广告法律规制的市场效应及其策略检讨
关键词：广告法律规制 药品市场 虚假广告 信息效率 声誉机制
如何以法治方式来提升市场治理水平是一个世界性难题。为了解决这一难题，各国不断地改进与市场相关的法律机制，信息机制是其中具有中心意义的一个面向。时下普遍的观点认为，加强法律对信息流通的规制和干预有助于提高市场主体的行为规范性，进而消除信息不对称，减少违法违规现象。但是，这一判断是否符合信息传递的客观规律，尚未得到实证数据的有效验证。
本文将围绕广告这种典型的信息传递机制，探讨“法律规制如何影响市场效率”这一核心命题。目前，关于中国广告法律规制的研究多聚焦在广告行业的市场效应层面，其基本的看法是：虚假违法广告导致信息传递扭曲，给消费者造成严重损害，故应严肃整治规范广告活动，加大法律惩处力度，促进广告业健康发展。从表面上看，通过严苛的立法和执法减少广告违法数量的确会使广告市场变得更加有序，并且有助于降低消费者被误导的可能性。然而，一个意外后果是，取缔有害信息会导致有用的信息越来越少，而后者对提升产品市场的效率是至关重要的。晚近国外不少经验研究发现，如果处理不当，严苛的法律规制会对产品市场产生创新匮乏、价格�{涨、质量低下、竞争不足等诸多负面影响。虽然在短期内广告行业的循规蹈矩可以减少广告侵权的风险，但长远来说很可能是以牺牲产品市场活力、削减社会整体福利为代价，毕竟广告不是最终目的，它只是服务于产品销售的手段。
从这个角度讲，讨论广告法律规制问题不应局限于广告行业本身，还必须在更宽泛意义上考虑广告法律规制策略变化可能给产品市场带来的影响。本文以分析广告法律规制的市场效应为主，但会在产品市场层面而非广告行业层面进行，借此重新审视过去广告法律规制思路的某些误区。为了使讨论更加集中，本文将以信息不对称程度最高、市场效率流失最严重的中国药品市场为例，为立法绩效评估提供一些经验性证据；在此基础上，我们希望更加真实地呈现中国广告法律规制的特殊样态和模式，推进对中国市场治理思路转变的深度理解。
一、广告法律规制的两条思路：回顾与评述
关于广告的市场效应，信息经济学领域的研究最早可追溯至Nelson的经典文献。他认为，广告是产品质量信息的有效传递机制，搜寻品（search goods）的质量信号由广告内容的真实性所决定，而经验品（experience goods）的质量信号则由广告的投人水平所决定。此后很多研究都肯定了广告对产品质量的正面影响。如果企业不能通过提高产品质量留住客户的话，先前的广告投入将沦为沉没成本，因此广告投人对产品质量的拉动效果是非常明显的。
除了促进产品质量提升的正面效应之外，广告还被认为在激励创新、鼓励竞争、降低价格等方面都具有积极的作用。早期的经验研究验证了上述判断。比如，药品广告有助于消除旧药的品牌效应优势，在加快先进新药物人市的同时却阻碍了低价格的仿制药进入，立法限制广告无疑会挫伤科技创新的动力；又如，广告投入的品牌忠诚度效应并不像人们所想像的那样强，为后进人市场的企业设置竞争障碍，相反，限制广告只会提高信息成本，新晋企业树立新的声誉将变得更加困难；再如，限制广告地区的产品平均价格要比不限制地区的平均价格高出25%到100%，因为广告提供的信息节省了消费者搜寻低价格产品的成本。
广告对产品市场有正向促进作用这一总体判断，代表着一种以鼓励广告为目标的法律规制思路。支配这种思路的指导精神是，尽可能减少广告法对企业广告行为的干预，保障企业市场推广的自由。其具体策略主要表现为：第一，在事先的行政管制方面，对广告的形式和内容均不加以限制，允许企业采取灵活多变的方式向消费者传递产品信息，如向消费者直接发布的处方药广告、药品功效比较的广告、患者证明疗效的广告等，同时不强制企业在广告中披露某些特定信息；第二，在事后的私法责任方面，对广告虚假陈述行为采取严格的司法审查标准，在界定虚假广告时遵循谨慎克制的原则，认可企业事后及时告知危险信息的免责事由，减少企业因发布广告可能承担的侵权责任风险，广告鉴证者对虚假信息的认知水平要求相对较低。
然而，随着理论探索的推进，一些学者注意到鼓励广告的法律规制思路并不总能带来正面的市场效应，不少经验研究得到的是截然相反的结果。比如，价格广告降低了药物需求的价格弹性，高昂的广告推广费用使药物价格偏离了正常的范围。就竞争的影响性而言，价格广告有助于提高竞争程度而非价格广告则会通过区分产品和提升品牌忠诚度来限制竞争。此外，由于消费者是有限理性的个体，无法对有用信息和有害信息进行准确区分，成本低的虚假陈述会逐步取代成本高的真实陈述成为信息主流，鼓励广告的做法只会使这种信息“逆向效应”变得更为严重。
