《山东社会科学》“宪法事例评析”之八：月球大使馆案件与宪法中的经济自由
| “月球大使馆”案件与宪法中的经济自由
邸雅婧 秦强*
原文发表于《山东社会科学》2007年第11期
摘要：经济自由与人身自由、精神自由并称近代宪法三大自由。在规范含义上，经济自由主要包括居住和迁徙自由、营业自由与财产权等内容。在经济自由从自由权时期发展到社会权时期之后，如何协调经济自由与国家干预之间的关系就成为保障经济自由的一个重要问题。
关键词：宪法 经济自由 国家干预
一、“月球大使馆”案件及其法律争议
此案发生后，由于其所涉及内容的新奇性立即引起了法学界乃至社会各界的强烈关注，很多学者从不同的角度对这个案件进行了多方位的评析和多角度的解读。但是由于其牵涉标的的新奇性，人们的的意见往往并不统一，赞成者有之，反对者亦有之。单纯从法律的技术角度来讲，本案的法律争议主要集中在以下两个方面：
第一，处罚适用“投机倒把”是否合适？有人认为，投机倒把“罪名”已过时，不应以此作为处罚依据。1993年实行社会主义市场经济已写进宪法，等于宣告为维护“计划经济”而出台的《投机倒把行政处罚暂行条例》实际上早已寿终正寝。根据《立法法》明确规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。1997年刑法修订时，取消了“投机倒把罪”，按照“罪刑法定”原则，目前我国法律中已没有投机倒把的相关规定，《条例》的立法依据已不存在。有律师认为：“并不是所有的都明文废止，没有明文废止的，也不一定就生效，新法优于旧法，上位法优于下位法。刑法取消了投机倒把罪。这个条例应当属于自动失效的范畴。文革时期的一些文件，虽然没有明文废止，但你还能以其作为行政执法的依据吗？虽然我并不支持卖月球土地这种行为。这种市场行为应该让市场去规范，公司可以因为卖不出去关门，但不应因有关部门处罚关门。最主要的是，认定涉嫌投机倒把，适用法律错误。”但是也有人认为，目前在新法规尚未出台之前，1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》仍然有效。现在以此为依据，进行经济检查是完全合法的。
第二，出售月球土地是否违法？有人认为，月球大使馆所出售的土地是通过购买取得的所有权，在美国月球大使馆有备案登记，而后出售的，丝毫不存在欺诈嫌疑。月球大使馆经美国月球大使馆公司授权出售月球土地，而我国没有任何一部法律、法规对出售月球土地作出限制规定，也未出台“月亮法”或“月亮管理条例”，因此原告出售月球土地没有违反我国的法律规定。月球大使馆的经营行为没有违反我国法律、行政法规中的任何禁止性规定，因此就不是违法的行为，不应受到干涉。其销售的标的物月球土地不属于国家特许经营商品，不应受特别规制。其与客户在自愿、平等的基础上的买卖合同，是双方真实的意思表示，也没有损害国家、集体、第三人的合法权益，合同合法有效。因此，北京市工商局没有处罚依据，其对月球大使馆进行扣留财物并处罚，就属于违法行政。不过，也有人认为，“月球大使馆”的做法违反了国际法的规定。如联合国科教文组织科教伦理处主任亨克·海弗教授认为，联合国早在1967年就通过了《外层空间条约》，中国于1983年加入该条约。1979年联合国又通过了《关于月球的协定》，宣布月球及其自然资源是“全体人类的共同财产”，除了命名权外，没有任何国家或个人可以将太空中的星体划归自己。亨克还表示，COMEST还将在明年举行全球会议，商讨制定太空探索的相关法律和道德框架。因此，根据民法通则中对于物权的解释，物权标的物必须是人力所能支配、控制的，具有使用价值和交换价值的物质形态。不管是丹尼斯·霍普或者李捷对月球都没有支配控制的能力，所以月球土地只能是物理意义上的物，而不能成为法律上的物。既然月球都不是物权标的物，那它就谈不上所有权，也是也是不能进行买卖、转让的。从这点出发，李捷签订的买卖合同也都是不合法的。
