马某某诉厦门市公安局思明分局行政处罚案判决书
[案情简介]
2006年3月22日22时许,原告马某某于厦门市湖滨中路白金汉宫桑拿二楼17号包厢从事在现行法上定性为嫖娼的行为，被厦门市公安局思明分局梧村派出所执法人员当场查获。厦门市公安局思明分局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款的规定，作出思公（梧村）决定[2006]第03―010号公安行政处罚决定，给予马某某行政拘留十日的行政处罚。马某某不服，向厦门市公安局提起行政复议。厦门市公安局于
原告诉称,被告厦门市公安局思明分局对其作出的行政处罚决定处罚幅度过重，请求法院将对其行政拘留十日的处罚决定变更为行政拘留二日。一审法院于2006年6月6日作出（2006）思行初字第28号判决，认为被告未对其行政处罚决定在处罚幅度的裁量上说明理由，原告所从事的行为符合《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”，应处以5日以下行政拘留，判决变更对原告行政拘留十日的处罚为行政拘留三日。被告对一审判决不服，上诉至厦门市中级人民法院。二审法院于2006年9月17日作出（2006）厦行终字第82号判决，认为对是否属于《治安管理处罚法》第六十六条第一款所称的“情节较轻”的认定系法律适用而非裁量，在法律法规未对 “情节较轻”作出明确规定的情况下，被告不适用该规定既不违法亦无不当，判决撤销一审法院（2006）思行初字第28号判决，维持被告思公（梧村）决字（2006）第03-010号公安行政处罚。
行 政 判 决 书
（2006）思行初字第28号
原告马某某，男。（出生日期等略）
委托代理人刘璇、颜�S�S，福建力衡律师事务所律师。
被告厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。
法定代表人侯绿水，局长。
委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局工作人员。
委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局工作人员。
原告马某某不服被告厦门市公安局思明分局公安行政处罚一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员李辉东、林美和林伟斌组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人刘璇和颜�S�S、被告委托代理人洪清彪和陈培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告厦门市公安局思明分局于
1、受理案件登记表、扣押物品审批表、扣押物品清单、公安行政处罚审批表、公安行政处罚告知笔录、公安行政处罚决定书、收缴物品清单、行政拘留执行回执、行政拘留通知各一份。
证明被告依法受理案件、扣押物证、告知处罚决定及送达处罚决定书、收缴物品、执行行政拘留、行政拘留通知家属等一系列执法程序。
2、民警杨升福、朱全福关于马某某的“抓获经过”各一份。
证明马某某与杨某有卖淫嫖娼的行为，被公安民警抓获。
3、马某某的询问笔录二份。
证明马某某承认接受杨某的卖淫服务，有与杨某进行卖淫嫖娼行为。
4、杨某询问笔录一份。
证明杨某指认马某某接受其卖淫服务，与其进行嫖娼卖淫行为。
5、马某某使用过的避孕套照片一张。
证明马某某有嫖娼行为。
6、法律依据：《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款及第十一条第一款。
原告马某某诉称，
原告向本院提供厦门市公安局思明分局思公（梧村）决定[2006]第03―010号公安行政处罚决定书和厦门市公安局行政复议决定书，证明被告对原告作出了行政拘留十日的处罚，复议机关予以维持，被告的行为已对原告合法权益产生实际影响，原告有权提起行政诉讼。
被告厦门市公安局思明分局辩称，
经庭审质证，本院认证如下：关于原告提供的证据的真实性与其欲证明的事实，被告没有异议，且与本案讼争的行政行为具有关联，本院确认其为有效证据。关于被告所提供的证据，原告对真实性与其欲证明的事实没有异议，本院确认其为有效证据。
经审理查明，
另查明，根据被告对原告和杨某的询问笔录，原告是初次嫖娼，与卖淫女进行手淫、摸弄。
本院认为，对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。本案中，原告与卖淫女进行卖淫嫖娼活动，被公安机关抓获，依法应受到相应处理。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，[①]本院注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。治安管理处罚法第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定公安机关进行治安管理处罚的原则，即“以事实为依据原则”和“错罚相当原则”。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的治安管理处罚法释义认为：“这里规定的‘情节较轻’，主要是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况。”[②]公安部组织编写的治安管理处罚法释义与实务指南认为：“认定卖淫、嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。……对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻的予以处罚。”[③]