作为一种制度回应，以限制广告为目标的法律规制思路被提出来，这一思路旨在控制虚假违法广告的数量，并不完全否定广告的作用。其制度努力可见于两个方面：第一，在事先的行政管制方面，禁止特定产品和特定形式的广告，对容易造成信息混淆和影响正当竞争的广告行为加以限制，强制企业在某些广告中披露风险信息，即通过立法干预增加有用信息和取缔有害信息；第二，在事后的私法责任方面，对广告虚假陈述行为采取宽松的司法认定标准，扩大虚假广告的范围，加强广告侵权责任惩罚力度，对经营者、发布者和鉴证者的广告信息认知水平要求相同，强化三者的责任连带关系。
广告行为与市场效率的关系极为复杂。首先，这种复杂性体现在广告与市场的许多方面都有关系，如创新能力、价格调控、质量保证、竞争程度等，其作用效果常常相互抵消。其次，广告与市场之间的关系并不是固定的，在不同的条件下差别会很大。最后，现有的研究在很多议题上都未能取得一致的结果。以广告强制披露信息为例，传统理论认为强制披露命令会提高信息的数量和质量，有助于消费者作出理性决策，但实际情况却是，企业会采取策略性反应规避政府的信息规制，索性选择不做广告；而且，即使企业愿意在广告中披露真实的信息，但在媒体资讯泛滥的背景下，麻木的消费者可能熟视无睹。目前，学界对二者关系的认识越来越模棱两可，学术争论仍在持续。
总的来看，不管是理论研究还是实证检验，国外学者对广告市场效应的研究结论存在很大的分歧。事实上，广告有益或广告有害的说法都将问题过分简化了，忽略了各种约束条件对广告市场效应的影响。有学者指出，广告的多少取决于以下变量：对消费者效用满足的影响、广告产品的市场竞争程度、广告产品价格和产量的变化以及广告是否向消费者销售。更准确一点讲，广告的市场效应与产品的市场结构有着密切关系。在竞争性市场中，广告的市场效应通常是正面的，因为广告投入会激励企业通过产品创新、质量改进、降低价格等方式占领市场，以获得艮远收益并回收广告成本；在垄断性市场中，广告的市场效应多半是负面的，因为市场推广对垄断企业的利润没有直接促进作用，增加广告投人只会降低企业的收益率，这将迫使企业通过提高价格将广告成本转嫁给消费者。
鼓励广告或限制广告的法律规制模式，不仅迎合着市场结构，而且也塑造着市场结构。所以，广告法律规制是我们理解分析产品市场效率机制的前提而不是结果。此外，广告的市场效应不仅取决于广告法律规制模式，还与政府的其他管制措施相关，广告规制措施的执行情况很可能内生于其他管制措施。这个问题在中国是比较突出的。中国市场经济处于转型时期，利益博弈十分激烈，市场监管难度很大，一项规制措施的执行在很大程度上依赖于其他管制措施所提供的支撑。就医药市场来说，如果不是因为处方药零售权管制赋予公立医疗机构的双向垄断地位，禁止向消费者发布处方药广告的管制就可能会走样。影响广告市场效应的另一个重要变量是广告法律规制具体策略的选择及由此带来的规制有效性问题。即便人们在宏观上能准确地把握市场结构与广告规制松紧的关系，但如果缺乏对具体法律规制策略的细致观察，信息偏差和效率流失就依然难以避免。
二、中国广告法律规制二十年：制度变迁与行动逻辑
中国广告法律制度是经济与社会大变革背景下中国市场治理体制的一个缩影，其发展和变化与国民经济的整体状况有着密切关联。随着近年来追求民生与稳定在政府政治任务中的比重显著上升，在多重逻辑支配下的食品药品领域的广告规制日趋复杂。从某种意义上讲，市场与政府始终是决定着转型时期中国广告法律制度总体格局的两大主导因素，后者更是构成中国广告法律规制模式特殊性的根本所在。
改革开放以来，以1994年10月颁布《广告法》为分水岭，中国广告法律制度大致经历了前后两个阶段：前一阶段受制于计划经济思维，广告法律规制采取总量控制的政策，对广告数量而非质量的监管是治理主旋律；后一阶段市场经济思维占据主要地位，广告数量有了明显的增长，广告违法现象更为频繁，规制重点从控制数量转向了提升质量。《广告法》施行至今的二十年多里，尽管社会经济诸领域发生了深刻的变革，但中国广告法律制度却显示出惊人的一致性和稳定性，始终坚持加强干预与严格规范的不变策略。这与1992年后全国普遍出现的广告过热现象有比较大的关系。1992年至1994年这三年间，中国广告业步入超高速发展阶段，各项指标增幅均为历史最高。过快的数量增长使刚刚形成的中国广告市场迅速陷入了小、滥、散的无序状态，恶性竞争与道德扭曲带来了动荡与混乱。在这种背景下出台的《广告法》肩负着严厉打击广告违法行为、加强广告行业规制的监管重任，并奠定了二十年来中国广告法律规制强势干预的基调。