从理论上来看，月球大使馆案件的支持方和反对方都有一定的道理，也都能法律上寻找到一定的法律依据，因此，要想对这个案件作出一个最终意义上的评论，就必须跳出现有的法律层面的束缚，而将其纳入到更高层面的宪法层面甚至价值层面来进行看待。因为只有这样，我们才能在一个更高的视角上来重新审视据以作出这些结论的法律依据的合法性和正当性问题。事实上，关于月球大使馆案件的这两个争议都是和宪法密切相关的：第一个关于投机倒把的处罚是否合法的问题直接关涉到了据以作出投机倒把认定和处罚的《投机倒把行政处罚暂行条例》的合法性和合宪性问题。针对这种情况，“月球大使馆”12月21日，在收到北京朝阳工商分局作出的行政处罚决定书的当天，其首席执行官李捷以公民身份会同其他4人，联名上书全国人大常委会，建议对《投机倒把行政处罚暂行条例》进行违宪审查。李捷表示，投机倒把条例是过时的法规，早就应该废除，朝阳工商分局的处罚缺乏法律依据。李捷等人的建议书提出，《投机倒把行政处罚暂行条例》违反了宪法、立法法、刑法和行政处罚法。宪法规定我国“实行社会主义市场经济”，而1987年出台的该条例是为了维护计划经济体制，显然已不适应现在的形势。建议书认为，该条例设置的处罚种类、程序也与行政处罚法相抵触。全国人大法工委相关人士证实已收到上述建议书，但没有明确告知如何进行处理。第二个关于出售月球土地是否违法的问题更是直接牵涉到了宪法中的经济自由问题、国家对经济自由的干预界限以及公民权利和国家权力之间的相互关系问题。由于第二个争议的解决对于月球大使馆案件的解决具有着根本性的釜底抽薪之功效，所以，笔者这里拟以月球大使馆案件为蓝本，来分析宪法中的经济自由的含义和性质，试图通过对宪法中的经济自由的研究来划定国家对经济自由的干预界限，从而在理论上厘清公民权利和国家权力之间的关系问题。 二、宪法中的经济自由及其含义
宪法中的经济自由，是指“经济活动的主体具有独立自主的身份、地位、资格，可以依照自己的意愿进行经济活动，并承担相应的后果。经济自由包括财产权和经济活动的自由两大块”。 (p263)在宪法上，经济自由是宪法基本权利的重要组成部分，在权利位阶上隶属于自由权的范畴。自由权对于公民来说具有极其重要的意义，它是确保人格尊严、维护人们利益的主要依据之所在。从内容上看，自由权主要包括三个方面的内容：人身自由、精神自由和经济自由，这三个方面构成了近代宪法所确认的“三大自由”。在这其中，经济自由也即是经济权利，主要是指“宪法所保障的的有关经济活动或经济利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障”，主要包括择业自由、营业自由和迁徙自由等内容。 (p119)因此，从经济自由的定位来看，它是宪法基本权利的重要组成部分，是公民所享有的对抗国家的基本权利之一。
从宪法产生的历史来看，宪法的一个重要的历史使命就是对抗国家权力对公民权利的肆意侵蚀，保护公民的合法权利在最大限度上得到保障，这种保障体现在宪法文本中，就演化为宪法中的基本权利。伴随着近代资产阶级市民革命的完成，以保障三大自由为核心的近代法治体系得以最终建立起来，这样基本权利保障的核心内容，从一开始就包含着经济自由和经济权利的成果。因此，在这个意义上有学者认为：“人权保障的核心，就是以经济自由权（经济活动的自由）为核心的自由权保障。经济自由，包括但不限于以下自由：合同自由、价格自由、竞争自由、投资自由、消费自由、职业自由、营业自由、生产自由、信息自由、广告自由、销售自由、经济自律自由、加入协会的自由，等等。”作为基本权利保障的核心内容，经济自由的内容比较繁杂，涉及到与经济、财产有关的方方面面的东西。一般认为，经济自由包括居住和迁徙自由、职业选择自由以及财产权三个方面的内容。如日本学者阿部照哉认为，经济自由权包括“居住、迁徙自由、职业选择自由和财产权。职业选择自由被解为包含营业自由”； (p203)一代宪法大师芦部信喜也认为：“选择职业的自由、居住与迁徙的自由以及财产权，总称为经济自由权” (p194)
