权保护范围的看法，我觉得宪法财产权的保护范围不应该局限于法律的角度。在中国语境里，社会保障是同户口联系在一起的。例如，我所在的复旦大学，复旦大学在上海的生源比较优秀，但复旦大学的毕业生近年来留在上海工作的比例是逐年下降的。复旦毕业生近年来遇到一个落户的门槛，因为大学生、研究生毕业后不能自动地在一线城市落户，不能自动取得上海户籍，没有上海户籍就不能享受上海的社保待遇，就不能解决小孩教育的问题，他只能只能取得人才类的居住证，这是一个槛。这对毕业生就是一个重大的问题，因为他在毕业的时候要考虑，是进还是退，是去还是留。另外一个方面，因为上海最近把居住证转户口放开了，如果户口放开，这就涉及到一个代际正义的问题。政府如果超前消费，放开户口，一方面吸引了人才，但是十年以后二十年以后，以后的政府要为这些人解决养老问题或子女教育问题。我说这些并不是反对把社会保障权纳入宪法财产权范围。在德国，同一基本法条下，除了主流意见外，还有不同的意见，我想这也是宪法发展完善的一个方向。

 

林来梵：感谢宋新博士的点评。以上主题报告和与谈环节都结束了，下面进入自由发言和必要的回应，先请李忠夏。

 

自由发言

李忠夏：谢谢林老师，因为我着急要走。首先说一个非常小的细节问题，庆华兄的法律保留的问题。庆华兄在最后的时候提到，法律保留是一项必不可少的旨在控制授权立法的制度，否则的话，法律保留就会成为徒具形式的空言。但实际上，在德国的基本权利的法律保留里面，都是基于法律或者根据法律，也就是说，有一个法律保留与议会保留的区别的问题。在德国，联邦宪法法院已经通过解释和判例，把一些重要的权利发展成为议会保留，也就是只能由法律规定而不能由法律授权规定，这是一个重要原则。这里又提到了德国，这又要回到刚才提到的比较法的问题。上午张翔兄和刚才陈征都已经讲到过了，我再稍微补充一点。我们为什么提德国法的东西？我们其实是有中国问题意识的，我们在解决这个问题的时候，会去想办法。想办法的时候，根据我们在德国的留学背景，可能德国也会同样面临这些问题。德国在解决这些问题时，可能已经发展出了一些经验。这些经验在我们看来，可能比较好用。出于好用的目的，我们会觉得，既然已经有人做过了这项工作，它跟中国的问题又是相契合的，那我们为什么不拿过来用呢，而要自己发掘一套新的东西，做重复的工作？所以我们是出于这么一种目的。包括陈征说的，立斌的文章，虽然没有提德国，但是也是一个德国的问题，也是分为私的和公的两大块儿去保护。私的其实就是私有财产权的保护制度，是财产权的一个核心的保护内容，而公的其实就是社会保障权，社会给付方面的财产性问题。这又回到了林老师说的“留学国别主义”，我想这种倾向确实是存在的，原因就像陈征刚才讲的，这是没有办法的，我们的视野就是在这里，我们学习的东西就是德国的这一套东西。上午黄老师说的，一看引用德国的就显得高大上一样，其实不是这样的，这其实意味着是一种知识的局限性。我们只会这个，我们提供一个新的解释思路，但并不是排斥其他的解释方法，而是在思想的自由市场相互竞争的问题。还有一个问题，庆华兄说宪法释义学可能会脱离历史的根基，导致它成为漂浮在空中的抽象东西。我觉得，宪法释义有两种视野，一种是历史的视野，一种是当下的视野，这两种视野结合在一起，就是伽达默尔所说的两种视野的融合。我们既不能完全回到历史的视野，也不能仅仅局限于今天的视野，像一个魔术师一样，不断变出新的东西，来满足现实的需要。

 

刘志强：我是对我刚才发言进行补充。我刚才说的第二个大问题就是，根据现行《宪法》第33条第3款的规定，对国家义务进行横向和纵向的分类。我看了姜峰教授的文章，我其实也是这么想的。我早就注意到，学界存在对权力的很多解释，其中对宪法的理解，更主要的是要防范公权力，要国家尽义务保障人权。我这篇文章主要解决的就是国家人权义务的转化问题。李步云教授提出，从应有人权、法定人权、实有人权的角度对人权进行分类。看了他的观点之后，我感觉这中间应该存在权利义务转换的问题，所以我借用了他的分类。但是李步云教授在这篇文章里没有解释一个问题，他说了权利与权利之间有转换，但我认为，义务与义务之间也有转换的问题。所以我提出，从人权的道德义务转化到人权的法定义务，从人权的法定义务转化到人权的实有义务，对公权力来说如何进行转换，这就涉及到解释的问题。我从这个角度来补充。

 

支振锋：今天这个会上，中国宪法学界的中坚力量，可能大半荟萃于此，所以我特别感谢主办方给我这个倾听的机会。今天也听到非常丰富的有关宪法的讨论，有英美派的，有德国派的，还有强调中国的具体问题意识与情境的。但这种丰富的同时，也给我一种非常碎片化的感觉。我们今天的主题是，宪法释义，但实际上，我们的规范宪法学和政治宪法学，他们对宪法的理解是不是一样的。另外，我不专门研究宪法，但这几年我也很关心宪法学研究。关于宪法，我关心的是非常基础和浅显的问题。今天我被绕糊涂了，比如说，宪法权利、宪法基本权利、基本权利，这些概念哪里来的？是什么概念？当我们谈这三个概念的时候，我们所指的是不是一回事？以及，这三种权利之间，它们之间的关系是什么？实际上我们发现，可能两个问题，第一，当我们谈宪法释义的时候，实际上我们缺乏关于宪法释义的基础的知识体系，我们谈到的是高度碎片化的。第二，为什么没有这样的知识体系呢？可能也不能怪我们学者，刚才有老师也提到，因为我们没有这个制度和实践的基础。那么我的问题还有一个，就是说在我们现在没有这样的来自西方的制度和实践的情况下，我们可能会有什么样的制度和实践？谢谢！

 

王旭：谢谢林老师。我觉得立斌老师这篇文章非常新颖，这篇文章是功能主义意义上的，可能对行政法更有启发。现在学界关于《行政诉讼法》受案范围的修改，很多人在反思人身权和财产权标准是否存在重大局限，现实中也有很多权利或利益可能不属于典型的人身权、财产权而无法进入诉讼。可是如果我们能够把财产权的内涵做一些扩张，似乎很多案子都可以进来。比如，我们的《行政诉讼法》最开始没有规定受教育权，只是《行政复议法》有规定，但如果说受教育权也有财产权的因素，那么它作为财产权也可以受理。所以，从功能主义意义上讲，这个文章很有启发性。但从宪法学意义上讲，可能不是唯一正解。比如他举的受教育权也好，社会保障权也好，它的可证立基础可能不一定属于财产权。还有另外一种可替代性方案，比如人的尊严。我们知道，美国宪法修正案第14条，联邦最高法院在发展这个条文的时候，是把非传统的财产和自由也作为一种必须通过正当程序予以保护的内容，这就明确区分了传统的财产权和非财产权。比如包括受教育权等一系列经济、文化权利其实在1948年的联合国的《人权宣言》里面，实际上是把它们界定在“人的内在不可剥夺的尊严”的基础上的。受教育权不是财产，而是人要实现自我，像亚里士多德讲的，知识可以让一个人超越另外一个人。社会保障权同样也是这样，我看斯托雷斯的《德国社会法史》，2014年2月刚刚翻译成英文，其中提到战后德国的福利国家模式向公共援助模式的转变，它就是强调基于人的尊严，不可以仅仅以施舍作为福利的内容，而必须帮助一个人自强、自立，这就是基于尊严的价值基础。所以立斌老师的文章很有启发性，但更多是功能性的。可能有助于解决一些个案，但如果要做一种规范性的研究，要证成受教育权的基础、要证成社会保障权的基础，可能还有人的尊严这样一种可供竞争的思维模式。

 

涂四益：我的发言很简单。不反对对宪法问题的理论解释，但反对错误的理论解释；不反对对德国法进行争论，但反对对德国法的错误争论；不反对基督教，但反对洪秀全版的基督教。关于谢立斌这篇文章，他讲宪法上的财产权。关于德国宪法上的财产权，我之前上过很多课，我觉得我有话语权。我觉得这是一个非常简单的问题，毛雷尔的《行政法学总论》写得非常清楚，宪法上的财产权来源于德国基本法上的征收，征收私人财产应该进行补偿。我们说财产权最狭义的是所有权，接下来是物权，然后接下来是债权这些东西。讲到民法上的财产权和宪法上的财产权条款该怎么用的问题，所以就把财产权概念进行扩充，扩充到民法上所有的权利，扩充到所有有关财产的权利，然后扩充到受教育权和社会保障权。这些权利的扩充，刚才谢立斌讲的并不明确，我代他回应。他讲的并不表示要消灭这些权利类别，而是在征收时，这些权利有财产的内容，所以在征收时把它们作为财产权。所以陈征说要把这些消灭掉，删除掉，我觉得是消灭错了方向。宋新最后提到了这个问题，但他说的还不全面，其实政治权利也是可以作为财产权征收的，比如结社自由，政府不让你结社，但是你采取这个活动，这时候是按照征收来的。所以这是有非常明确的解释的，没有必要做铺天盖地的、云山雾绕的考证。所以我觉得，理论的考证有时有些麻醉作用，是一种“麻醉宪法学”。（笑声）

 

陈鹏：我必须要为谢立斌老师辩护。虽然对他的批评很多，但是他的这篇文章，我赞同他的观点。陈征老师刚刚说把这个砍掉，那个砍掉，其实同一种社会关系，落入不同的基本权利的保护范围，是很正常的事情，这就产生基本权利竞合的问题。如果不同的法律基本权利，保护的强度不一样，那么这种竞合可能产生重要作用。有时候这个权利高，那个权利低，我们就可以进行判断和取舍，这是第一点。第二点，宋新老师提到，在上海落户，享受社会保障是很难的，但实际上，立斌这篇文章只是说它的保护范围，就像刚才国强讲了，这是写了三分之一。但立斌这么说，并不意味着它可以真正得到实现。所以说宋新老师刚刚提到的，其实是保护正当化的问题，而不仅仅是保护范围的问题。