2001年底，中国加人世界贸易组织，经济增长模式由此发生重大转变。开放国内服务市场的入世承诺，以及与国际广告市场接轨的需要，在客观上都要求国家放宽对广告行业的监管。然而，外部环境的变化没有改变既有的广告治理格局，相反，一个日益突出的内部利益诉求却成为了强化干预的重要推动力量，那就是食品药品安全问题成为重大的民生问题。为安抚人心、维护社会稳定，政府强调从源头上遏制质量隐患，信息规制是其中重要的手段之一，旨在通过清除虚假产品信息来减少食品药品安全事故，广告法律干预的力度不松反紧。
遵循强势干预的行动逻辑，二十年来中国广告法律规制始终带有两个显著的特征：第一，频繁的压力型立法。媒体话语过度渗透到广告立法中，出现了一旦媒体热议，立法积极跟进的现象，导致后者对前者在时间上的趋近性、判断上的追随性以及制度设计上的单一顺应性。16例如，2007年名人代言违法广告成为舆论焦点后，《食品安全法》（2009年）、《消费者权益保护法》（2013年）以及《最�{人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2013年）随即推出广告鉴证人连带责任作为回应。类似的，针对医疗小广告泛滥的媒体议题制定《医疗广告管理办法》（2006年），舆论关注植入式广告的危害后制定《广播电视广告播放管理暂行办法》（2003年）来打击变相广告等，都体现了广告立法活动“媒体压力一严格治理”的被动过程。第二，接近常规化的运动式执法。作为常规立法机制失败的暂时替代，各级政府开展了声势浩大的各类违法广告专项治理行动。与压力型立法相比，运动式执法通常会受制于民意政治的影响，习惯于借助媒体力量进行社会动员，更青睐容易引起大众共鸣的强势干预举措。
严格规制的指导理念一以贯之，统领着中国广告法律规制二十年发展的全过程。为了实现控制虚假违法广告数量的意图，国家采取了一系列立法和执法举措，包括：（1）构建严格的广告准则体系，立法禁止容易误导消费者的广告形式，如禁止处方药公众广告、药品鉴证广告、药品比较广告等，扼杀了许多富有创新性的广告。（2）打击和规范边缘性广告行为，减少软文广告和植人式广告的负面作用抑制变相广告带来的信息偏差。（3）加大虚假违法广告的法律责任，通过提高虚假广告的违法成本来杜绝此类行为，增加广告鉴证者等责任主体的连带责任。（4）事前审批与事后惩戒相结合，对药品这种事关公众健康安全的特殊商品，立法规定其广告内容必须经过药监部门的严格审查，执法部门还通过建立广告诚信档案对广告经营者进行诚信分等，借助声誉机制来加强对严重违法者的监管力度，弥补常规执法的不足。
据此，我们可以看到中国现有的广告法律规制体系为了遏制虚假违法广告现象，不断提升法律干预广告市场的能力，治理技术日臻丰富，监管体系趋于严密。但从二十年的变化来看，其主要的目标――有效控制虚假违法广告的数量――并没有完全实现，而且还产生了一些意外的后果。在相当长的时间里，公共政策制定者习惯于将广告市场的混乱归咎于立法缺位和执法不严，其对策往往是简单地一禁了之。严格规制引发了”高压一规避”现象：过严的规制大大削弱了广告的灵活性及其营销效果，广告投放回报率下跌，企业投放广告的意愿也随之降低；变相的产品营销逐渐取代正常的产品营销，如制药企业将投放广告的支出用于药品销售回扣，严重扰乱市场秩序；广告行为的潜在法律风险升高，产品企业和广告企业将会“合谋”选择更为隐蔽的边缘性广告，市场的整体信息效率进一步恶化。从长远来看，这种市场营销的规避行为势必会对产品市场产生很多负面影响。
三、广告法律规制的市场效应：基于中国医药行业的数据分析
下面将以我国医药行业为例来讨论现有广告法律规制对药品市场的影响。一般认为，广告是企业进行市场推广的主要手段，对刺激消费和拉动销售有着直接促进作用，国家可以通过广告立法对产品市场进行调控，从而改善整个市场的运作效率。但也有学者认为广告与产品市场没有显著的关系，广告立法无需为市场效率的流失负责。对此的确很难一概而论，但总体而言，广告立法对市场的影响与产品的信息类型有很大关系。药品在性质上属于经验品和信任品，其信息不对称较为严重，医药行业对广告法律规制的敏感度远甚于其他行业。下文的分析将表明，中国制药企业广告投放的变化曲线与医药行业的创新、价格、质量、竞争等变量存在某种程度的相关性，这无疑会为广告法律规制与药品市场之间的内在关联提供充分的证据支持。