与日本等国在宪法中规定经济自由条款不同的是，我国现行宪法中并没有直接规定经济自由条款。但是宪法文本中没有经济自由条款并不意味着我国宪法中没有关于经济自由的相关规定，事实上，我国宪法中的经济自由可以从下列宪法条款中推导而出：第11条：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”第15条：“国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”第16条：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。”首先，第11条规定的非公有制经济的宪法地位，既然宪法承认并保障非公有制经济的合法地位，那么对非公有制经济的经营和发展也要予以保护，而非公有制经济的经营和发展主要决定于业主的自由选择，否则非公有制经济的优势就无从发挥，因此，承认非公有制经济的存在必然要承认其经济自由权；第二，第15条规定的是市场经济条款，市场经济的一个最大特点就是承认经济主体的自由选择权，承认价值规律的主导作用，因此，要想建立市场经济体制，必须也要保障经济主体的经济自由权；第三，第16条规定的是国有企业的经济自由权。既然隶属于国家的国有企业都享有经营自主权，那么享有更大自由的非国有企业当然也享有经营自主权。因此，尽管我国宪法文本中没有明确出现“经济自由”字样，但是其内在精神早已蕴含在上述几个条文中，所以，我国宪法中也存在着经济自由权自是无疑。
在经济自由的三个内容中之中，居住、迁徙自由是经济自由的前提，如果没有了居住和迁徙自由，那么经济自由也就无从谈起了；选择职业自由是核心，构成了经济自由的最主要内容和最根本要素；而财产权这是经济自由的保障，如果一个人的财产权都得不到保障，那么经济自由对其而言也就没有任何意义了。作为经济自由的核心，选择职业自由的价值主要体现在营业自由或营业权上。而按照德国基本法第12条的规定，营业自由的内容应当包含：选择职业之自由权、选择工作场所之自由、选择教育场所之自由、执行职业之自由、禁止强迫从事某特定工作以及消极职业自由即不从事职业之自由。 (p253)
如果从经济自由层面来审视“月球大使馆”案件的话，我们就会发现这个案件实际上涉及到的是宪法中的经济自由权以及对其内容的解释问题。为一项宪法上基本权利，经济自由权自然也具有着对抗和防御国家权力进行侵犯的功能，因此，公民、法人和其他组织的经济自由是一项受到宪法保护的基本权利。但是，基本权利的不受侵犯性并不意味着基本权利的不受法律制约性，国家在必要的时候，根据法律的规定可以根据社会发展的具体情况来对公民的基本权利和基本进行限制，这也是现代宪法发展的一个必由趋势。从形式上看，作为营业自由的体现，月球村公司选择买卖月球土地作为其公司的经营内容当然是其自由，只不过，在现代社会的语境下，这种自由要受到一定程度的限制。因此，本案的争执的焦点问题实际上也就转化了国家机关依据法律的规定对月球村公司宪法上的的经济自由进行限制是否具有正当性的问题，而这个问题又要涉及到经济自由的性质以及国家干预经济的限度问题。 三、经济自由的性质与国家权力的界限
（一）经济自由的性质：从自由权到社会权
在宪法权利的发展阶段上，从自由权到社会权可以成为绝大部分宪法权利的发展趋势。早期的基本权利，无一例外的都是自由权性质，其根本使命的对抗和防御国家权力的肆意侵犯，所以，在那个时候评价一个政府是否合格的最主要标准就是看政府对公民权利的尊重程度和对经济秩序的干扰程度，所谓“管的最少的政府是最好的政府”是那个时代的真实写照。但是，进入现代社会以来，尤其是是以1919年德国《魏玛宪法》的颁布为标志，人类社会由古典时期的自由权本位过渡和发展到了社会权本位。在人类社会有自由权本位时期向社会权本位时期转变的过程中，国家与公民个人之间的关系也随之发生了转变，国家开始由单纯的“守夜人”和“夜警国家”逐步发展成为了“总管家”和“福利国家”，国家权力在对社会的干预程度越来越高，国家权力对公民权利的实现的影响也越来越大。这样带来的一个必然结果就是国家公权力尤其是行政权日益成为国家和社会生活的重心。国家公权力开始广泛的干预经济活动，开始进入原本由私法来自我调整的领域，传统的“契约自由”、“私法自治”原则开始遭到了极大的限制，大陆法系的公私法二元对立传统也遭到了修正。