 

林来梵：自由发言阶段已经结束了，现在进入简短的、必要的回应阶段。先请汪庆华教授回应。

 

汪庆华：非常感谢各位的评论和意见。对我来说，其实法律保留是一个完全陌生的概念。从我自己的教育背景上讲，如果按照“留学国别主义”的观点，我是比较偏美国法的。我觉得我其实是没有带着任何武器，而这个房间里都是高手。现在我只是受了一点外伤而已，没有六经七脉断绝而亡，看来大家手下比较留情。（笑声）像余军、陈征、国强啊，都是德国法的专家。我把大家的问题综合一下回应。第一个，余老师、国强和健鹏都提到的问题，是不是要将宪法保留、法规保留都引进来，和法律保留一起讨论，这样文章在体系上更完整。我觉得这个意见我完全接受，这样也等于回答了余军老师的提问。因为他问我究竟是采用形式主义法治国还是实质主义法治国的理念，我觉得我还是强调实质主义的法治国观念的。

然后像国强老师讲的，文章中国化的程度不够，这其实是相当于“以子之矛，攻子之盾”。林彦老师现在不在，他要是听了会非常高兴的。（笑声）我确实应该回到82《宪法》，要看看许崇德老师那本书，看一下当时的立宪原意里面，有没有宪法保留或法律保留的原意。这是一个非常好的建议，下面的修改当中我会注意这两方面的问题。还有就是陈征特别提了一个问题。这个问题很有意思，这恰恰反映了德国法和美国法，在同样问题上不同的处理方法。因为在美国，1931年“新政”以来建立起一套现代福利国家，或者用森斯坦的话说，叫管制革命之后，这样的一整套现代社会福利国家的体系，其实它在美国相当长的时间内是一直受到强烈的质疑的。一直是有一股保守派的力量，要去推翻这个东西的。一直有具体的案例，上诉到最高法院，然后有相关的立法被推翻。美国最高法院主要是根据三权分立的原则，认为国会的立法超越了宪法的具体授权，从而做出这样一个裁决的。它和德国法上是不同的，因为它没有法律保留这样一个概念。还有，在具体的案件中，最高法院有时候是引用违反平等保护原则的理由，来解决授权立法中的福利问题，所以它和德国可能是完全不同的方式。最后，虽然我是美国法的背景，今天却写了一篇德国法的文章，立斌老师是德国法背景的，今天却写了一篇美国法的文章，这在某种程度上也可以说明，其实我们已经超越了国别主义。

 

谢立斌：我选几点进行回应。就像上午涂四益说的一样，你越批评我，我越尊敬你。本着这个精神，我做一个回应。

余老师的两个问题可以归结为一个问题，就是法律上规定的权利，怎么有可能成为宪法上的权利。例如婚姻自由，它就是《婚姻法》给你的权利，而为什么有可能成为宪法上的财产权利呢？但是宪法的确是保护婚姻自由的。我认为，婚姻自由也好，财产权也好，它保护的对象不是一个自然的事物，而是法律所创造出来的一个事物，法律创造出来的权利，所以公法上或者私法上所规定的一些权利，如果它保障的权利符合宪法上保护基本权利的目的，从目的解释的角度，我们就可以把它认定为财产权。

另外一点，余老师说到，公法上的行政许可具有经济价值，但怎么可以把它认定为财产权？什么权利是宪法上的财产权，这个标准是什么？这个标准其实就是，是不是能够在物质上为公民的自由提供保障。国强说我只提到1/3，的确是这样。因为第一步要确定宪法财产权包括什么，然后如果对某种宪法财产权进行了一个干预，然后再看这种干预正当化的可能性。所以我对第一点进行讨论。

陈征对我的批评可能比较严厉，但是他还好，没有说你把这篇论文全部删掉。（笑声）的确，他给我提出了一些问题，就是缺乏对中国现实的关怀。但是，我写的这些东西，可能会有开阔我们眼界的作用。比如受教育权，我把它写出来了，介绍在美国的可能性，对我们眼界是一种开阔。就是说，在理论上完全有可能把它作为一种财产权进行探讨。不要因为从中国宪法出发，就想当然把它当做受教育权，认为它和财产权没有任何关系。这至少对我们有拓展眼界的功能。说到行政许可，为什么不是劳动权？劳动权和财产权之间怎么样划分？它们有交集，怎么样进行划分？因此需要一个标准。

我认为，这个标准或许就是，劳动权保障你有一个职位，你将来可以到这个职位上去赚钱，获得收入，但是你已经得到的财产，包括你通过劳动或者其他方式得到的财产，应该由财产权来保护。你已经拿到了一个出租车牌照，这是你已经到手的东西，尽管它是你作为出租车司机进行劳动所依赖的条件，但是这个东西到了你手上就已经有价值了，所以我觉得更应该把它划为财产权而不是劳动权。至于社会保障权利为什么不归为宪法上的社会权，一个很重要的原因是中国宪法上的社会权实际上就是一个宪法委托。当它是一个宪法委托的时候，你很难要求国家给你提供什么，相反，如果法律已经给你了非常具体的一些权利，这个权利变成财产权，你就可以找国家要求保护，说这是我的财产权。而如果把它当成社会全，政府给你多一点少一点，就是它的自由。回到社会保障权是不是人的尊严这个层面，我也不否认。论文中提到了，受教育权对人的素质的提高，是非常重要的，这也是不把它视为财产权的一个重要理由。

 

林来梵：好，这个单元内容非常丰富，也存在许多交锋，各位发言对我们启发很大。让我们用热烈的掌声对本单元发言的各位学者表示感谢。（掌声）

 

第四单元 解释理论篇

 

主持人：焦洪昌（中国政法大学法学院教授）

各位同仁、各位同学，我们第四专题研讨就现在开始，作为本单元的主持人，我想我们主持人有两个最基本的功能：一个就是让大家讨论起来，要形成一种对抗的局面。所以呢，我们一般管它叫约架。（笑声）如果两个人打起来了，我们第二个功能就是劝架。（笑声）这个劝架也是有风险的。我最近看福建有一个大爷被人打死了。所以，主持人不能太年轻，太年轻根本就镇不住，没有威信，但也不能年龄太大，年龄大也就不精神。像我这样的还是比较合适的。

我们这个阶段呢，因为林来梵教授主持非常优秀，我们耽误了二十分钟，所以都得堤内损失堤外补，都得从我们这一块来补。所以结束的时间是不变的，我们主要是在前面环节要压缩，不是压缩是精辟，我们跟张翔和黄卉主题发言人都商量好了，每人从十五分钟精辟到没人十分钟。那么，打铃儿的注点意啊，弄成十分钟了。然后，他们更主要的是在自由发言后进行回应，因为他们最后一个单元，再不说待会儿没机会了，好吧。

那么下面我们就掌声有请张翔作报告，题目是“宪法教义学的初级阶段”――“初阶”。（掌声）

 

主题发言

张翔（中国人民大学法学院教授）：

开始之前我先要特别感谢林老师、秦老师还有几位老师，我觉得他们非常宽容地看着我们这些小辈，让我们在这里放肆。我觉得这种对我们的包容态度对我们这些小辈的成长太重要了。

宽容是基于理解。其实我这篇文章也就是在想去回应一下各种对于法教义学的质疑，其实我写这篇文章的时候就是在脑子里回应着各种各样的对于法教义学的批评。这篇文章已经发表在了去年的《中外法学》的第5期，跟其他几位学者，其他几位部门法学者的文章一块发表了。那好，因为焦老师说了，时间要保证，那么这样吧，我就简单说一下结构，然后念一下我在这里面最重要的一些句子，这样我们来节约时间。

那么有这么几个方面，（1）什么是法教义学？围绕整个法律文本或者个别法律条文的解释和适用而形成的规则和理论就是法教义学。法教义学是对于法律素材的科学体系化预备，这是法教义学我所理解的定义。（2）为什么需要法教义学？法教义学是不是就是法律人生存的一种法律策略？只是法律人为了确立自己的学科地位甚至为了维持自己的饭碗而故弄玄虚，甚至只是为了发论文？那么我的理解是这样的，法学是一门指向实践中争议解决的实践学科。因此，为法律人解释和处理案件提供框架性的规则指引的法教义学就是法学的核心工作。换句话说，你要法治，就必须有法教义学，你不要法治，那可以不讲法教义学，要在中国的宪法之下去走向宪政，必须讲法教义学，如果不讲，那么就是外行。

另外一个问题，我想说的是，实际上我们在中国宪法之下现在面临很多很多具体问题，非宪法教义学不能解决的，比如说，齐玉苓案提出的争议，比如《物权法》草案的争议，比如说国务院组成人员当选人大常委会组成人员的争议，比如说国家所有权的问题，比如说中央地方关系的问题，比如刑法里的被害人承诺的问题，全都是部门法在向我们宪法学提问。而这些问题我们的回应往往是无力的。如何改变我们宪法学在实践层面这种无力的状态？只有靠法教义学，我们才可能建构出来一套能够解决现实问题、争议的学理体系，这在我看是非常重要的。早上，叶海波其实提出了一些批评的意见，我觉得他并不是在批评、反对法教义学。我们一直在说法教义学在有一些领域是没有做的，比如说党的领导，比如说中国共产党。我们也应该去做关于中国共产党的宪法教义学，那么这是非常重要的。刚才，刘志强老师刚才好像是很激烈的批评。但是，其实他所做的人权条款下国家义务的类型化，就是法教义学的工作

法教义学对于中国宪法研究而言是一个必须有的方向。

关于法教义学的历史和现状我略过不讲。

我讲一个特殊的问题，就是“宪法作为政治法”，这是宪法的特殊性，那么是不是宪法学因此就不应该法教义学化？这个问题是有争议的。我从四个方面讲这个问题，首先，宪法是否应该由司法来保障？这是一个恒久争议的问题。我不谈我的论证过程，我的结论是，是需要的。第二个方面，施密特以来，提出一个非常重要的判断，说，宪法学的教义化，或者说宪法的司法化，会不会取消政治？因为按照施密特的设问是这样的，他说，政治意味着恒在的冲突可能性，而现代的技术作为一种假定的中立力量，则要取消这种政治。洛克林也曾经追问说，如今的法律发展到了更高的理性原则状态，在此巅峰之时，法律是否有可能产生对政治的胜利呢？在我看来，这种担心是多余的，为什么？因为法教义学的存在，宪法对政治的规范、规制的存在，并没有否定政治的功能空间。按照凯尔森的理论，在宪法设定的框架秩序之内，政治是有着自己的形成自由的。所以不用担心说法教义学的存在或者宪法的司法化最后会取消政治，从而无法让政治系统去发挥它的功能，这是不会的。