图１显示了2006年至2012年间中国医药行业新投放广告及违法广告数量的变化情况。广告费用和广告数量是反映制药企业广告投放意愿的两项主要指标，但考虑到企业有规模大小之分，还必须结合销售收人来衡量。从制药企业新投放广告数量上看，这七年间总体变化不大，基本维持在32000-35000件左右；但与此同时，无论是销售总收人还是新产品销售收人都有了大幅度的增长，2012年的销售总收人比2006年提高了475%。在销售规模扩大了四倍多的情况下，新投放广告数量却没有随之增长，这说明制药企业投放广告的积极性明显下降。广告意愿持续下跌的原因很多，但最有可能的还是与严格规制的法律体系相关。制药企业广告投人热情不足这一事实还意味着，广告对近年来医药行业市场的贡献极为有限，非正常营销成为了拉动销售增长的主动力。
与此形成鲜明对比的是，同一期查处的药品违法广告数量却呈现激增的态势，2010年的增长率甚至达到了惊人的141%。这一情况部分契合了关于中国虚假违法广告禁而不止的总体判断。当然，广告违法现象成倍数增长可能是由于广告总数历年累积、查处基数扩大的缘故，但2008至2009年间违法广告数量从每年接近6万件降至3万件左右，这一事实说明广告违法数量激增似乎不能简单地归因于计算方法。更为合理的解释是，违法广告的数量与政府查处力度有很大的关系，在市场环境与行业习惯没有显著变化的情况下，收紧执法尺度是广告违法数量激增的最直接原因。2008年是中国食品药品监管史上非常重要的年份，“毒奶粉事件”以及各地层出不穷的医药安全事故使食品药品安全问题成为事关民生稳定的政治问题，受到了政府前所未有的重视。同年3月，国家食品药品监督管理局并人卫生部。机构改革在短期内刺激了执法，政府在加大执法力度的同时也在优化执法，执法手段从直接整治逐渐转向包括信息规制在内的综合治理，违法药品广告查处成为随后两年的工作重点。
引发2010年广告违法数量激增的是政府行为而非企业行为这一事实，表明情况未必像统计数字所反映的那样糟糕，企业广告行为模式没有发生根本性变化，问题可能出在政府身上。以浙江省为例，2005年医疗、药品、医疗器械、保健食品四类违法广告在全部违法广告中占87.9%，而这四类广告本身的违法率约在10%至20%之间，但这仅仅是指内容违法，如果将“发布内容与审批内容不一致”也作为违法情形考量的话，那么，正如一位多年从事广告监测的业内人士所说的那样，这几类广告的违法率几乎是100%。过于严格的广告法律规制，不仅会人为地营造药品广告市场混乱不堪的假象，阻碍公共决策的正常进行，而且加重了药品领域的信息偏差，对医药行业产生了难以估量的消极影响。
严格规制的负面效应首先体现在制约医药行业创新上。通常，衡量一个行业的科技创新程度主要是经费投入与成果产出这两个指标。图2显示了2005年至2009年间中国医药企业广告投人费和研究开发费的变化情况。可以直观看出，企业的广告投入与研发投人存在着明显的线性关系。尽管营业费用和管理费用存在差异，但在某一特定时期内二者的变化趋势基本相同，因此基数不同不会影响推导的结论。广告费与研发费的关系密切，原因在于研发新药的高昂成本必须通过市场推广和提�{销量来回收，如果广告的营销效果因政府管制大打折扣，那么，企业将会通过缩减广告费和新药研发费来控制成本。
从图2中可以发现两组数据在2007年均出现大幅度的下降，这一极不寻常的变化从另一个侧面反映出广告法律规制对科技经费投入的负面作用。这一变化可能与新会计准则的实施有关，一些广告费和研发费计人了其他项目，直接导致比重下跌，但考虑到基数也有所下降以及2007年药品广告政策的新动向，因此它也部分显示了政府加强广告法律规制的后果。2007年3月，国家工商总局与国家食品药品监督管理局联合发布《药品广告审查发布标准》，重申处方药与非处方药分类管制原则，禁止处方药公众广告，建立非处方药广告审批制度，细化了药品广告的审查标准。严格的管制造成广告的预期收益减少，制药企业从正常营销向非正常营销“逃逸”，广告费和研发费在企业总成本中的比重越来越小。
进一步，国际上通行的企业科技投入评价指标是新产品开发费用以及研究与试验发展（R&D）费用。如果考察晚近十年这两项数值与销售收人的比重变化情况，就可以看出中国医药行业的科技投入长期稳定在较低水平。图３显示，2003年至2012年这十年间，R&D占销售收人的比重维持在1%至1.75%的区间，新产品开发费用占销售收入的比重则介于1.1%至2%之间，二者合计最高也不超过4%。对比于国外，这种差距是巨大的：目前，以创新研发作为企业发展驱动力的跨国制药企业，绝大多数的研发投入比重为年销售收人的15%至20%之间，即使是以仿制非专利药为主的印度制药企业，研发投人的比重也接近年销售收人的10%。