经济自由的从自由权到社会社会权发展的一个必然结果，就是经济自由在不同时期的性质变化。在自由权本位时期，经济自由的性质是一种消极权利，而不是积极权利。从理论根源上看，消极权利与积极权利的概念渊源于伯林的“消极自由与积极自由”的概念。伯林认为，消极自由关注的核心是个人的权利、个人的活动空间，而不是集体的权利；而积极自由意味着以某种方式行为的权利和能力，意味着集体自决。消极自由争取的是不让别人妨碍我的自由，积极自由则以做自己主任为要旨。消极自由涉及的是机会，积极自由涉及的是能力和资源。根据消极自由与积极自由的划分，可以将基本权利分为消极权利和积极权利两类。在自由权本位时期，经济自由主要是一种不受国家和政府干涉的自由，因而在性质上属于消极权利，而在社会权本位时期，经济自由主要是国家依据权力对公民权利和自由的一种保障，在性质上属于积极权利的范畴。在现代宪法时代，随着国家职能的增强，国家的作用就开始积极起来，国家不仅仅要被动的维护经济秩序，还要主要的插手经济发展，对影响经济发展的各种消极因素进行干预，在这种背景下，才出现了月球村公司根据自己的营业自由，选择买卖月球土地而被国家主动制止的事件。
在探讨完经济自由的性质转变后，我们再来看“月球大使馆”案件就相对容易一些。事实上，北京工商局依据法律的规定对月球村公司的查处，实际上是行使其行政职权对破坏经济秩序或者对自认为是破坏经济秩序的行为的一种查处。这种查处首先在法律层面是合法的，因为北京工商局的处罚严格依照了《行政处罚法》和《投机倒把行政处罚暂行条例》的规定的程序和内容来进行，具有合法性依据。所以，当月球村公司对北京工商局提起行政诉讼的时候，法院按照上述法律的规定，认定北京工商局的处罚行为合法予以维持，自然也是与法有据。至于《投机倒把行政处罚暂行条例》是否违宪的问题，这个判断权并不在法院手中，而是在全国人大常委会手中，只要人大常委会没有宣布明确宣布该条例违宪或无效，作为司法机关的法院是无权也不能拒绝适用国务院颁布的行政法规的。因此，在法律层面，法院判处月球村公司败诉并无不妥。但是，在法律层面问题的解决并不意味着在宪法层面问题的同样解决，由于我们立法体制的落后以及司法技术的不发达导致了公民的宪法权利受到普通法律的侵犯的时候，如何来对这些权利进行救济就会成为我们进一步思考的问题。因此，在法律层面承认北京工商局处罚行为的合法性并不意味着其在宪法层面同样具有正当性，所以，只有从宪法基本权利层面来审视本案，才能最终的解决本案所带来的一系列问题。而在宪法层面，这个问题又涉及到基本权利的限制以及国家权力行使的界限问题。
（二）经济自由的限制与国家权力的界限
由经济自由的消极权利到积极权利的性质转变，我们从中可以管窥国家权力在经济发展中的地位和变化。在早期的“夜警国家”，国家权力对经济的发展持被动的保护态度，只有在出现了危害经济秩序的情况下才可以出现；而在现代社会，国家权力开始侵入社会生活的各个领域，主动担当起了社会保护者的职能，开始主动查处其认为妨碍经济秩序的行为。国家权力机关的强势必然会带来公民基本权利的萎缩，因为在一个社会中，国家权力和公民权利大致上是一种反比例关系，在社会总体资源不变的前提下，国家权力的扩张意味着公民权利的缩小，而公民权利的强大也就意味着国家权力的受限，二者基本上是一种零和博弈的关系。因此，针对国家权力的强大对公民权利所必然带来的侵害，宪法开始有意识的对国家权力对公民权利进行限制的条件也进行反限制，即国家权力可以依据法律上的规定以及其他正当理由来对公民权利进行限制，但是这个限制本身是要具备一定的条件的，这个条件就构成了国家权力的行为界限和合法性判定标准。只要是在这个条件之内的限制，那么就是合法的限制，不需要承担法律责任，否则国家权力的滥用，就要承担相应的赔偿责任。问题在于，什么样的条件才是公民权利遭到限制的合法标准呢？在本案中，北京工商局对月球村公司的限制是否符合这个标准呢？