另外，宪法解释如何对待政治因素，庆华刚才提出批评说，如果把宪法学抽离政治、历史的背景，会存在很大的危险。其实我觉得宪法教义学并不是要抽离历史和政治的背景。而是说对历史和政治，我们从法学的视野要怎么去看，如何把历史的、政治的因素以一种符码转换的方式进入到法学之中，这是我们法教义学要做的工作。还有一个，这个地方我念一段话，也是别人的话，“并不因宪法的规范对象是‘政治’，就使宪法丧失规范特质。单纯的国家整合、取向于（不知由何而得之）个案适当解答的国家理性，乃至政治后果的考量，都不足以要求曲解宪法规范，以顺服政治的需求。”这个又影响了最后一点，就是说，宪法的学术与政治权力的角逐的问题。我们讲，宪法学与政治有密切的关系，所以它非常容易被政治所利用，所以在这种情况下，如果宪法学的学者不能在政治上保持一种客观和冷静的态度，是非常危险的。我的话是这样说的，“如果宪法学，因为宪法的政治性，就向着政治现实毫无保留地开放，那么在政治的洪流中，学术的中立与客观就根本无法保持。在这种意义上，法教义学的进路，不仅指向法秩序的安定性，也指向宪法学术自身的中立性与科学性。”只有坚持这样一个道路，宪法学术就不会会成为政治的玩偶，而保持其高贵的精神力量，也就是托克维尔所说的法律人的那种贵族精神。洛克林曾这么说，“法律与政治之间的紧张经常会因法律人无偏见地继续坚持贵族统治的信念使民主政治过程中的不确定性、无知或者过于雄心的行为得到缓和。”宪法学者应该与历史及政治理论家一样对法律和政治都有所涉猎，但却不混淆二者。”这是我觉得像作为政治法这样的特殊问题在宪法教义学上的一个解答。

另外两个问题就是宪法教义学的两个前提问题。在中国讲宪法教义学的两个前提问题，第一，宪法教义学是否以违宪审查制度为前提？我觉得是不需要的。刚才我已经讲到了，我们的现实的法律适用中，已经出现了那么那么多的实践问题，各个部门法都在向宪法去提问，我们就必须去回应它。不管在有违宪审查还是没有违宪审查的制度的国家，这种现象都是必然存在的，因为你只要是要走向法治，都会出现法律问题转化为宪法问题的这样一个可能性。所以在这一点上，我觉得有没有违宪审查制度，或者它活跃不活跃其实并不关键。

第二个问题，现行宪法是否足以作为宪法教义学的文本基础？这个又分为两个层面。

第一个，我们的宪法的正当性问题。就是这是不是一部可接受的好的宪法？那么，一些人会说，这个宪法根本要不得，那好，我们就不讨论了，我们就讨论革命的问题，就不讲法教义学了，对吧。我的正文有这么一段话，“如果我们总是批评宪法中存在的缺陷，而无视其中好的内容并以法律技术的手段使其得到落实，我们所期待的法治、宪政永远不会到来。”在这种意义上，我觉得我们这个宪法下，依然还应该作法教义学的工作。

另外一个就是技术性的问题。任何一个国家的宪法中都存在大量的政治性的话语。那么，如何去处理这些政治性的话语，这是我们宪法教义学非常困难的问题，比如说如何处理人民专政，如何处理社会主义制度，如何处理党的领导？我给出了一些初步的方案，我们讲所有的这种政治话语它都是可以作为一种教义学的处理，一种非意识形态化的处理。我念一下我这个话，“如果我们以教义学的思维对这些政治化作去意识形态化的解释，这些话语完全有可能被确定规范内涵而转化为法律概念”。具体的内容我不再展开。

最后，我想说一点别的题外的话。最近我看了些历史学的书，余英时、汪荣祖、严耕望，都在讲：我们历史学科在面对社会科学的冲击，但是我们要记住，我们历史学的根本是什么？历史学的根本是搞清楚过往到底发生了什么。在书法理论里，闻一多说 “法度是书法存在的基本条件”。有些人说书法家要学诗，要具有诗的修养，李叔同说什么呢，说“须知书家不懂得书法的基本功，只是学诗，那是可耻的”。马丁路德是这样批评某些圣经的解释者，“一个脱离法律文本而夸夸其谈的法律人是可耻的，但更为可耻的是作为一名神学家却绝口不提圣经经文”。在我看来，在既有的成文宪法之下，将各种利益纷争和意识形态对立限定于规范的立场，将各种价值立场尽可能技术化为法律的规范性争议，是构筑社会的重叠共识，并最终走向宪政的不二法门。谢谢。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢张翔。这里边张翔呢，我觉得把这个十五分钟的话来放在十分钟说，我觉得这里需要很高的概括能力。你谈到的几个问题呢，包括对这个志强兄提的问题呢，他虽然满脸愁容，但还是不住的点头。所以呢，大家准备好向他接着质问和发问。那么，感谢张翔。

下一个由我们黄卉女士来发表，您的时间也是十分钟。

 

黄卉（北京航空航天大学法学院副教授）：

谢谢焦老师。也谢谢郑磊和浙大邀请我来参加这次会议。我讲的题目是“合宪性解释”的问题，我讲三个半问题，原本我讲三个问题。

一个是合宪性解释的概念是什么，第二个存在什么问题，第三个是可能的解决方案，或者说我可能提供的解决方案。那么半个问题是，因为总是被质疑，我们规范宪法学的或者死磕宪法学这种价值关怀，概念之后能我讲直接的一点，这不是问题的问题，就是价值关怀是什么？

那么概念呢，在我的论文298页，其实已经写清楚了，简单说就是各级人民法院，也就是说在普通的司法审判当中，它应该负有何种进行解释的义务，在它进行法律解释，裁判中，法律解释是应该将宪法原则、精神以及规范纳入考量范围，如果有多种解释的存在时，应该始终选择最能符合宪法的那种解释。这是它的一个，我觉得是一个标准定义，几乎是。那么，中国它也有另外一个名称，叫“宪法的间接适用”。那么，也许对有些学者是有点陌生，如果是你觉得这个概念听上去已经有点眼缘，听上去就有一点点亲近，那么，但是，你不能确定是，这个是不是你值得你直接去接近的，那么我就是再提供一点点可能更熟悉的概念，以便你从外围观察到它大概是个什么。那么合宪性解释是一个宪法学的产品，是一个宪法学大家提的一个比较有潜质的一个孩子。它呢比较沉默，但是真的是很有潜质，跟它比较接近的，它可能有一个概念或者长兄一样的概念叫做违宪审查。违宪审查呢就是，违宪审查我觉得它有点双重人格，另外一个像影子一样的它也叫合宪性解释。我不知道为什么，但是总之它也叫合宪性解释，但和我说的合宪性解释有两个概念，但是它们是近亲属关系。张翔把这两个关系叫做两种宪法案件，另外一种称呼。

那么，另外一个需要介绍的产品，或者它的兄弟其实就是更加近的，就是双胞胎关系了，它就叫宪法的直接适用，在个案审查审查中的直接适用。那么合宪性解释它是相对沉默的，比起这两个家庭成员，那么这两个家庭成员已经联合出动，走出江湖，掀起了宪法司法化的运动，但是它们比较失败。失败之后才给了这个合宪性解释有一点点崭露头角的机会，我自己是认为它是，应该是第三种司法解释的方法。而且我也认为应该非常主动地我们把它贴入司法化的标签，为什么？因为在江湖上已经有司法化的这么一个不管成功还是失败的这么一个印记。这是我们的学术积累。如果我们要推动合宪性解释，那么这一个曾经的记忆其实可以为我们节省很多的工作，一些情怀被激发起来以后，就可能导致争论过的问题可能进一步明晰化，就是一个叫事半功倍的一个方法。看有什么方法，有什么问题，问题非常非常之多，我把它简单地概括为理论障碍和实践障碍，就是你让它真正发挥作用，发挥它的潜质。它既有理论障碍，又有实践障碍，我这篇文章只是写了理论障碍，实践障碍是我的另外一篇文章。非常谢谢张翔，他跟我说，你把文章写短一点，所以我觉得这是一个很好的方式。

那么，理论障碍其实很简单。就是，我说法官可以间接地适用宪法，就是他需要解释宪法，间接或直接他都要解释宪法。但是在我们宪法学已经法学，有一个比较强的个性的意见，认为普通法院是不能解释宪法的，也就是全国人大常委会它有一个专属的宪法解释权，而且它有一个比较强的法条依据，就是《宪法》第67条第1项，就是说，这第一项是非常简单，就是它讲全国人大常委会有以下的职责，然后第一项就是说它有宪法解释权。那么它被解读为说，童之伟老师他是这么解读的，“第67条明确地专属地授予了全国人民代表大会常委会宪法解释权”。然后还有126配合它，126条说，司法机关是依据法律来审判案件，也就是不是依据宪法。这两条，重要的学者一解释就变成了支配性的学说。如果不打破这一个关键，那我们是没法接近这项工作。障碍在这里。

那么，障碍有两种破除方法，两种破除方法呢，第一种就是真的全国人大常委会作了一个宪法解释说，我不是这样的，我不是一个专属解释权，我是一个最终的解释权。也就是说，你都可以解释，但是，我要有不同意见，我来作解释，你得听我的，这是一个我觉得比较理想的。只要它作出这个姿态，来进行解释这个障碍，那么它不作这个作为，因为我们全国人大常务委员会很忙，所以它没有作出这个行为，各种原因，它没有做。