中国医药行业科技投人普遍偏低，直接的后果就是创新性严重匮乏。图4显示了2003年至2012年这十年间中国医药行业的发明专利产出情况。虽然发明专利申请量的绝对值不断增加，但其增长的步调与销售收人非常接近，结果是单位销售收人的平均产出量保持了相对平稳的态势。单看表面数据，中国医药行业的科技产出并不算低，但稍加深究就会得出不同的结论。从图3和图4来看，科技投入和产出与销售收人比值的变化曲线波动不大，表明科技投入和产出与医药行业的产值有较强的相关关系，所有的科技活动都是直接服务于拉动销售增长而非产品创新的目标。现阶段中国医药行业以仿制药为主，发明专利多停留在组方层次，原创技术含量很低，制药企业专利授权率偏低。因此，仿制专利的高产出不能否定医药行业创新能力羸弱这一事实。
有学者提出，当前中国医药行业科技水平低下，是由政府严格的药品价格管制措施所致，与广告法律规制没有直接关系。国外的经验研究似乎也佐证了这一说法，即价格管制会严重挫伤企业科技投人的积极性，阻碍新药的研发。不过，这种解释在中国医药行业根本无法成立。首先，在现有“医药合谋”的体制下，创新性并非影响药品定价的决定性因素，允许药价自由上涨只会增加垄断利润，却无助于激励科技投人；其次，目前的药价管制效果不佳，畸高的药价意味着制药企业可以在内部消化研发成本的同时仍保留相当可观的利润，放宽价格管制不会明显改善科技投入状况。
过度的广告法律规制对中国药品市场的影响还体现在价格、质量、竞争等方面，最为突出的是高药价问题。“看病难、看病贵”已成为社会的共识，药价过高是“看病贵”的根源。从1998年开始，中国已针对不同品类的药品进行了3轮共31次降价，但民众的医药费用负担依然很重。制药企业对医院系统以及医生个人所花费的高昂营销成本直接推高了药价，药品的终端销售价格达到了出厂价的五倍甚至十倍以上。此外，低质量问题也颇为严重。近年来“毒胶囊”“肝素钠”“齐二药”“乙肝疫苗”等药品安全事件频发，表明中国药品市场处于问题并存、矛盾交织和风险聚集的阶段，药品质量低下是药品市场混乱无序的重要表现。再者，有效率的原创性竞争不足。中国制药企业数量虽多，但规模较小、创新能力有限，行业竞争多是低水平的仿制药生产竞争。
以上是对中国药品市场的总体性描述。总的来说，近十年来中国药品市场在创新、价格、质量和竞争等方面都存在不同程度的效率流失，并且显示出广告法律规制目标与市场效率结果之间的分离和潜在冲突。必须承认，目前药品市场存在的诸多问题可能更多的是由现行医疗体制所造成，但错置的广告法律规制的确加剧了市场状况的恶化。
四、广告法律规制效果的制约因素：对反差现象的结构性解释
药品市场的效率流失，表明我国消费者的整体福利有所削弱，广告法律规制的预期目标未能实现。现有的解释认为这主要归咎于立法缺位和执法不严，但本文认为，广告法律规制效果的影响机制十分复杂，还需要考虑更多的约束条件，给出更具说服力的解释。目前，我国广告法律规制已经形成多种因素相互影响的结构性制约格局。在这种结构性制约关系中，立法、市场和执法是三大核心因素：脱离具体情境的广告立法因欠缺灵活性而导致激励失当；垄断性的医药市场会扭曲制药企业的营销模式并淡化广告的作用；政府广告执法的摇摆性引发了立法悬置和企业规避现象。
（一）工具选择偏差与立法激励失衡
事前（ex ante）的行政管制和事后（ex post）的私法责任是广告法律规制体系中最重要的两项工具。与总体强化使用这两项工具的观点不同，本文认为，法律规制工具的选择使用受到药品市场结构、消费群体构成、医药监管体系、政府廉洁程度、司法实践状况等基础条件的制约，若考虑到这些因素的影响，行政管制和私法责任的市场效应会有较大的差异。现阶段我国广告法律规制的效果欠佳，与规制工具和政策目标不匹配有很大关系。