国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”本案中，被告在行政处罚决定中按情节较重的情形予以处罚，但未说明理由，根据行政处罚决定书上记载的事实也无法推导出理由。在原告起诉认为被告处罚较重时，被告仍未能就其何以认定原告情节属较重而非较轻进行详细说明，仅以“结合本案情节”作为答辩理由，故应认定被告行使行政裁量权无理由。结合实务共识和常理，本院认为，原告是初次嫖娼，而且其与卖淫女进行手淫、摸弄，程度上轻于一般意义上的性行为，应当认定为属情节较轻。
综上，被告作出的公安行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，符合法定程序。但被告在适用法律时，未考虑明显应当考虑的因素，致使处罚显失公正，依法应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，判决如下：
变更被告厦门市公安局思明分局于
本案受理费人民币30元，由被告负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 李辉东
审 判 员 林美
审 判 员 林伟斌
二○○六年六月六日
书 记 员 廖娟英
附件：本案所适用的法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
[①] 该条款内容：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
[②] 安建主编：《中华人民共和国治安管理处罚法释义》，法律出版社2005年版，第106页。
[③] 柯良栋、吴明山主编：《治安管理处罚法释义与实务指南》，中国人民公安大学出版社2005年版，第396页。
福建省厦门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2006）厦行终字第82号
上诉人（原审被告）厦门市公安局思明分局，住所地厦门市七星路106号。
法定代表人侯绿水，局长。
委托代理人洪清彪，厦门市公安局思明分局警察。
委托代理人陈培元，厦门市公安局思明分局警察。
被上诉人（原审原告）马某某，男。（出生日期等略）
委托代理人刘璇、颜�S�S，福建力衡律师事务所律师。
上诉人厦门市公安局思明分局（下称思明公安分局）因对上诉人马某某作出公安行政处罚一案，不服厦门市思明区人民法院（2006）思行初字第28号行政判决，向本院提起诉讼。本院组成合议庭，于
原审法院认定，
原审还查明，根据思明公安分局对马某某和杨某的询问笔录，马某某是初次嫖娼，与卖淫女进行手淫、摸弄。
原审法院认为，对违反治安管理行为的人员进行处罚是公安机关法定职责，但公安机关应依据法律规定作出适当的处罚。本案中，马某某与卖淫女进行卖淫嫖娼活动，被公安机关抓获，依法应受到相应处理。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”经比较《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条第一款规定，原审注意到，治安管理处罚法在对卖淫、嫖娼行为的处罚上，进一步限定公安机关的自由裁量权，按情节轻重区分了处罚幅度。治安管理处罚法第五条规定：“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定公安机关进行治安管理处罚的原则，即“以事实为依据原则”和“错罚相当原则”。对于如何理解治安管理处罚法第六十六条第一款规定的“情节较轻”，虽然公安机关可以根据个案具体情况予以判断，但并非毫无尺度。实务共识是可参照的标准。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的治安管理处罚法释义认为：“这里规定的‘情节较轻’，主要是指为生活所迫卖淫、初次进行卖淫、嫖娼等情况。”公安部组织编写的治安管理处罚法释义与实务指南认为：“认定卖淫、嫖娼行为的情节轻重，要从行为人的主观恶性、行为方式、行为地点、赢利情况等多方面加以考量。……对已经给付钱物并着手实施，但尚未发生性关系；或者已经发生性关系，但尚未给付钱物的，也可以按情节较轻予以处罚。此外，对于被诱骗、胁迫卖淫的，以及因一时冲动而嫖娼，且认错态度较好、社会危害不大的，也可以按情节较轻予以处罚。”
国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”本案中，思明公安分局在行政处罚决定中按情节较重的情形予以处罚，但未说明理由，根据行政处罚决定书上记载的事实也无法推导出理由。在马某某起诉认为思明公安分局处罚较重时，思明公安分局仍未能就其何以认定马某某情节属较重而非较轻进行详细说明，仅以“结合本案情节”作为答辩理由，故应认定思明公安分局行使行政裁量权无理由。结合实务共识和常理，一审法院认为，马某某是初次嫖娼，而且其与卖淫女进行手淫、摸弄，程度上轻于一般意义上的性行为，应当认定为属情节较轻。
综上，思明公安分局作出的公安行政处罚决定，认定事实基本清楚，证据确凿，符合法定程序。但在适用法律时，未考虑明显应当考虑的因素，致使处罚显失公正，依法应予变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项的规定，判决：变更思明公安分局于
