行政处罚中的自由裁量控制
行政处罚中的自由裁量控制*
――马某某诉厦门市公安局思明分局行政处罚案评析
理牧＊
《治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”《治安管理处罚条例》第三十条第一款规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”二者主要差别在于，新法对“情节较轻”的违法行为的处罚幅度予以区分。根据《治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，公安机关被赋予法律效果裁量权。而《治安管理处罚法》第六十六条第一款，引入“情节较轻”这一不确定法律概念，限定了公安机关的法律效果裁量权，同时也赋予公安机关事实要件裁量权。即，公安机关根据新法进行处罚时，必须判断违法行为是否属于“情节较轻”。
在笔者看来，在马XX不服行政处罚案中，一审和二审法院作出迥异的判决，正是源于对《治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定持有不同见解。一审法院从公安机关行使行政自由裁量权角度出发，援引全国人大法工委和公安部编写的释义，直接认定原告的行为属于“情节较轻”。二审法院则将该条款内容区分为一般规定和特别规定，认为在法律法规未明确规定什么样的情形属于“情节较轻”的情况下，公安机关有权依照一般规定对相对人进行处罚。在两个审级的法院之间出现对法律问题的分歧观点，属于司法实务中的常态。但由于一审判决理由涉及司法审查强度等多项内容，在论证方式上亦有独到之处，本文尝试对此作一深入阐析。
一、不确定法律概念的具体化：探寻法意
法律不可能对社会生活作出详尽无遗的规定。因此，需要一定的立法技术，以令法律规范保持灵活适用的空间。最常见的有两种：第一，不确定的法律概念，如合理注意、显失公平、重大事由等。这些法律概念具有相对确定的内涵，但外延是不确定的、具有开放性的，能够弹性地对社会生活加以规范；第二，一般性条款，如公共秩序、善良风俗、诚信原则等。在立法过程中必须有计划地使用不确定的法律概念和一般条款，通过这种方式，能够为相应的法律规则确立比较大的适用范围和裁量空间，法律也因此具备了灵活性。行政机关对不确定法律概念有权首先予以具体化，即解释和适用法律（涵摄）。法院对行政机关针对不确定法律概念的认定判断，除了极例外的“判断余地”情形外，原则上拥有审查的权限。
本案中，原告系初次嫖娼，其与卖淫女进行手淫、摸弄，是一、二审法院确认的事实。原告的嫖娼行为是否属于“情节较轻”的行为，则是争执的焦点。公安机关认定原告行为不属于“情节较轻”行为，依其上诉理由，是因为现有法律未对“情节较轻”作出明文规定。该观点显然站不住脚。因为，对特定事实是否符合不确定法律概念的判断属于日常的行政执法所必需的，因而也是每一个从事具体执法工作的行政机关在执法过程中都有权作出的。如果要等法律法规对不确定法律概念作出明确规定才能适用，那么，“情节较轻”规定就形同具文。法律既然规定了不确定法律概念，就不可能再次立法予以明确，法规的立法技术与法律相同，也不太可能规定“情节较轻”具体情形。哪些情形属于“情节较轻”，需要执法机关和法院在实践中予以具体化。法律适用者不能因为法律概念不确定而拒绝适用。
然而，本案所涉违法行为是否属于“情节较轻”情形，是法院必须面对的问题。公安机关虽然未提出理由，但其对原告的违法行为不属于“情节较轻”的判断事实上已作出（不适用本身也是一种适用）。法院的职责就是对该判断是否合法进行审查。一审法院在判决理由中罕有地援引了有关部门编写的释义，以实务共识作为审查依据。这里，首先要对释义的地位进行探讨。我们知道，我国没有立法理由书制度，立法理由往往体现在起草部门和立法机关的草案说明、审议报告以及事后编写的释义中。特别是释义，主要是立法的准备材料，这也是法律甫颁、释义即出的原因。全国人大法工委释义的“出版前言”表明：“邀请有关专家、学者和部分参与立法的同志编著。该丛书坚持以准确反映立法宗旨和法律条文内容为最基本要求，在每部法律释义中努力做到观点的权威性和内容解释的准确性。”公安部释义的作者“后记”称：“我们作为公安部直接起草工作，并长期从事法律研究和执法指导工作的同志，一起编写了《治安管理处罚法释义与实务指南》一书。本书根据立法原意，结合立法中讨论的问题和长期的工作实际，从理论和实践上对《治安管理处罚法》逐条进行了详尽的阐述，对实践中经常遇到的问题作了具体解答和深入说明，具有很强的针对性、准确性、系统性和实用性。”两本释义都强调了其准确反映立法原意（宗旨），从而彰示其权威性。