立法者在追求广告规制的严格性时青睐于优先使用行政管制措施，采用事先批准、标准规制等手段将有害信息消灭于萌芽状态，对控制社会风险尤为有效。对制药企业商业性言论的管制可能成为阻碍市场竞争和科技创新的壁垒，其结果是取消了更重要的“机会利益”并导致“替代风险”的产生。而且，广告行政管制的效率性还有赖于廉洁政府这一前提条件，中国医疗体制正处于转型探索阶段，执法者与既得利益集团存在诸多的利益关联，相关管制措施极易沦为利益集团打击竞争对手、垄断市场和谋取私利的工具。因此，在广告法律规制领域应适当弱化行政管制这项工具的使用，这一点已被许多理论和实证研究所证明。经验研究发现，放宽广告行政管制对降低产品或服务价格的作用在消费者受教育程度较低的市场中更为明显。当前中国药品市场的显著特征是，患者的医药认识水平偏低，对药品价格较为敏感，放宽管制无疑更为有利。
至于如何放宽，学者建议集中在取缔特定药品广告形式禁令上。比如，药品比较广告的正向激励就远大于其反向激励：药品功效比较有助于传递医疗专业知识，提高消费者的药品甄别能力，在全社会形成一种“最低限度医疗共识”。又如，患者现身说法证明药品疗效的鉴证广告，对降低价格和促进交易有着积极的作用，只要事后的追责机制足够完善，鉴证广告的出错率就仍在可控制范围之内。中国《广告法》第16条明文禁止药品比较广告和患者鉴证广告，由于没有考虑到限制广告创新对市场营销的长远负面影响，这一禁令的实际后果是，企业的广告意愿迅速下降，广告传递的有用信息少之又少，整个医药行业的竞争激烈程度大不如前，价格却始终维持在较高水平。
强化私法责任的做法同样面临着不少争议。一方面，学者们担心侵权责任风险增加会对整个医药行业结构产生负面影响。计量经济的研究发现，在产品危险系数较高的行业中，侵权责任是企业数量增长模型中相对稳健的变量之一，提高责任风险会显著地促进小型企业数量的增加。还有研究发现，在非完全竞争的市场环境中，当侵权责任数额增加时，小规模高成本的企业更容易出现，但其前提条件是行业产品总产量减少。就中国来说，制药企业规模过小制约了竞争和创新，强化侵权责任的确有延缓企业规模提升之嫌。不过，中国医药行业的情况和美国有着明显的差异：二十年来中国药品总产量始终保持高速增长，上述规律的前提条件根本无法满足；在监管完善和惩罚严厉的美国，侵权责任是构成企业决策的重要因素，但在中国制药企业很少会真正考虑侵权责任的影响，而是更多地关注政企关系和市场营销。
另一方面，广告侵权责任激励有用信息生产和传播的有效性备受质疑，放宽侵权责任制度以杜绝企业风险规避现象的观点一度非常盛行。但中国的情况有所不同。以仿制药为主的新药审批制度将审查重点放在企业而非药品上，加上严格繁琐的程序，时间和金钱成本耗费巨大。只要新药及时上市带来的利润足以弥补前期投入成本和后续法律责任，中国制药企业对披露信息的风险就很少存在顾虑。此外，受专业性所限，中国法院在审理药品违法广告案件时一般不会考虑新药审批时的披露信息，而且药品广告侵权认定比例和损害赔偿数额都较低。所以，目前的问题仍然是激励不足，而不是激励过度。
可见，行政管制和私法责任的效率条件具有较大差异，在中国药品广告治理中同步强化使用这两项工具的效果并不理想。通过加强私法责任来提高广告违法成本确实可以实现有效激励，但过于严厉的行政管制会压制言论自由，损及商业活力，从而导致事先手段和事后手段的作用相互抵消。目前应区分二者的功能定位，在强化私法责任的同时适度弱化行政管制。
（二）非市场化供给与声誉机制缺失
在转型社会的背景下，医药行业的非市场化是理解中国广告法律规制失灵的一条重要线索。自上个世纪80年代中国医疗体制市场化改革以来，大部分医疗机构仍然是公立性质的，行政管制的高准入壁垒使得民营资本很难进入医疗服务市场，而公费医疗和医疗保险的定点制度加剧了这种垄断性。与此同时，公立医院在医疗服务上的垄断性延伸到了药品零售领域。按照政府确定的药品分类管理体制，公立医院事实上控制了处方药零售业务，由于处方药销售占国内药品零售额的80%以上，公立医院成为药品市场的双向垄断者：面对众多的药厂和医药经销商，医院处于买方垄断地位，制药企业几乎没有讨价还价的能力；面对患者，医院处于卖方垄断地位，因为它们控制着绝大多数处方药的开方权、销售权以及公费医疗和定点医保的资格。由于中间隔着公立医院这一行政垄断者，制药企业与患者未能形成正常的市场关系，药品在消费者群体中的口碑不会直接影响药品销售。如此一来，非市场化逻辑主导了制药企业的经营思路，公立医院及其医务人员成为药品营销的重点对象，各种或明或暗的“回扣”左右着药品销售额。制药企业不注重自己的市场信誉，短视现象极为严重，普遍存在“捞一笔就走”（hit-and-run）的心态，整个医药市场处于一次性博弈结构中。声誉机制缺失的危害是显而易见的：处于产业链上游的制药企业很少考虑消费者对药品的接受程度，加之“以药补医”机制强化了公立医院抬高药价的能力，制药企业与公立医院的“合谋”最终形成了“供给诱导需求”的反常现象，药价严重虚高；制药企业的核心竞争力不再是产品的疗效和价格，而是在公立医院系统以及政府主管部门的营销公关能力，其对市场信誉持续投资的动力丧失了主要支撑。在这种情况下，广告作为市场信誉的一种重要投资方式，对制药企业的吸引力自然大为下降，无法成为真正影响企业决策的关键因素，广告法律规制的效果势必大打折扣。