没有做的时候，我们怎么做？有没有可能有其他的突破途径，可能会累一点。但是，也是在法学层面上是可能的。那我就做了这样子的一个尝试。那么这个尝试呢，我也需要一些法律工具，我用的法律工具呢就是我们的解释学，法学方法论。法学方法论就是大家都很熟悉，叫解释这种经典的方式。我就尝试着看看能不能突破这样子的一个瓶颈。我是这么作解释的。一个就是说它是很值得尝试的，但是很多学者都在呼吁我们要这样子尝试，我就想借着这样一个案件，做一个如何来作解释的这么一个事例。来抛砖引玉，稍微再进那么一点点，我觉得我抛了一个半玉，不是特别贵的玉，但是有可能引出真玉。那么我们文义解释开始，文义解释因为都是明确的规定，你再仔细看哪里有明确是专属的规定，无非就是它有解释宪法、监督宪法，实施这么一个职权。专属有，有专属吗？只有它吗？没有这样的解释，就是，那么实际上你再仔细辩解，你发现它其实已经进入了一个其它的解释框架，甚至是续造的方法，它只是做了一个反面推论。也就是说，我对它作出的限定解释我就有权力，就是说没有规定的那些国家机关就没有解释权力，这是一个反面推论。百分之九十的情况下是对的，但是它不是百分之百，只有在加上“只”有它来解释宪法，这时候才是适用, 这个反面推论的。其实它还做了一个系统解释，在这样的判断，系统解释就是说利用其它的职权，就是国家机关没有这个解释职权的。其实真的没有说它没有这个权力，它有两种的可能，一种就是通过类推，赋予它有，还有一种就是反面解释，就是它真的没有，就是禁止。

这两种方法中一直选择一种，在我们的逻辑思维里面推论是不成立的，那么文义解释就是一种误解。历史解释是支持它的，我敢肯定，虽然我也没有看到很好的文献，但是基本支持它的说法。全国人大当然就是有这个意思。那么，第三个系统解释，历史解释我不在意，因为它不是一个终局性的解释。系统解释就是第5条第4款，第5条第4款它说了解释上来说应该是人民法院应该依照宪法来裁判，它应该是追随宪法的适用，就是不能够作出违宪的裁判。这就是在一个宪法文本当中就体系的解读，它就是一个意思，一个意思就是说你不能解释，另外就是我不解释我就要乱判了，就要违宪了。那么这种应该怎么解释？没有一个历史解释说一定是要你做违宪裁判的，那么这时候还有一个目的解释，目的解释空间非常的大，你把握得好的话，是非常有效的。那么，我没时间，我只是说在目的解释当中，你可以，至少你可以设想我们的历史，我们的全国人大常委会当年是，全国人大是不会想到说我制定82《宪法》就是为了给它一个，为了专属权而专属权，而宁可全面违宪，无所谓，但是我只要保证它的专属性。这个问题不成立啊，就不能想象的，所以我认为，在不妨碍它的一个解释权，就是它的统一和最高的权威之前，不要去阻碍其他机关去作出解释。你只要掌握最终的最高的解释权，就OK了。这个解释我觉得在道理上是成立的。这就是我可能的一个贡献。我觉得在立法机关，就是在立法解释不推动的情况下，法学方法论是给出了很大的空间，可以解决非常多的问题。这是我的意见。0.5个问题，价值关怀。就是我希望能够减少违宪裁判的这么一个重大的现状。谢谢。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢黄卉教授，有人说时间是最好的老师。最后我们都被老师给玩死了。（笑声）你也是，可能没有完全表达出来，待会儿还要给你回应的时间，好吧。

感谢两位报告人，下边儿呢，我们进入到与谈阶段，我们有思维与谈人，第一位是来自上海财经大学法学院的徐继强教授。有请徐教授，时间是八分钟，咱也贡献一点呗。（笑声）

 

与谈发言

徐继强（上海财经大学法学院教授）：

感谢浙江大学邀请我来参加这么一个会议，来以后，我感觉我们宪法林老师，还有我们韩老师倡导的这看，，都是中国宪法学界里面的一些最中坚的，最有活力的年轻学者，有美国回来的，有德国回来的。他们在方法上面，或者知识背景方面，已经是一个非常巨大的进步，这个非常明显。

最后一个单元主要是一个法教义学的方法讨论。张翔教授的这一篇，就是全面地回应了宪法教义学的问题。他讲得其实很全面。针对各种质疑，也包括前面阐述。我觉得，相对来说，算是一个宪法教义学基本主张的一个体现吧。

下面，我讲几个方面的问题。，首先政治宪法学和规范宪法学，当然还有其他的一些学派，我们不管是什么，当然是要回到宪法文本，文本作为一个基本的权威，一个出发点，不可忽视。其实我们也看到。政治宪法学也详细地解读我们这个宪法的文本，它也不是纯粹的从政治理论和社会理论出发，他们也是对某个宪法条文的解读。只不过它解读的重点不一样，或者不同。那么这里面我就思考了一个问题，我们都从文本出发，那么从广义上讲，都叫阐释学，因为阐释人类社会的意义的东西都叫做解释。释义这个东西也是很宽泛的，就是一个搞心理学的，搞一个经济学的，他也可以说是对宪法的释义。那么这里我们法教义学的这个释义有什么不同？

我觉得我们国家宪法导致学派的区别。我国宪法有一个结构，有序言和总纲章。政治宪法学就抓住那个地方，说那是最根本的。而我们法教义学认为序言这个东西是没有规范性的，只是是事实。政治宪法学认为它是“根本法”起源的地方，中国宪法的秘密、密码都能在那个地方被揭发出来。可见宪法里面就有这样学派的张力。我们宪法后面的那些章节，跟前面序言、总纲部分之间的张力，在文本中就暗含了。规范宪法注重后面几章的一些东西，形式主义法治的一些东西，政治宪法学关注在前面的一些地方。我觉得我们国家的宪法本来就是这样一个混合体嘛。我觉得是一个很好的东西，倒不是一个不好的。刚才张教授也讲了，我们国家宪法文本其实是一个很好的出发点。当然对于搞政治宪法学的觉得也是一个很好的出发点。不要以为只是我们规范宪法学这样认为。

所以，我觉得宪法学的任务可能是弥合这个结构上的冲突，不仅是表面的，而且是内在结构的。这个冲突就内涵在我们国家现在的宪法之中。我们的宪法是一个过渡性的宪法。那么我们如何解决这个问题呢？也就是说，法教义学、规范宪法学能对此发挥什么作用呢？我觉得是有很大的作用的。张翔教授这个文章里面界定了法教义学、宪法教义学里面不同的面向，不同的功能。但有时候人们可能就对规范宪法学的功能和面向作了狭隘的理解。张教授文章里面对这些其实都提到了，而且回应了这些问题。

虽然有回应，但是规范宪法学确实有一些障碍，有一些困难。因为我们没有违宪审查制度，毕竟还是有点不足。虽然有些个案我们学者可以从规范宪法学的角度来解释这些案子，但是毕竟没有真正利益争夺，学者纯粹的讨论，毕竟还是有差距的。因为这些案件之后，它如何积累，就像我们的案例指导制度，法院不公开引用，就不知道那个指导案例的作用到底怎么样，指导案例的重量如何，这就会会给我们分析这个案例造成一些障碍。当然，我们宪法的发展有一个过程，我们暂时没有办法，但我们还是可以继续往前走，而不是仅仅对这个规范宪法学进行否定。这点张翔教授文章里都有讲了。

那还有一个我觉得很重要的东西，宪法教义学是可以突破的，张翔教授也说了，我们不一定以违宪审查为一个基本的前提，政治宪法学分析我们宪法内部的结构。这个结构我们也可以用宪法教义学把它呈现出来啊。宪法下面一些价值内核的东西也可以通过宪法教义学呈现来。今天很多的教授分析财产权、教育权的结构，通过宪法教义学把它的价值，把它的逻辑、政治的东西解释出来，形成人们的共识。我觉得方面确实很需要。特别是我们现在，从某种意义上讲，这个宪法的共识是非常重要的。

还有一个方面，就是宪法教义学还有一个重要的使命。如果没有宪法教义学，政治宪法学存在重大的风险。所以这个我觉得是非常重要的，张翔教授文章里也有。

至于黄卉教授的文章，她给我们演示了一个非常精彩的法教义学的运用范例，就是条文解释、目的解释这些东西。我本来是想细看一下，但是写得很技术化，很高明，我现在还找不出来反驳的地方。但是我觉得，如果从大的理论来讲的话，还是有一点缺陷。就是全国人大常委会，说它有解释宪法的权力，其实就是全国人大常委会解释宪法有障碍，也不愿意让全国人大常委会来解释宪法。根本就不愿意让宪法动起来，不是让法院解释或是全国人大常委会解释的问题。因为宪法一解释，一适用起来，那么就像张千帆教授讲的那样，虽然是最后一步，但是它可能是走向宪政的第一步。现在我们要告诉大家。宪法解释其实是对国家的维护是好的，不是像想象的那么可怕。没有这个突破，就是让全国人大常委会专属解释也很难落实。好，我就简单讲一下这些。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢徐教授。刚才徐教授谈了一个很重要的观点，我觉得叫什么呢，人生最大的危险就是他在危险之中，可是他却不知道。比如这个政治宪法学，你提醒它是非常重要的。比如说，徐教授刚才提出一个观点，政治宪法学老解释序言，因为它不是规范；而规范宪法学老解释这条文，因为这个条文比较好解释。谢谢徐教授。

下面我们有请江西财经大学法学院的刘国教授来做点评。

 

刘国（江西财经大学法学院副教授）：

感谢焦老师，感谢郑磊给的这个机会。刚才拜读了张翔教授和黄卉教授的两篇文章，这两篇大作已经在权威期刊上发表了。我不敢评论，但是我还是有这个义务到这里来谈我的感想和浅见。第一篇张翔教授的“宪法教义学初阶”是目前对宪法教义学比较权威的一篇文章。