在司法实践中，法官一般将立法机关、最高法院、起草部门编写的释义，作为法律法规、司法解释的权威解读。对立法机关编写的释义，更是奉为“共主”。释义固然可当作学理解释来对待，但我们应当看到，以机关或部门名义编写的释义，应当视为“官方解读”。例如，对最高法院的两件司法解释，释义均有官方版和个人版。官方版释义，更多地反映立法意图，实践中不作为一般的学理解释对待。而个人版释义，则属于典型的学理解释。
“要明白一个法规，法院须考虑许多并非写在法规里的事情，这点是不言而喻的。法例不是无中生有的，法官在解释法例时是可以藉司法认知，运用该法规所适用的社会里许多与法律、社会、经济及其它方面有关的资料。”在法律解释时，如果不考虑有关资料，是不可能得出法律解释结论的。官方版释义可以作为历史解释（即立法本意解释）方法的参考资料。德国学者指出：“探究‘立法机关’本意，即通过研究立法准备和咨询过程中提出的各种意见和观点，解释立法的动机。立法机关的本意体现在立法材料之中。”在我国，草案说明、审议报告一般是宏观上的说明以及对具体争议条文的审议说明，难以涉及全部条文。草案说明、审议报告未能涉及到的条文，其立法本意主要体现在释义中。对此，孔祥俊法官认为：“研究或者诠释有关法律的学说可以作为解释特定法律规范的参考资料。特别是，立法机关的具体起草者撰写的法律释义，往往更能够反映立法机关的主观意图，其参考价值更大。”
在本案中，对《治安管理处罚法》第六十六条第一款为何要作出与《条例》第三十条第一款不同的规定，国务院在全国人大第十届常委会第十二次会议上有个总的说明：“增加了处罚的种类，提高了罚款处罚的幅度，减小了对行政拘留处罚的自由裁量幅度。……将《条例》规定的大多数情况下拘留处罚为1日以上15日以下，细分为1日至5日、5日至10日、10日至15日三个档次，避免行政拘留处罚幅度过大，有利于公安机关在适用行政拘留处罚时，妥善处理自由裁量权。”该款规定的“情节较轻”，在实践中已知的有哪些情形，或者，立法者是基于实践中的哪些情形进行规定，则体现在释义的相关解读上。诚然，对“情节较轻”的具体情形，日后将通过公安部出台业务指导意见、个案批复、司法判例等方式逐一明确。但是，在《治安管理处罚法》刚刚实施、有权解释尚未出台的情况下，能够为法律界共同接受，且在解释立法本意上有重要参考作用的，只有该法的权威释义。执法部门或许对日后出现的新情形难以判断是否属于情节较轻，但对于释义中提到的情形，应当说判断成本较小，除非具体个案还存在其他事由而应当认定为情节较重，但后者对执法部门说明理由的要求更高。当然，释义毕竟不是有权解释，只是法律解释的参考资料，释义所列举的情形，随着社会的发展和实践的深入，都有修正和扩展的可能。但就刚实施的法律而言，短期内还不存在否定其释义参考价值的条件。
在本案中，除了参考释义将初次嫖娼认定为情节较轻外，一审法院还运用经验法则（即常理），认为手淫、摸弄的程度轻于一般意义上的性行为，亦应当认定为情节较轻。一言以蔽之，案件事实本身并无大争议，有争议的是对案件事实（违法行为的程度）的评判。
在此，笔者认为，本案的特殊性或许在于，“情节较轻（或较重）”是一种非典型不确定法律概念。对其判断适用，不仅是法律和事实混合问题，而且在裁量归类上，属于事实要件裁量和法律效果裁量的混合，亦即，不确定法律概念产生收缩（法律效果）裁量的作用，实际上是法律效果取向。对此，德国学者毛雷尔指出：“一些法律规范在事实要件中规定的不确定法律概念应当纳入裁量的范畴，因为这种不确定法律概念的范围和内容都属于裁量性质。”在这种情形下，合法性问题和合理性问题亦混合，成为一体两面，因而法院可以通过不同路径进行司法审查：当法院经审查认为行政机关的裁量结果不合理时，同时也就表明行政机关对相关不确定法律概念的判断是违法的，反之亦然；如果法院认为行政机关正确解释了不确定法律概念，则其裁量结果亦在合理限度内，应受到法院的尊重，反之亦然。二者殊途同归。在裁判技术上，自不确定法律概念的解释而言，与通常的法律解释相同，存在惟一正解，法院在认定行政机关的解释违法时，得以自己的判断取代行政机关的判断。自法律效果裁量而言，法院认为行政机关逾越裁量权或滥用裁量权，则可依《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定，以自己的裁量代替行政机关的裁量。