通过建立声誉激励机制和重复博弈结构来改进市场效率，是转型中国走出治理困境的重要路径。就广告规制而言，鼓励制药企业加大广告投人力度，提高广告支出在企业成本中的比例，对中国医药经营模式实现市场化有着积极的促进作用。近年的一些研究也论证了广告投入与信息效率的关联性。在释放产品质量信号方面，广告投人水平与产品质量担保（warranty）发挥着类似的作用，其信号传递效果甚至更好，低水平的广告投人对应着一次性博弈结构，此时产品质量保证的可信性受到严重的削弱。因此，鼓励企业增加广告投入可以有效地提高广告信息的可信度。有人可能会说，增加广告投人会同时增加虚假广告信息的数量，消费者受误导的机会更高。Peltzman的研究发现，虚假广告只能在第一次交易中欺骗消费者，但长期来看却无法影响那些品牌忠诚度较高的消费者。足见，与打击虚假广告相比，鼓励广告投入才是机制设计的关键。
当前影响中国医药行业建立声誉机制的突出问题是处方药公众广告（direct-to-consumer advertis-ing）的禁令。这一禁令的主要依据是，处方药关涉医药行业内部的“专业型信息”，普通消费者很难通过广告的只言片语就对药品作出正确的判断，为防止不良商家的错误引导，禁止处方药公众广告可以淳化市场环境，减少不正当竞争。然而，该项禁令却割裂了制药企业与消费者之间的联系，制药企业会更加忽视消费者的知情诉求；而且，医疗机构的信息过滤功能因公立医院的双向垄断地位受到很大限制，消费者从医疗机构得到的有用信息极其有限。新近的研究多认为药品广告分类没有必要，应当允许处方药公众广告，理由是可以加强制药企业的市场竞争，培养更具医药专业知识的消费者群体，缓和专业性引发的信息不对称，并且应更多地通过侵权法进行事后规制。对中国来说，允许处方药公众广告的意义还表现在，打破公立医疗机构对药品信息的垄断，促使制药企业直接对消费者负责，从而塑造正常的市场关系。
（三）运动式执法与社会预期误导
政府行为的影响是讨论中国广告法律规制失灵的另一个重要维度。现阶段中国同时存在增长与非增长的双重目标，这导致集中体制无法实现有效治理。社会学家周雪光提出了“运动型治理机制”，并认为其是集中体制与有效治理矛盾的调节机制。运动式治理机制在整治过程中对个别案例严厉处罚，以儆效尤；但惩处做法和对象有很大的随意性，“纠偏”努力常常矫枉过正，导致始料未及的后果，最常见的是“一管就死”，当风头一来，人们随之谨慎行事。运动式治理在药品广告治理领域表现得尤为突出。2008年世界金融危机后，虽然中国医药行业增速有所放缓，但政府主管部门在“保增长”的政策指引下有意或无意地放松对药品违法广告的查处，医药行业仍得以保持较好的发展态势。当经济形势有所好转，民生和稳定等非增长目标就会成为政府的中心工作。近年来食品药品领域乱象频发，保障食品药品安全成为最紧迫的政治任务。这一任务的特殊性使得各级政府陷人不可退出的谈判情境中，政府策略选择的动因不仅是政绩竞争，而且更具有防御性的“风险规避”。由于任务必须完成，政府在执法过程中采取了大量的非常手段，这种灵活性一旦超越某种临界度就演变成了偏离。药品广告法律规制是药品监管体制的重要组成部分，考虑到商业言论管制的市场影响有一定滞后性，对医药行业的直接冲击也相对较弱，其执行力度势必更强。以往默许的种种广告违法行为，这个时候也会被严格甚至超额执行规定。
广告运动式执法对药品市场的影响表现为“寒蝉效应”。在2013年“整治虚假违法医药广告专项行动”中，全国工商系统共监测检查广告1006万条次，曝光违法医药广告6130条，责令整改138412条广告，查处违法医药广告案件6902件，罚没款6227万元，停止213户违法主体的广告业务。在全国医药广告违法率大幅下降的同时，省级广播电台以及部分地市广播电台已经基本不播医药广告。医药行业集体噤声，产生了一种营销资源的“驱赶”效果，即市场推广的重点由患者转向医院，虚假药品广告连同正常的医药广告基本消失匿迹，反而加重了信息不对称问题。