我的感受就是有一个问题，就是我对他的这个宪法教义学的目的，是维护法的安定性的需要，因为确实是我们宪法学、学术、学者的一个期望。那么现在我就觉得对这个宪法教义学需要解决的问题呢，就是是要解决这么三个要素，就是说价值、规范、事实这三个问题。那么这个也是这个法理学涉及到的自然法学、分析实证法学、社会法学，那么刚才张翔教授在宪法教义学文章里面也提到了它并不是一种这个实证的，他也强调了它的价值性。那么现在这个，确实我们在法学界里面对这个法的价值是我们现在公认的共识，经过了二战之后。现在尤其是哈特的法律概念，他提出了这个我们需要的是一个与规制之内生存的一个法律调整，是一个至少自由式的法律调整。这意味着法的价值性是我们需要高度重视的，但是法的价值性在现实规范中如何来实现，还有一个具体的生活事实。也就是说，价值有多种层面的，遇到具体问题的时候，怎么来将这个价值贯穿到这个事实当中，那么也是宪法教义学可能需要去解决的一个问题。就是说罗斯的一个具体的生活当中的时候，比如说我们国家宪法实施的时候，我们需要解决的具体问题是，如何来把价值问题具体贯彻到宪法的实施当中，如何来推动宪法实施的有效性。

前几天在秦前红教授的微博中提出了一个问题说，宪法学者为什么在重要立法当中缺席？这是宪法学者理论研究，在我们国家，应该说是非常的前沿的，但是在重要的立法活动中，没有宪法学者的身影，甚至宪法修改里面，没有宪法学者的身影，况且我们这个理论研究具体的实际的问题可能我们实际上是被排除在外了。那么我们是想要解决这样一个问题。就是说，这个要解决具体的现实的问题时候，宪法教义学可能要去面对的一个问题。就是如何规范这个价值、事实这个三者之间的关系。那么罗斯的具体论述，我们中国宪法是如何来把宪法教义学理论放在现实的实事当中，然后是我的一点感受。

这个黄卉教授的这个文章，就是违宪性解释，这也是我们国家现在一个热点，宪法学的一个热点。她通过论证得出了一个就是司法解释在这个文章里头，逻辑解释的结果，司法解释的合理性。那么这个司法解释的主体，是法院。法院的这个解释，这么一个结论，在我们国家它的可行性，我觉得也就结合了刚才的宪法释义学。在解决具体问题的时候，那么司法解释主体在我们国家这个可行性，需要打一个问号。首先，司法的公信力。我们知道在下层，已经丧失了司法公信力。那么在上层，实际上也是对司法的一个不信任。

现在八二《宪法》修改的时候，那么在开始的讨论的时候，都已经有这个宪法法院这么一种条文，但最后通过的时候却没有了。就是说，法院在我们国家，从上到下都是处于一种不信任的状态。如果我们能够从逻辑上面得出法院有解释宪法的权力，那么实践当中贯彻可能值得怀疑。其次，就是说，我们刚才旁边的叶海波教授也谈到，他从逻辑推理里面推敲，就是说宪法规定全国人大常委会宣布宪法、解释宪法，但是他并不是唯一的解释主体。那么由此就通过推理得出，法院也可以解释宪法这个推理是不是站得住。这个角度，是吧。那么从公权力的角度来说，公权力是法律未有允许的它就是禁止的。那么，私权利，是相反。从这个角度来说，司法解释来推动宪法实施的话还是我们作为学者尽量去，也许是一个策略吧，要去避免或者规避。那么我现在承担的课题，就是教育部的一个，国家社科课题，就是从社会现实的角度或者从宪法解释内部的角度它存在的一些问题，现实比如说我们这个社会转型、社会现实的这样社会转型的利益矛盾、冲突对我们宪法解释提出了一个挑战，我们要去回应。那么，宪法内部，我们宪法的解释机制它不能回应这个问题，我们需要采取一些新的措施，至于谁来解释宪法、谁来实施宪法我觉得这不是我们学者可以解决的。也许我们只能说从现在存在问题，而哪些问题存在挑战，而我们具体如何去解决这些问题，也许我们学者可以有自己的一个想法，并且，最后的定论，也许是在肉食的某支，或者掌权的这一方得出的最后一个结论。那么我们可能提出一些问题是在这个地方，至于怎么去解决，如何去解决，比如说现在宪法需要解释，现在解释体制已经有问题了，然后我们怎么样去，由谁来解释，全国人大常委会解释？人民法院解释？还是新成立一个机构解释来推动宪法的实施？那么，我们有这样的疑问。也有学者有这样的追求。这是我个人的一点小见。谢谢。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢刘国教授对两位的评论。我听出你特别对黄卉的提出了由法院解释宪法是坚决不赞同的，但至于说由谁来解释你也不知道。（笑声）所以，引起大家的思考和讨论。那么下面有请杭州师范大学法学院的刘练军教授来做点评。

 

刘练军（杭州师范大学法学院副教授）：

谢谢主席焦教授，今天听了一天，我收获良多，非常感谢余军教授、郑磊教授的邀请，由于时间关系，我没法同时谈两篇的看法。说句题外话，去年这个时候在上海财经大学我也是很有幸地被安排点评黄卉教授的论文。结果我从头到尾都把她批了一把，我觉得我们宪法学的队伍里面女将还是蛮少的，我觉得对于女将还是要呵护，而不是过度地批评。所以我深刻反省之后我郑重地向她道歉，而且我的道歉是真诚的。我送两本书给她。谈不上高端、大气、上档次，但我认为犀利、严谨、有品质。（笑声）那么对黄卉教授的论文，我想简要地谈三点商榷意见。然后，我重点补充一下我的一点想法。

第一个商榷的要点就是说作者在论文中应用了“运动”，还有“本世纪中”，开篇就是“本世纪中宪法司法化运动”，我觉得“运动”这个词不能随便用。在中国之所以能有今天就是运动搞多了，我们说在湖南的那个人的领导下前三十年已经饱受过了，我们在后三十年的改革开放终于把元气恢复了，所以我们现在不要随便提运动。这是仅仅的一个次要的方面，更主要的是什么呢？2001年的齐玉苓案那个司法解释也仅仅是后来在那个黄松有，在他的呼唤指导下，我们学者写的几十篇文章而已。那离运动还远得很呢，你说司法化运动，我认为说得难听点完全是意淫。是不是？那离运动还很远呢，这完全是我们学者自娱自乐的一点文章而已，是不是啊？所以我觉得运动还是要谨慎。

第二个，就是说作者301页的第二个大标题，她说“我国是合宪性解释理论的兴起法理基础及历史条件”，“我国合宪性解释理论”，这个我们有我们自己原创的既有知识产权和这种合宪性理论吗？我也写过这方面的文章，我觉得这个至少是很值得商榷的。当然，黄卉的这种理论自信我们是鼓励的。但是我个人觉得你说我国有我们自己的合宪性解释理论，我觉得至少我觉得这个还是有待商榷的。

然后，第三个小商榷的想法就是作者在305页她说“我国学界普遍认为《宪法》第67条赋予了全国人大常委会以宪法专属解释权以及认为宪法第126条规定人民法院规定无权适用宪法这属于宪法学的学界通说”。首先，这个通说，你说这个通说OK，你一般来说你要证明，比如说，你要说我们的焦主席是怎么说，我们林来梵教授是怎么说，我们的刘志强教授怎么说，郑磊教授是怎么说，对不对啊？你要论证一下，你没有一个个引用。更主要的是，我们林老师至少在浙大，在浙江跟我们讲宪法的时候，他就不觉得这个解释权专属于你，这个人大。也就是说，宪法并没有明文规定法院不能解释宪法，那么换言之，宪法没有禁止，没有禁止是不是就是允许的呢？这是有商榷余地的。所以我觉得你这个论证点是可以值得怀疑的。

那么，我想重点补充一下我的一点陋见。你作者在后面的310的结论部分提出了两个说，一个是宪法为什么不能在中国不能司法化呢？就是说两个原因，一个是动力不足说和能力不足说。我觉得这肯定是重要的原因，我觉得更重要的原因是人大不许说，或者说是人大否定说。也就是说，人大不允许啊，这个在哪里呢？就是2003年李慧娟案，河南洛阳的李慧娟案，这是一个很典型的例子。这对法官的打击是很大的。法官依据法律解释河南那个种子条例，然后得出这样一个结果，这个对法官简直是在念紧箍咒。所以说我们的人大对政府没办法，对党旧更不用说了。但是政府对法官特别来劲，所以法官你想解释宪法，人大就觉得你抢了他的饭碗，其实虽然人大有这个权他又不用，所以我们觉得人大一方面不作为，一方面心理很阴暗。他自己不解释又不允许别人解释，这个宪法司法化在实践中遭遇的最大的一个原因就是人大不支持，如果人大能够作为它的后台，问题就不一样了。所以，我个人觉得，这个环顾中国的现实，你这个动力不足说和能力不足说可能还是不是最重要的原因，更多的更重要的原因就是人大不许说，或者人大否定说，就是人大不支持。如果我们的人大在后面支持他，现在就不一样的。我们的人大他不敢监督政府，尤其是我们的政府世界上最难进的政府，没带身份证根本就进不去，对不对。我们都很难，我们都没法说了。但是你要说法官你要人大搞个案监督啊，他更难进行了。所以我们要说中国的现实问题很多很年轻的法官很想干事情，他也知道法治就是司法之治，他也想干事情，但是他没有能力，换言之，就是说宪法司法化在中国遇到了，遭遇的问题不是法官没有能力，也不是法官动力不足，是什么呢？非不为也而是是不能也。谢谢大家。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢练军教授，我发现绅士的最大的标志就是能够呵护女士。但是你向黄卉道歉，又送了两本书，这什么意思呢？嘿嘿，还不是让她回去好好学习呗。（笑声）

最后，我们有请黄明涛博士后研究人员作点评。时间也是八分钟以内。

 

黄明涛（中国人民大学博士后研究人员）：

非常感谢焦老师，也感谢主办方给我这个机会。我刚才很认真地听刘练军老师的发言，我感觉他说要呵护黄老师，感觉怎么说了不做啊。我就想这送两本书是虚晃一枪是吧？昨天刘老师也送我一本书，这个我就不知道待会儿会发生什么事情了。（笑声）所以我还是小心一点。然后呢，刚才焦老师说这个主持人的工作就是约架。到我们这个单元有点那个意思了。我是最后的与谈人，我要不整点什么事儿出来也不好。但是呢，由于时间关系我主要是点评黄老师的文章。