基于基本权利的重要性，各国一方面虽然都承认了国家权力机关可以依据一定的条件对公民基本权利进行限制，但是另一方面又都对这种限制行为本身进行了种种限制。例如，法国宪法委员会曾经作出过关于限制营业自由的相关判决，它在案件中确认了职业自由是一种公民的基本自由，即使宪法没有列举，也不得予以否认；同时它还在案件中指出，恣意限制营业自由将危及一般自由，只有法律才可以限制营业，而且法律要受宪法性的审查。也就是说法国在类似案件中的判例认为，对经济自由的限制只能以议会制定的法律才能予以限制，其他规范性文件无权对经济自由予以限制，而且对经济自由限制的法律本身也应该是符合宪法的良善之法。而在德国，对涉及基本权利的限制的审查通常是一种严格标准意义上的实质审查，德国联邦宪法法院被赋予审查法律是否违反宪法的权力，它在审查法律是否侵犯基本人权时，通常不仅仅审查法律是否以合理目的为依据，还审查法律所规定的限制性手段是否适当。也就说，德国对基本权利的限制的审查不仅审查据以作出限制的法律本身，而且还要对依据法律作出的手段是否适当进行审查，即不仅仅进行合法性审查，还要进行合理性审查，其审查力度是相当之大。而在日本，对经济自由的限制有内在的制约与来自国家政策角度的制约两种，其中，选择职业之自由的限制主要包括：具有反社会性质的情况，如对卖淫嫖娼交易的查处；被视为国家垄断事业的情况，如邮政职业的专营；被视为公益事业的情况，如电气、煤气的专营；具有国家资格的情况，如对医生、律师等职业的职业许可；必须有警察许可的情况，如餐馆、旅店之规制等。 (p131)日本对经济自由的限制主要是通过列举的方式来加以进行，对于法律上明确规定予以限制的职业和营业自然不受法律保护，但是，对除此之外的法律不予限制的职业，那就应当受到法律的保护，国家机关不得任意限制和侵犯。
我们国家对于基本权利的限制没有设定明确的条件和限制方式，只是在宪法第51条笼统规定：“中国人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”至于什么情况下公民自由和权利的行使才算是损害了“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”以及在什么情况下国家权力机关才可以借此对公民的基本权利和自由予以限制，宪法和法律上并没有明确的规定。在实践中，这种判断基准一般交给国家权力机关尤其是行政机关去自由裁量，所以这才导致了月球大使馆案件的发生。北京工商局根据自己对法律的理解以及因为法律空白而导致的自由裁量为依据，认定月球村公司买卖月球土地行为是一种非法的行为，予以处罚，而从导致了争议的产生。因此，在对北京工商局的行为进行判断之前，必须先要对公民基本权利尤其是经济自由的限制标准予以明确，只有这样，我们才能判断北京工商局查处月球村公司的行为是否在宪法层面具有正当性。
根据国外对经济自由的限制情况以及我国的实践，对经济自由的限制应该综合考虑以下几个方面：第一，国家限制的公共目的。为保证经济自由的实现，国家干预必须具备以下前提条件：1、政府的干预必须出于纯粹的善意，其目的是为了维护公共利益，而不能考虑其他不相关因素。2、政府及其工作人员应该具有高度的理性，能够谙熟经济发展的内在规律，能够对经济干预的积极后果作出准确判断。第二，国家限制的法律依据。国家对经济自由的限制要有法律上的明文依据。“依法行政”是宪政主义对行政机关的首要要求，行政机关对公民经济自由的限制也不能例外，而依法行政的前提则是有法可依，只有在有法律依据的前提下行政机关才能实施一定行为。