思明公安分局不服一审判决，上诉称，1、一审判决认定事实不清，主要体现在：一是认定马某某初次嫖娼错误，马某某因嫖娼被抓与初次嫖娼是不同的，至于是否初次嫖娼属于存疑状态；二是一审认定初次嫖娼为情节较轻，也是错误的，所谓的“实务共识”是不存在的；三是一审判决未完整考察马某某的主观恶性和对全案进行分析，认定马某某嫖娼情节较轻缺乏法律依据。2、一审适用法律不当。一审判决引用学理解释和国务院《全面推进依法行政纲要》作为判案依据明显不当，且“情节较轻”并非自由裁量权范畴，而是法律含义必须明确的事项；3、一审判决遗漏必须参加诉讼的第三人，即卖淫女杨某，违反法定程序。4、在现有法律未对“情节较轻”作出明文规定的前提下，上诉人结合本案的具体违法事实和情节，运用自由裁量权，对马某某进行处罚，是审慎和恰当的，不存在显失公正的情形。请求二审法院查清案情，撤销原判发回重审或改判维持行政处罚决定或驳回马某某在一审的诉讼请求。
马某某的委托代理人在二审庭审中答辩称，上诉人的上诉理由不成立，原审判决适用法律正确。
思明公安分局、马某某向一审法院提交的证据材料均随案移送本院。
本院依据本案的证据材料，认定如下事实：
蓝某某提起的行政诉讼案件另案处理。
本案争议焦点在于：1、马某某的行为是否构成嫖娼；2、马某某的行为是否属于“情节较轻”；3、本案应否追加杨某为案件的第三人参加诉讼。
本院认为，卖淫嫖娼是违反治安管理的行为，应受到我国法律的处罚。本案中，马某某与杨某实施了相互摸弄及手淫，马某某对此事实并无异议，该行为是否构成卖淫嫖娼，对此定性问题，公安部公复字（2001）4号《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中认为，“根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理。”《中华人民共和国治安管理处罚条例》已上升为《中华人民共和国治安管理处罚法》，但该批复仍然有效，公安机关在办理此类案件中应参照使用。虽马某某与杨某之间没有谈定卖淫嫖娼的价格，但马某某系在桑拿这一特定的营业的场所内实施违反治安管理的行为，当事人双方均明确是需要支付金钱的。根据上述批复及对本案的分析，马某某的行为已构成嫖娼，一审法院及思明公安分局对此定性是准确的。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款规定“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”该条款有两个档次的规定，第一档次为一般规定，第二档次为“情节较轻”的规定。本案中，马某某的嫖娼行为已经成立，这已没有争议。那么，马某某的行为是否属于“情节较轻”呢？一审法院认定马某某系初次嫖娼。是否属“初次嫖娼”，举证责任在于行政机关，即本案的思明公安分局，而思明公安分局并未针对此问题举证，而是认为马某某系嫖娼初次被抓。本院认为，一审法院根据思明公安分局举证的本案的证据材料，认定马某某系初次嫖娼，并无不当。思明公安分局的该上诉理由，本院不予采纳。但是否“初次嫖娼”，就是属于“情节较轻”，没有相应的法律规定，一审法院认定马某某系初次嫖娼，并引用了理论界一些专家的理解和观点，从而认为马某某的行为属于“情节较轻”，该认定的法律依据不足。思明公安分局适用上述条款的一般规定进行处罚，并无不当。
所谓的显失公正，一般指的是行政主体在法律、法规规定的范围和处罚幅度内，给予违法行为人的行政处罚与其过错极不相称或者极不公正。在法律法规未明确规定什么样的情形属于“情节较轻”的情况下，公安机关对马某某的嫖娼行为按照《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的一般规定进行处罚，并不违反法律的规定，也不存在显失公正的情形。况且，“情节较轻”的认定属于适用法律的问题，并非属于显失公正。思明公安分局上诉认为一审判决适用法律不当的理由，本院予以采纳。一审法院对此问题的理解依据不足，本院不予支持。
至于本案应否追加杨某为第三人参加诉讼。根据行政诉讼法的规定，行政诉讼第三人的追加是为了保护与具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或其他组织的权益而设置的，并由利害关系人申请参加或人民法院决定追加。思明公安分局对马某某、杨某的行为分别作出了处理，并体现在不同的具体行政行为中。本案系马某某不服思明公安分局对其作出的具体行政行为而提起的诉讼，杨某并非该具体行政行为的相对人之一，且杨某对思明公安分局对其作出的具体行政行为并未提起诉讼，没有必要追加杨某为本案第三人参加诉讼。思明公安分局的该项诉讼理由，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，但一审判决在法律适用方面存在不当，应予更正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市思明区人民法院（2006）思行初字第28号行政判决；
二、维持思明公安分局思公（梧村）决字（2006）第03-010号公安行政处罚。
本案一、二审受理费人民币各30元，由马某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 锦 清
审 判 员 林 琼 弘
代理审判员 陈 雅 君
二○○六年九月十七日
代书 记 员 李 琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条 人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；