我跟黄老师的观点有很大的相似性，所以我觉得实际上真的有交锋的话，我是想表达对刘老师，包括刚才刘国老师这两位老师的看法有一点点不同意见。其实，之前张翔老师谈合宪性解释的文章如果经历了这样一个单元的话，反而是更好的一个情境，更好展开这个讨论。因为实际上，黄老师谈的这个到底全国人大常委会有没有专属解释权的问题，部分地也是回应了或者说也是反驳了张老师之前08年的文章里面所谈到的。因为当时所谈到的一个论证前提是因为我国法官不能解释宪法，所以说合宪性解释是我国宪法实施的另外一条道路，可能是另辟蹊径。但是呢，这么绕着走，当然也是一种方案，但是我觉得他最大的问题就是说可能没有把法官到底能不能解释宪法这个问题弄清楚。而这个问题如果不弄清楚，我觉得可能影响了我们对司法过程整个的本质和它的固有规律的一种理解，可能混淆了我们的理解。所以，我觉得首先黄老师的这篇文章她问题意识就体现在这里。就是她直面这样一个问题，法官到底可不可以解释宪法？当然，这不是一个很新的问题。但是当解释权被描述为或者证立为全国人大的专属解释权的时候，这实际上，不光是从实践层面，也是从理论层面捆住了各级法官的手脚。所以我觉得这个问题点是非常好的。

当然，这个文章我之前已经看过了，包括开会之前我已经在《中国法学》上看到了。但我觉得黄老师这篇文章的问题在于呢，她运用了传统的四大解释方法，试图从《宪法》第5条第4款其实也应该包括第三款以及第67条，运用文义解释、体系解释等等解释方法来推出这样一个人大常委会解释权并非专属解释权这样一个结论，但在我看来，论证的工作做得并不完全。实际上，黄老师在谈到她的体系解释的时候，最后她自己也承认，这个法治条款，《宪法》第5条的法治条款法官都应该受宪法的拘束，那么这个条款和这个第67条授予全国人大解释权这个条款是不是形成了特别法和一般法的关系？到底是一个正向还是逆向？实际上，黄老师承认这两种结论都有可能成立。所以说，最后她的结论里是不置可否。包括她最后运用的这个目的解释的时候，她也没有给出一个她的明确的结论。当然我觉得这里面论证确实是有难度的，但如果要我自己来做论证，我觉得我也可能不见得比黄老师更往前推一步。

但是我觉得这里其实可以有一种不同的思路，就是我们如果可以从司法过程的本质，从司法权的固有属性、固有规律――如果可以用这个词的话，来理解法官到底可不可以在个案适用的意义上来解释宪法，而这个解释是否是不可避免的。在我看来，从司法权的本意来看，这是不可避免的。包括这次我投到会议的文章，在338页，这个文章比李忠夏老师文章短很多，所以大家可以去读一下。我在文章里谈到的就是我们目前对合宪性解释定义有不同的，有一定的争论，比如说，是单纯的解释方法引出一种对法律条文的一个原初解释，还是说一种冲突规则，选择一种能够避免宣告法律违宪的法律解释方案。那么这两种方法有的学者可能采取了不同的定义，但是我觉得不管怎么定义，其实在这两种操作过程中都不可能避免解释宪法。可能学者谈到了理解宪法，援引宪法，包括体现宪法的存在或者实现宪法的影响。可是如果他不解释宪法你又如何证明他确实影响到了法官？

这里我们可能有一个概念上的处理，把解释和理解或者其他的词汇作为一个区分，但我觉得这个区分其实也是做不到的。因为之前人民大学的张志铭老师也在法律解释原理系列文章里面就谈到了，如果法官的思维过程如果不呈现出来的话，你怎么知道他确实进行了这个思考。从当事人的角度来讲，法官如果没有援引宪法，你怎么知道他确实接受了对法律的引领，或者价值上的灌输，一定有某种方法将它展现出来。而这个体现在字面上或者体现在实践理性中，就是一个解释。所以在这个层面上，我们不能回避法官他不得不解释宪法。如果我们认为宪法仍然是法。我们知道在法国直到第五共和国之前，可能都不认为宪法是法，他们有“以宪就法”这样一个说法。

那么，在我们国家，从我们国家的特定历史上来看，我们可能在82年在修宪当时，没有体会到解释宪法在具体个案情形中的这样一个必要性。因为那个时候对法治的理解应该是差别很远的，从这个角度来讲的话，赋予全国人大常委会一种最终的，终局性的以抽象形式展现的宪法解释或许是有它的道理的。但是问题在于，如果我们通过解释方法，至少黄老师所用的几种解释方法，假如我们真的得出了当年这个宪法它是有意要设置这个解释权是一种专属解释权，如果它真的是这么做的，那么从现有的解释方法，我们能够给他解套吗？不行。但是如果我们从司法权它所固有的、所包含的对法律的一种解释的权力，你说它是一种解释也好，是一种方法也好，它必然包含在司法权当中。如果从这个角度来推的话，那么刚才那个体系解释方法所不能化解的矛盾在这里我们其实可以另辟蹊径，这是在论证上的一个另辟蹊径。而且如果套用这个普通法传统的一个解释方法的话，如果我们说宪法意欲授予全国人大常委会一种专属性的宪法的权力，那么解释结果，这种解释结论是一种荒谬的。既然是得出一个荒谬的结果的话，那么这种结论我们是可以否定的，按照传统的普通法的解释方法的话，按照英国的那套。当然，前提是我们依然认为宪法是法，如果我们这个前提都不能接受的话，那么这个讨论确实是无法进行了。但是我觉得这个前提是没有问题的。好，谢谢。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢明涛，其实你提了一个刚才提到的问题：宪法赋予全国人大常委会解释权，但是它一直不作为，是它不敢作为还是它不愿作为，我觉得这是一个很大的问题。北京全国人大会议中心对面有一个四中，他们人大的年轻人晚上没地方踢球，就想到四中去踢，结果看门大爷不让进，然后这些年轻人说你知道我们哪个单位的吗？他说不知道。年轻人说我们是全国人大的。那大爷说全国人大怎么了，你不也是共产党领导下的一部门吗。（笑声）老大爷的话，就是政治宪法学对这个问题的解释。谢谢你。

我们的规定动作已经完成，下面我们进入到讨论。大家可以对两位报告人的报告可以进行评议，也可以不限于对他们两个评议。待了一天了，说点其他的单元的也可以，但是时间我们还是控制在17点15之前。

那么，下面哪位？我先就近啊，那么郑磊，然后是你。

 

自由发言

郑戈：我叫郑戈。谢谢。（笑声）

首先我想澄清一个我的说法，就是针对我的同事林彦教授曾经说过法教义学的研究未能使我信服。我指的是他的那篇论文，实际上我对法教义学本身还是很信服的。因为你作为法律人，其实法学本身就是教义学，法学的核心是教义学。作为法律人，你不可能否定它的价值。所以说回到这里呢我就想指出张翔的文章中一个小小的失误。在278页，你说“英美法当中，并不常使用法教义学的术语”。实际上，在英美法中它有一个所谓的Double Chanel Analysis，它就是法教义学。因为你在，比如说你去英美的法学院读研究生，然后老师首先要问你的研究方法，你到底是要作一篇double channel的，还是empirical的。基本上就是这两个大类，所以我认为社科法学和法教义学都是很有前途的，那么政治宪法学是完全没有前途的。因为这个经验研究你也不能否认它的价值，那么所谓的政治宪法学它们就是为现有的，无论它是什么，不管你现有的政权是什么，它就是要想方设法地为它去辩护。所以说随着形势的变迁，那么它们很快就会失去市场，所以说这是我们自己说法的一个澄清。

那么还有一点就是，对于黄卉老师的论文我没有太多的批评，我觉得她这篇论文写得非常好。那么我想点出一个事实就是说，在很多奉行议会至上的国家，合宪性审查的方式跟黄卉提到的是一样的。比如说英国《人权法案》出来以后，它其中有一条它专门说英国的法院在解释任何法律的时候，都必须选择一种与人权法案和欧洲人权公约最为consistent的，最为一致的解释。所以说，这也是一个很大的趋势。因为黄卉这篇论文引用的资料主要是德国法，只是想点出这一点，并不是任何批评。（掌声）

 

焦洪昌：嗯，好。刚才我先点了戴眼镜的同学。

 

陈鹏：针对黄卉老师的这篇论文，其实我博士论文里面有一部分也是讲到六十七条第一项到底是不是专属解释权的问题，本来我的初稿认为它不是专属解释权，后来担心这样的间接太过激进，后来发现黄卉老师这样的间接都能发在《中国法学》上，我也就放心了。但是考察过认为它是专属解释权的还真是通过制宪者的一些愿意推出来的。比如说，当时82年修宪的时候就是加强全国人大常委会的职权或者履职能力，所以说宪法解释也好，监督宪法实施也好，包括它的立法权，都是在这个语境下打包一起授权给了全国人大常委会的，所以说隐含地包含了这样一种职权的可能性。但是呢，如果我们对这个条文进行目的性考量呢？

93年的时候，王伟教授就写过文章，为什么这个解释权不是全国人大常委会专属呢？是因为没有人能够做自己案件的法官。当然，他这是有他自己的考量，所以说这样两种解释的方略可以导出两种不同的结论。但是我觉得黄卉教授对于这个四种解释方法的运用已经相当到位了。这是第一点。

第二点就是它是不是一个专属解释权其实不仅仅涉及到合宪性解释的问题，甚至可以更往前推进一步。就是说，如果它不是专属性解释权，并且它只是意味着全国人大常委会掌握最终解释权的话，那么法院是可以作出违宪法的，只是这种违宪法它的效力不是直接的。比如说，如果全国人大常委会的解释是最高效力，那么它有两种可能。第一种就是法院的判断，违宪判断也没有个案拘束力，比如说还需要全国人大常委会来认定，这是第一种可能性，第二种是法院的一种违宪判断认为法律是违宪的，它具有个案拘束力。但是个案拘束力可能未来其他法院还可以再适用。或者说，法官还有一个可能，法院直接说这个无效，但是全国人大常委会它可能是全国人大可能通过另外一个法律，一模一样的法律，去认可这种个案的既判力，但是全国人大常委会认为我最后的这个解释才是最终的。虽然你这个案件已经过去了，那过去就过去了，得按我这个来。所以说如果认为它不是一个专属解释权的话，把法官职权推得非常宽，并不一定进行合宪性解释，所以说我觉得是不是可以再进一步去思考一下。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢。下一个谁？