就本案而言，法院通过判断裁量结果是否合理来对行政裁量进行审查。裁量不合理，系滥用裁量权之一种。裁量合理和不合理的判断标准是依有正常理性的人的判断标准，而不是依法院的观点为基准的。释义总结的实务共识，法官认知的经验法则，可以说是反映了一般民众和执法部门的普遍看法，一审法院也正是以此作为判断基准。在本应适用“情节较轻”规定进行处罚的情况下，公安机关适用较高档次处罚规定进行处罚，构成了“显失公正”，法院也就可以顺理成章地依照《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定予以变更。
二、司法控制行政裁量的切入点――说明理由
正如国务院在《（草案）说明》中所说，将拘留处罚幅度分档次，目的是为了有利于公安机关妥善处理自由裁量权。“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能控制它的行使。”设立行政决定说明理由制度，是法律控制行政裁量的手段之一。现代意义的行政程序法对行政行为的重要要求是行政机关在作成行政行为时应说明理由。行政行为必须有充足的根据。尤其是对当事人不利的行政行为，如果说明了理由，当事人就可知道原因何在。从国外的情况看，设立这一制度的初衷，很大程度上就是基于对裁量行为进行司法审查的需要。
美国学者盖尔霍恩和莱文认为，行政程序的价值可归结于公正性（fairness）、准确性（accuracy）、效率(efficiency)和可接受性（acceptability）四个范畴。说明理由制度至少反映了行政程序的公正性、准确性和可接受性要求。各国、地区在说明理由的具体制度设计上还考虑公正性和效率之间的平衡，毕竟一律要求行政机关对行政决定说明理由将不可避免地影响行政效率。说明理由的根本价值在于防止行政机关的恣意武断，提高行政行为的可接受性，体现了合法行政、理性行政的要求。只有说明理由，法院才能据此判断行政机关是否正当行使自由裁量权。
行政决定说明理由制度已由多数各国、地区行政程序法所确立。我国也有相应立法例，如《行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，……。”《行政许可法》第三十八条第二款规定：“行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，……。”问题是，实践中，执法机关对理由往往只理解为事实依据、法律依据以及二者间的关联，对行使自由裁量权则不予说明理由。这个缺陷已由国务院《全面推进依法行政实施纲要》填补：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”
接下来的问题是，国务院《全面推进依法行政实施纲要》在法律规范体系中如何定位。通观全文，《纲要》主要是倡导性规范，其设定的目标大多需要通过制定具体办法和配套措施予以落实。但《纲要》中还有两类规范值得注意。一类是宣示性规范。如第5点“依法行政的基本要求”，实际上是宣示了一些重要的行政法原则，如“合理行政”，包含了比例原则内容；“诚实守信”，将信赖保护原则从行政许可扩大到其他行政管理领域。法院直接运用行政法原则进行裁判并不鲜见。但从判决修辞角度出发，援引《纲要》宣示的行政法原则进行裁判，更能说服行政机关。毕竟，最高行政机关宣示的行政法原则，行政机关在上诉时不便提出质疑。如果由法院直接宣示，行政机关则会辩称是学理观点，没有法律依据。另一类是强制性规范。如第20点“行政机关作出对行政管理相对人、利害关系人不利的行政决定之前，应当告知行政管理相对人、利害关系人，并给予其陈述和申辩的机会；作出行政决定后，应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。……行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。……”，属于在执法中可以直接实施的，无需等待相关法律、法规和规章的制定。当然，该类规范也可以作为行政法理来对待，同样可在判决中援引。