从信息经济学的角度看，广告成本过低是虚假信息的源头。中国广告法律规制要摆脱政治因素束缚所导致的钟摆式执法，就必须辨清广告成本与信号传递的关系，转变政府执法的理念，从全面打击虚假违法广告转向重点打击低成本的小广告。这一思路的核心是“可信的承诺”。尽管高成本的药品广告同样存在虚假陈述的可能性，但从长远来看制药企业的守法激励会更强，广告信息会更加可信。通过提升广告公司的专业化水平和规模化程度来营造品牌竞争氛围，让广告公司成为药品信息的过滤网，从而塑造追求卓越的企业行为模式。
五、讨论与总结
本文的研究表明，中国广告法律规制失灵的根本原因是选择了错误的目标和方向，而不是通常所认为的立法宽松和执法不严。立法者习惯于将打击虚假广告作为广告法律规制的主要目标和总体方向，但忽视了这一思路给产品市场可能带来的长远负面效应。基于中国药品市场的数据检验证实，高压式的法律规制思路只能在短期内暂时控制虚假广告信息的数量，并且是以牺牲整个药品市场的健康与活力作为代价，可谓得不偿失。广告是企业进行市场声誉投资的重要方式之一，其真实性的激励与企业声誉的市场回报有着密切关联。因此，企业对声誉投资的沉淀越多，广告行为就会越规范，其真实性就越有保障。如果上述判断是成立的，那么，转变广告法律规制思路与模式，鼓励企业加大广告投入的力度，让企业充分享受广告所带来的收益，更多地依靠广告来进行市场推广，将有助于提高中国的市场治理水平。
为实现有效的广告法律规制，我们应将重心放在如何增强企业的广告意愿上，并对一些具体策略作相应的调整。首先，在广告法律规制工具上弱化事前的行政管制，取消药品比较广告和鉴证广告的限制，转而采取广告披露信息的规制方式，最大限度地激发广告行业的创新性，同时强化事后的私法责任，提高阻遏违法的震慑力，从而兼顾商业言论自由和广告守法激励。其次，缓和现有的例如国家广播电影电视总局等部门于2009年2月13日联合发布的《关于进一步加强广播电视医疗和药品广告监管工作的通知》中就规定，要严格依据《广告法》《医疗广告管理办法》《药品广告审�税旆ā贰兑┢饭愀嫔�朔⒉急曜肌返扔泄胤�律规章，认真审核有关证明文件，坚决做到：凡审批证明不符合要求，或擅自篡改审批内容的一律不得播放；凡以专家、患者形象作疗效证明的一律不得播放；凡含有宣传治愈率、有效率及医生与患者进行现场或热线沟通交流内容的一律不得播放；凡由药品生产、经销企业或医疗机构制作的医疗、健康类资讯服务节目一律不得播放。该通知不仅重申了原有的规定，还出现了“严禁以演员和社会名人主持医疗、健康类节目”等立法之外的内容。处方药与非处方药分类管制法，允许制药企业对消费者直接发布处方药广告，促进制药企业与消费者的重复博弈关系。最后，改变转型时期特有的运动式执法模式，通过技术化的规制手段祛除政治因素，从根本上摆脱政府权力运作的随意性与短期性，避免对市场预期产生不当的影响。如果短时间内无法化解这一症结，那至少要有所侧重，从全面打击虚假违法广告转向重点打击低成本的小广告。需要特别说明的是，企业具有控制成本的天性，放宽法律规制未必就能直接刺激企业增加广告的投人，但只要建立起直接面向消费者的声誉机制，市场竞争的压力自然会促使企业扩大广告投人。
对中国未来的市场治理来说，这一研究发现有着重要的启示。虽然我们的结论源自于药品广告法律规制这一具体领域，但对治理效率及其约束条件的概括无疑是在普遍意义上进行提炼的。中国的政策制定者在调控市场的过程中习惯于运用常识性思维，缺乏全盘的视野和理性的思考，“头痛医头，脚痛医脚”的治理策略屡见不鲜。过于直接和僵硬的治理形式出来的效果未必很好，其结果常常与其初衷背道而驰。转型时期的中国市场结构异常复杂，声誉、竞争等许多市场要素严重缺失，治理措施对社会福利的影响变得更为微妙。因此，转变市场治理思路，拒绝基于经验和直觉的评述立场，将个体决策规律与中国约束条件结合起来，情势性地设计法律机制，才是真正提高市场治理水平的关键。
注释:应飞虎、葛岩：《软文广告的形式、危害和治理一对〈广告法〉第13条的研究》，《现代法学》2007年第3期。��
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DAVID Adam Friedman, "Debiasing Advertising: Balancing RISK, Hope, and Social Welare, 19 Journal of LAW and Policy(2011). 作者简介：杨彪，法学博士，中山大学法学院副教授。 文章来源：《法学家》2016年第4期 发布时间：2017/2/16