 

刘志强：我就对黄卉教授提一个问题，你这个文章我看了一下，都写得挺好的。但是你这个文章有一个理论的无法解释的，回避了，没有解释的理论上的一个问题，就是说根据《宪法》126条，人民法院依照法院独立审判。那么请问，根据法理来说，这是授权。既然没有授权给它进行司法化，那么就要禁止。那么你在这里没有进行诠释，刚刚刘国教授就点到了一个。对公权力的，法没有授权即禁止，那么请问，黄教授，你能够推导出或强力地解释无论是违背历史什么解释学，你碰到这个史的问题你怎么解释？讲完了。（掌声）

 

焦洪昌：那个谁，谢立斌教授。

 

谢立斌：我的发言非常简短，就是刘老师说到的《宪法》第126条，那么我觉得是不是把这个《宪法》第126条理解错了。因为这条是人民法院依照法律规定独立行使审判权，里面说的是“依照”，并没有说“适用”。“依照”在宪法上出现了十五处，比如说人民检察院也是依照法律规定行使相应的权力。那么检察院它肯定不是像法院一样进行“适用”。所以从这个意义上呢，这个“依照”是有特殊的用意的。

 

焦洪昌：好，还有谁？海波。

 

叶海波：我就想给黄卉老师补充一点材料。我们宪法规定全国人大常委会解释法律，那么司法机关在解释法律的时候包括行政机关我们全国常委会有一个决定的，另外一个，香港基本法和澳门基本法中间有个特别的规定，就是香港的法院能不能解释香港基本法，澳门法院能不能解释澳门基本法，它是有单独的一条去做规定的，所以如果宪法上规定全国人大常委会去解释法律，然后全国人大包括香港基本法、澳门基本法说你能解释，那你可以解释，现在呢，宪法规定全国人大常委会解释宪法，没有任何的一个规定，说法院或其他机关可以去解释宪法，没有这样的一个，同样的是宪法的实际上立法上的是非常不一样的。

 

焦洪昌：这就是你对女士的呵护。好。（笑声）同学要提问，你们待一天了，必须要给你们一个表达机会。

 

尹培培：焦老师总结了全国人大常委会怠于行使解释权背后的原因是很重要的对吧？那么，其实我在想我们刚一直在宪法的层面讨论，是不是从规范的角度就是1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》我觉得也是一个也要纳入考虑的范围，因为这个决议中对这个法律解释工作进行了一个分工，它说对于法律解释本身需要建一个明确的界限，或者作补充规定的由全国人大常委会进行，然后呢，具体应用法律的问题，这个由最高法和最高检进行，那我在想是不是这个决议本身的分工出了问题。因为啊，假如说我们全国人大常委会怠于解释法律，那么它会说，我们这个问题不是需要补充或者明确的问题，它是具体法律应用问题。但实践中，一个问题是需要补充的还是因为它在应用中出现了问题本身就是很难分辨的，所以我在想它们可能会辩解说这不是我们制度的范围，这就是法律应用的问题，所以是由两高来解释。我在想这个决议会不会有这样一个原因啊。

 

焦洪昌：你提的问题非常好，我也是这么想的。（笑声）来，王旭，刚才是你要发言吗？老支，不是，小支，（笑声）有请。

 

支振锋：我是觉得今天林老师一句话给我的印象很深，他说他是主持为本的。实际上我是觉得呢潜意识里虽然我非常反对推测别人的动机，但是我想可能跟他主编也是有关系的。其实主编也是维稳，对吧，当然不同。因为刊物它不同于一个学者作主编，因为维护一个公共论坛，让大家都来发言，我们可能要有一个宽容的精神，不能以个人好恶去。实际上我们今天主要是规范宪法学在这个地方讨论，但是实际上，我可能想说的是，就是政治宪法学和规范宪法学的一个关系。刚才郑戈老师讲的很好，就是他说政治宪法学可能存在一些问题。但是在我的理解里面，实际上我们政治宪法学可能是残缺的宪法社会学。它本身是试图从我们的社会情境里面去理解我们的宪法，但是这个坦率地讲，可能我们没有那样的学术传统，他们可能也没有那样的学术训练，所以最后做出了一个其实把别人叫错了，这是一个。另外一个，我说为什么要有一个宽容的心态呢？实际上，因为我们今天，上一次发言也讲到，我们对什么时宪法的理解实际上还是缺乏一个共同的知识体系，那么在这么一个不确定的转变的过程之中，不管在政治宪法学也好还是适用也好，它是试图以另外一种方式去试图探究什么是我们的宪法。对吧？那么在这个意义上来讲呢，所以我想政治宪法学我们不去这么叫，它可能就是规范宪法学的前传，所以我宁愿把它理解为是兄弟，它就是一个兄弟的关系。实际上，我的感觉是它不是一个对立的，只不过就是可能在我们讨论的过程中有一些学者过于有这种敌我区分了。这个可能是不是很好的。实际上我们今天不管是规范宪法学还是宪法适用学，其实都有很长的路有待去走。你比如你，就是说，就我自己来讲，我最近一直想我们怎么从中国自己的历史情境里面去理解我们的宪法，那么这次我也提交了一个很小的文章，很短。大家可以看一下，我可能就是提出一个所谓历史宪法学，对吧？好，我就讲这一点。谢谢。谢谢焦老师。（掌声）

 

焦洪昌：你这个带有总结的性质了。我们北京有一个酒叫二锅头，它的广告是“用子弹放倒敌人，用二锅头放倒兄弟”，咱们都是兄弟，好吧。这个我们自由讨论的时间到了。

张翔和黄卉再做一个最简单的回应，因为你们说多了，最后还有总结，好吧。这个有请张翔，两分钟。

 

张翔：我简单说，我尽量把时间留给黄卉。我简单回答徐老师，刚才就是说政治宪法学和规范宪法学是不是对于文本的解释的重点不同，可能表现是这样一个情况，他们也批评说你们规范宪法学就在做权利，我说不是的，其实是因为我们别的还没有来得及开始做，不是做了做不了。比如说叶海波他一定能做出非常好的关于党的领导这个研究。

关于振锋最后讲的这个问题。我一直非常强调的，也就是说，按郑老师讲的，就是说，法学它还是有一个最根本的东西。我们现在这个最根本的东西没做好，这可能是问题。我们从来不排斥说基于别的视角对于法学的研究，这是绝对没有任何问题的。过段时间呢，候猛、陈柏峰他们要搞一个社科法学与法教义学的对话，，有人问我说你们会不会打起来，我说我们是去寻找共识的，所以这一点要明确。

还有一个问题是跟黄卉讲。黄卉说：张翔认为全国人大常委会有专属解释宪法的权力，“显然错误地主张合宪性解释不需要宪法解释”。我觉得你误解了我，我只是想说合宪性解释不是宪法解释，或者说合宪性解释不表现为对宪法的解释。那么我们知道，每个国家机关都必须按照宪法去运作，这是我们序言最后一段的要求。那么，我一个机关我在我的运行中把宪法精神贯彻到我的实践中，这个东西它不是宪法解释。我打一个不恰当的比方啊，比如说，黄卉你的先生，他是可以说“我爱你”的，但是别的任何一个男士，他再爱慕你他是不能说的。他可以通过他所有的行动表达出对你的浓浓的爱意，但他绝对不可以说“我爱你”，法院可以将宪法的精神贯彻到司法判断中，那那绝不可以宪法解释。谢谢。（掌声）

 

黄卉：谢谢各位的批评，绵里藏针的表扬，然后是有些问题没有时间回答，比如张翔的问题，我们私下再交流就是。关于我的问题，刘老师也批评了，我觉得主要怪我的语文老师，主要是关于就是脚注告诉为什么通说，林老师少数说，为什么你也不脚注一下。就是我可能确实有疏漏，我有点烦脚注太多。也有一个原因。还有就是谢谢郑戈老师和这边的海波给我提供的文献的补充。其实我没有英美法的积累，我也非常怕就是一进去就没完了，就是，但是我知道肯定是有，因为虽然是两个池里的王八，但是肯定是差不多，也有这样的东西。这是我下一步努力的方向。那主要我要说一下刘老师回答的一个问题，就是无授权被禁止这样的一个话。这个话就是说呢太长了，我可以说的是两点，就是一个是，是否无授权？这可以解释的。这个条文是不是就可以叫无授权。就是我们有一个宪法学、法教义学的一个前提是我们什么都要解释，我们不认为宪法自己就告诉我们宪法秩序是什么，就都是一旦你遇到问题的时候，我们只能就是求援于解释，解释以后才出现方法。那么，黄明涛他告诉我就是你的历史解释你怎么解套？其实我是用了系统解释去解套、目的解释去解套。他提供了另外的一个东西，就是司法权共有的一个理论，德文里面有的一个理论，就是？。这个事物就是这样的，你就是不能作成别的样子，我认为是根本不可能的，不对经验的。司法权是不是固有的就一定能解释宪法，那非常谢谢政法大学的高老师，就是说了政治宪法学就是讨论这样的问题。所以他固有面是否就是有解释权，这个还需要考证。

那么，最后一个问题，就是关于实践检验的问题。所以我一定要写那篇文章，实践检验的可行性问题。就是动力不足和能力不足，有些学者认为是这样的，我还真的和你一样不这么认为。我认为是最高法院它自己不让他们做，当然我必须确认为什么他不让这么做，可能就是全国人大常委会不让他做。但是这是我的一个面上这样看的。限官不如限管的。就是你撤销了2008年的司法解释，就法院有一个清晰的暗号，就是你不能做，不管你法理上该不该做，宪政上意图上该不该做，那就不做了。那么，我下篇文章就是我想回应这个问题。其实他们一直在做，不叫这个名儿也在做。但是，确实也有能力不足、动力不足的问题，但是刚才有位老师在提怎么解决这个问题？我没有法律工具就是刑法说杀人是不对的，但是你还杀人，我没有法学上的工具可以对付他一定要杀人，这就不归我管了，管不了了。谢谢。（掌声）

 

焦洪昌：谢谢。我们最重要的就是要寻求共识，

我虽然很喜欢这个主持人的这个职业。但是宪法告诉我，我得走了。（笑声）

谢谢大家。

 