有人或许会质疑：《纲要》并不符合法律规范的典型特征，特别是形式上并没有条款项目，将《纲要》作为司法判决依据的正当性何在？笔者认为，
执法机关的判断，只有在合乎常识和理性的情况下，才能受到法院的尊重。执法机关是否说明理由，理由说明的程度，理由是否合理，构成了法院对行政裁量进行司法审查的基础。本案中，公安机关在拘留处罚幅度分两个档次的情况下，以较高档次幅度对行政相对人进行处罚，却没有说明任何理由，显然违反《纲要》的要求。“结合本案情节”而无具体内容，只能说明行政处罚没有理由。仅用“结合本案情节”一语来规避司法审查，不能得到法院的支持。这种情况下，法院得以自己的判断，取代公安机关的判断。有意思的是，公安机关在上诉时称“一审判决未完整考察马某某的主观恶性和对全案进行分析”。而完整考察违法行为人的主观恶性和对全案进行分析，恰恰是公安机关在作出处罚时对违法行为人、在被诉时对法院应负的说明理由义务的内容。公安机关的该项上诉理由，只在质疑一审判决上有意义，不能反证其行政处罚具有合法性。公安机关请求二审法院维持其行政处罚，仍须正面说明理由。法院是审查取向的，在这个意义上其并非去识别行政机关的自由裁量，而是去识别行政机关自由裁量的合理程度是否符合裁量标准。
结语
本案最有价值的讨论之处在于：行政自由裁量权被司法审查是否具有正当性？如果这个问题成立，那么具体的审查标准在那里。
就第一个问题而言，这种审查显然是适当而且必要的，从法律规定的路径看，行政自由裁量权被纳入到行政行为范畴，因此符合行政诉讼的标的指向。对第二个问题，涉及如何评价行政正当性的问题，首先，行政自由裁量权必须符合一定的裁量标准，笔者认为就是一般的常识常理常情（陈忠林的三常理论），即常识和理性。在这个意义上，法院如果要审查，也不能超越这种标准，否则就会架空行政自由裁量权的判断基础。
在更大意义上，还可以延展出一种关于法官自由裁量权的讨论（如果我们承认软法的效果和常识常理常情的取向），则此时法院很大程度上扮演了一个甄别法律空白（逻辑上才能导出行政自由裁量）下行政权行使恰当与否的角色。德沃金认为，自由裁量权一词可以有不同的意义：一种弱的意义是指,为了某种理由,官员们必须适用的标准，不能机械地加以适用,而要求使用判断；另一种弱的意义是指,某些官员有权做出最终决定,其他任何官员无权监督或者撤销；而强烈意义指，在某些问题上，他不受权威机关为他确定的准则的约束。从行政官员指向，则行政自由裁量权具有不受约束的自主性了。不过，德沃金反对强烈意义自由裁量权,他认为法律不仅指规则,除了规则还有原则，政策和其他标准。在这个意义上，还是承认软法的控制比较好！
* 本文原载于《行政法论丛》第十卷。
＊ 厦门大学法学硕士。西南政法大学
不确定法律概念之于立法的必要，已形成法谚。参见陈林林：《法律并不作详尽规定而委诸优秀之人进行判断》，载《人民法院报》
对《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，既有最高法院行政庭编写的释义，也分别有甘文的《行政诉讼法司法解释之评论》、孔祥俊的《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉的理解与适用》。
( Law Com No. 21)(Scot Law Com No. 11)(1969) ,第46段。转引自香港法律改革委员会：《“使用外在材料作为法规释义的辅助工具”研究报告书摘要》（1997年4月）。
德国《行政程序法》第39条第1款规定：“书面或由书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中须说明行政机关在作出决定时所考虑的重要事实和法律理由。属于裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权时依据的出发点。”
王贵松：《行政裁量的软法之治――软法在行政裁量中的功能及其司法保障》，载“北大公法网”（