对于法律没有规定或者没有明文禁止的经济自由，如何进行处理呢？这就需要借助于大陆法系的公私法划分传统来予以解决。在大陆法系的公私法二元对立传统中，社会领域可以分为公法领域和私法领域。公法领域的一个基本要求是“法无明文即禁止”，即如果法律没有明确的规定，公权力的行使就不得超出法律的范围，而私法领域的一个基本理念是“法无明文即自由”，即只要法律没有明确予以禁止，那人们就可以行使自己的权利。这样通过对公私法的划分，希望来达到控制国家权力，保护公民权利的目的。因此，对于国家权力机关来说，没有法律上的明确规定，就不能自作主张的去对经济自由予以限制，而对于公民个人而言，只要法律上没有明确禁止的，只要不违反法律的基本原则，就享有这个权利。第三，国家限制的正当理由。国家之所以要对某些经济自由进行限制，是因为这些职业在性质上具有特定的危害性和威胁，可能会对社会生活带来某种不安全因素。因为“职业在性质上，社会意义的相互关联性较大，所以如果允许无限制的职业活动，很有可能会对维持社会生活所不可或缺的公共安全与秩序产生威胁。” (p194)因此，国家限制经济自由的目的必须具有正当理由，如果不存在着任何的对公民安全和经济秩序的威胁，那么即使国家依据法律规定对其予以限制，这种限制也是不正当的。对于这种正当理由，我国《行政许可法》给予了详细的判断标准。例如，《行政许可法》第12、13条规定，只有对直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动、需要按照法定条件予以批准的事项以及其他涉及公共资源、公共利益、特定主体资格的事项等才需要设定行政许可。而对于市场能够自主决定、自由调节、自律管理以及事后监督的事项，则不需要设定行政许可。
如果借助这三个标准予以评价，北京工商局对月球村公司的处罚行为是否具有具有正当性呢？第一，在公共目的上，北京工商局的的目的毫无疑问是为了公共利益和经济秩序，因而具有公共目的，这自是无疑；第二，在法律依据上，北京工商局对月球村公司的处罚就缺乏明显的根据。尽管北京工商局依据的是《投机倒把行政处罚暂行条例》来作出处罚的，但是是否买卖月球土地在这里一定就构成投机倒把行为而必然要加以处罚，在法理上仍存有商榷之处。而且根据宪法中经济自由的性质以及私法领域中的“法无明文即自由”原则，我们也不能轻易断定这种行为就是一种破坏经济秩序的投机倒把行为，因而，从宪法层面来看，北京工商局的处罚缺乏宪法上的正当依据。第三，在正当理由上，北京工商局的处罚缺乏正当性的理由。在行政许可法颁布以后，在涉及行政许可方面的处罚，行政机关就要依照行政许可法的精神来进行。行政许可法的一个基本精神就是对国家行政审批权的一种限制，只有在关涉公共利益、公共安全等特定事项的情况下，才需要设定许可，对于市场行为以及市场能调节的行为，就完全可以由市场和公民自主决定。在本案中，月球村公司买卖月球土地的问题是否会到影响国家的经济秩序和公共安全，进而是否需要国家对其进行限制，仍然需要行政机关拿出确凿的证据才能加以证实，否则我们看不出来这种两厢情愿的市场交易有何加以限制和禁止的必要。既然我们宪法上规定了公民的经济自由权，那么这种自由权只要没有法律上的强制性规定予以限制和禁止，那么就应该推定为合法，如果行政机关认为这种行为违反了经济秩序、侵害了公民利益，那么就要详细的调查这种行为的现实危害性并拿出证据予以佐证。否则就只能对其进行合法性推定。因为，市场经济千变万化，把市场经济的稳定发展寄希望于国家立法人员的法律规制以及行政执法人员的查处，既无法保障市场经济的健康有序的进行，也不能充分发挥市场机制的积极性因素，最终只能会损害经济秩序的构建和市场活力的发挥，这反而有违国家干预经济的初衷。
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