 

闭幕式

 

主持人：郑磊（浙江大学光华法学院副教授）

四个单元头脑风暴式的高质量、高密度的研讨，终于告一段落，但精彩还在继续。好的，我们进入闭幕式环节。

闭幕式环节首先由沉默思索了一个下午的李树忠老师作总结。

 

总结人：李树忠（中国政法大学教授）

昨天打牌打到三点多，回去又太兴奋，看了一会儿狄仁杰，（笑声）真正睡觉的时候已经四点多了，但是今天感觉我精神状态不错。今天的研讨会，个人认为收获非常大。不仅仅是应用教义学的方法，对于我们的宪法，无论是基本制度也好，基本权利也好，还是国家机构也好，做了一些规范的分析，还有专门有张翔等几位教授对宪法释义学本身做了研究，所以我感觉收获非常大。

这种会议的模式比较好，组织形式比较好。因为准备时间长，论文质量高，研究比较深入，会议中主题发言时间长，讨论比较深入。尽管每一位宪法学者都是天然的演说家，总感觉时间不够。这个会议本身体现了学术的包容，能够自主的研讨讨论，体现了一种理性的争鸣。

这是第一个意思，收获大；第二个意思，宪法释义学很重要。对宪法研究者来说，这是我们安身立命的基础。当然，学术的主题是多元的，方法的运用也是多元的。比如，我们政法大学有一个教授，王人博教授，就是“蹲史坑”，搞宪政史，思想史，在学术史上是可以留名的。靠这些概念，关键词，这也是做学问的，也是学术。以中国问题为中心，有问题意识，在此基础上，社会学的解释、历史学的解释，也是学术。所以说，即使从萝卜白菜、各有所爱来看，也不能用其他方法，否认我们的方法。

第三个想法，宪法释义学的研究任重道远。我们现在老是运用外国的思想、理论、资源和概念工具，为什么老运用？我们说宪法是舶来品，我们中国传统的思想、理论根源中找不到相应的东西，所以只能用外国的东西，这就是我们的无奈之处。中国的学术史，近代以来出现了断裂。我们传统的学术就是驻京。近代以来，我们传统的学术面对挑战时，要不就是全盘西化，要不就是传统，要不就是传统资源中寻找更精致的理论工具阐释西方的现象，说你西方的东西中国早就有。说实话中国近代学术史没有连接上，是断裂的。这样一个学术史的断裂，导致了我们中国学术史今天的问题，人文社科都出现了这样的现象。所以表明法学在一个幼稚的阶段，这也是一种无可奈何的状态。有人说有没有可能从中国的历史传统寻找思想根源、理论根源和概念工具，包括新儒学的复兴，这也是一种思路。还有一种，我们现在的中国特色社会主义理论，能够用来解释我们的宪法，我认为还是应该认真对待，这里面有虽然有过多的意识形态的东西，但毕竟是我们中国的东西。

还有我们在选择一种理论去分析、阐释我们宪法时，要思考为什么选择这种理论，这种概念工具，选择的理论和概念工具出于什么目的，有没有弄清楚这种理论产生的社会的、历史的背景，用这种理论阐释中国宪法的时候，我们面临着中国背景和其他背景存在哪些一致性和差异性。背后的东西需要我们认真思考，所以说任重道远。

最后一点，表达一个希望，我觉得这种形式非常之好。希望郑磊，希望浙大法学院把这个会议继续办下去，希望越办越好，成为宪法学、宪法释义学一个重要的研究的平台。也感谢会议的邀请，感谢各位，祝大家一切都好，且行且珍惜。（笑声、掌声）

 

郑磊：感谢李老师。接下来请“口才不太好”的林老师致辞。（笑声）

关于林老师，江湖上有多种传说。其中，关于其生日有两种观点：一种是修宪说，即人权入宪、财产权入宪的3月14日；还有一种是释宪说，也就是我们今天聚在此地召开宪法解释会议的阴历3月14日。到底是哪种，且听林老师来给大家分解。

 

总结人：林来梵（清华大学法学院教授）

这个我应该说一句大家不太爱听的话，我口才不太好。（笑声）

非常高兴有机会作最后的发言。我应该低调的说，我和树忠教授是一起打牌的，我们是合作者，都是赢的，赢的才有总结的机会。（笑声）这是笑谈。

我觉得会议是非常成功的，树忠教授也说了：主题充实，形式合理，讨论热烈，这个会议是非常成功的，给我们提供了一场学术的盛宴。我们自己参与这个会议，虽然贡献不多，但是受益良多。我不多说，总结四点感受。

第一，通过一天讨论，方法论问题总是无法绕开。有许多学者提出，方法论凸显，问题淡出。方法是无法绕开，我们两届宪法释义学都出现这个现象，最终都谈到方法上去。刚好是十年，2004年，在浙大举办了第一届“中国宪法学基本范畴与方法学术研讨会”，之后至今已举办了九届，从那个时候开始，这个问题在各种讨论中凸显出来，方法论想不谈都没办法。正像拉德布鲁赫所说的，某一个学科如果单于方法论讨论那可能是有病的科学。我觉得，综观当今中国宪法学的发展，考虑到我们规范宪法学也好，政治宪法学也好，社会宪法学也好，我觉得从综合来看，我们的宪法学还是存在一些问题的，确实需要明确方法论的问题。所以方法的问题，总是无法绕开。你想绕开，它总是在那里。不在这里，也在那里，这是第一点。

第二，方法论的讨论是不是多余的？是否是没必要的？我觉得不一定能这样看。方法论的讨论也有意义，虽然我们不断纠缠于方法问题，我觉得确实有意义，他甚至有实体意义。比如我们谈到政治宪法学和规范宪法学的分歧，也可能是基于学术训练的背景不同，所以走向不同的研究方法。但是，政治宪法学和规范宪法学的争论，也折射了现在中国宪法学界价值立场上的分歧。从中国宪法学发展的整个历程中，我们都可以看到这一点。新中国以来，中国宪法学存在三次比较大的争议，第一是有关良性违宪的争论，第二是政治宪法学与规范宪法学的争论，第三是去年有关宪政的争论。这三次争论都涉及了价值立场的问题。具体来说，就是：转型期如何处理事实与价值的关系，在这个问题中，走向了不同立场。这个分歧当中，规范宪法学主张走规范的道路，既不是用规范去限制宪法的发展，也不能使规范无原则地迁就政治的发展，而是要用规范约束政治。而政治宪法学部分学者相反，有部分学者是具有规范意识的，比如说高全喜教授，他还是有的，我们要承认；但他的规范意识，主要照搬英国的思维模式，我觉得是不一定是适用中国的，现在也受到一些批评，这另当别论。但是，陈端洪教授和强世功教授，从某种意义上来说，是采用了一种相反的价值立场，他们可能带有某种国家主义的立场，认为现实是这样的，所以现实是合理的，就是我们讲的争论。这是我讲的第二点。所以说方法论之谈并非没有实体意义，实体问题背后存在着方法问题。

第三，现在很多场合中，都在谈规范宪法学，政治宪法学。有些学者也把我当作这个规范宪法学的主要学者，我也不太好意思，有时候感觉自己像犯了什么错误一样。其实规范宪法学各个国家都有，在英美法系国家，规范宪法学也是存在的。而且，规范法学不仅是宪法学有，拉伦茨在《法学方法论》当中就用规范法学这个一个概念，实际上它可以具体化到各个部门法里面去：规范法学不仅宪法有，其他学科也有，比如说规范民法学，规范刑法学。唯独规范宪法学的概念在中国法学界遭受的误解比较严重，很多人认为它是纯粹法学，凯尔森的纯粹法学，看成是自我封闭的学科，这是对规范法学，尤其是对现代规范法学的一个误解。我个人所理解的规范宪法学，不是纯粹的凯尔森式的、自我封闭的规范法学。它首先是开放的，核心的方法是法释义学，或者像张翔说的法教义学，这是个非常好的说法，或者说法解释学，像我们韩老师，韩大元教授提的。我主张的规范宪法学，十多年前就说过了，它的核心是：可以适当地采用哲学的、历史学的、社会学的方法。只不过这些非传统法学的思维它并不是规范宪法学不可或缺的方法。不可或缺的方法是法解释学，它可以确定规范法学的本质，具有本质的规定性，但是你可以没有政治学、社会学、历史学和哲学研究，作为法学照样可以成立。但是我们不排斥这社会学、政治学、历史学、伦理学、哲学的的研究，可以吸纳到规范法学当中研究。我们要说，切忌方法上自我封闭，我们要澄清，规范宪法学的误解。有的学者只主张用法解释学，但这是不可能的。有学者是故意将我们理解为纯粹法学，像端洪教授，他是故意为了一种交锋的效果，提供一种投名状，（笑声）这种误解是有策略的，我们要敢于澄清。

第四，人人在谈政治宪法学。前天晚上，我们在武汉中南财经政法大学，有些学生问，政治宪法学到底有没有意义？我们必须承认它是有意义的，它可以独立存在。当今世界部分国家部分学者的研究也是存在的。比如英国的马丁洛克林，美国的阿克曼，都可以划入其中。我们是善意的，我们不是说政治宪法学没有前途，没有独立存在的资格，它有。但由于它内在的分歧，它容易陷入价值错误，容易陷入泥坑，从事实命题中直接推导出规范命题，为现实提供背书。对这一点，要予以戒备。

以上就是我粗浅的感受。（掌声）

 

郑磊：谢谢林老师。

会议最后要表达两层感谢：

首先，感谢在座的各位老师、各位学友，人间四月天，学术活动也非常活跃频繁，感谢大家选择杭州，选择浙大，选择上山坐而论道、释义《宪法》！

其次，要感谢几周来一直并肩协作的、非常忙碌辛苦的会务组的同学们。我报一下他们的名字，以便大家记住，不仅在这个学术平台上记住，也在我们共同体中，包括在以后的考博生涯中记住他们的名字。他们是：卢炜、孙丹丹、林杨青、汪菲、李芳、王政、张振强、黄娟、吴欢、魏小雨、黄锴等几位同学！

第二届“《宪法》释义”研讨会圆满闭幕，感谢大家，我们第三届会！（掌声） 文章来源：明德公法网 发布时间：2014/5/15