新闻自由的界限
案例简介：
2002年7月26日，兰州市公安局宣传处向兰州数家媒体送达了一份公函，以市公安局督察部调查结果为凭，认为16名记者采访不深入细致、不实事求是，缺乏记者应有的素质与职业道德，同时认为鉴于公安工作的特殊性和保密性，这些记者不宜再到公安口采访。
新闻自由，作为表达自由的一项重要权利，在当今社会越来越成为监督政府的一种强大的力量，在西方国家有被称为“第四种权力。”现代的民主政治日益地要求政府的行为要置于公众的监督之下，除了政府自己自觉的接受监督外，而新闻则无疑就成为了外在的一种最佳选择。国家的公权力与公民的权利，永远是一对矛盾，公权力有着一种天然地侵犯私权的倾向，作为为私权个人一旦被公权力侵犯，将被置于一种非常不利的境地，个人的力量很难与庞大的国家机器相抗衡。因此，对于政府的行为的监督，突破个人的局限，寻求社会的共鸣与支持，新闻媒介无疑将起到重要的作用。作为例子，先不用说，新闻真实与否，只是在很短的时间里，有这么多报纸与记者不约而同地对一机关进行报道，这本身就是值得公安机关反思的。本文的重点，无意于此，不作赘叙。
细读本案例，本人认为有几个问题需要解决。
第一，这样地一份公函它具有什么样的性质？第二，公安机关有权作出认定记者行为的定性吗？第三，公安机关是否有权以公安工作的特殊性和保密性禁止封杀的记者到公安机关采访吗？如果有权，将如何界定国家安全与新闻自由的界限；如何看待仅仅封杀以上十六记者单独对待的问题？
基于以上的问题我们需要细读该公函的结论部分，“……但是，以上报道经市公安局督察部认真调查完全失实，这些记者在采访报道时，不进行深入细致的采访，不实事求是地报道，缺乏记者应有的素质与职业道德，鉴于公安工作的特殊性和保密性，今后以上记者再不宜到公安机关采访，各分、县局和市局机关各部门将不予接待，也请相关新闻媒体从维护自身的整体形象出发，对当事记者作出相应的处理。”落款为“抄送：省委宣传部、市委宣传部、市政法委、各分、县局、市局机关各部门。”
一、 这样的公函有什么样的性质？
作为一名宪法学与行政法学的专业人士似乎是一个与宪法无涉的问题，而且此函的性质很是一目了然，是行政行为。但是对于它是一种什么样的行政行为似乎意见不统一；有人认为，它是内部行政行为，理由如次。第一，本公函没有直接给当事记者作出处罚，它不是一种处罚决定书，对外不产生直接的行政法上的效果。第二，从本公函的外部形式上看，它采取的是公函的形式，只是陈述事实，建议相关的新闻媒体对当事记者作出处罚。有人认为它是一种行政建议书的性质，理由如下：尽管采取了“公函”的形式，并已送达了六家新闻媒体单位，好像具有外部行政行为的性质，但从根本上讲，只是一种国家机关的建议书。也有人认为，这份公函具有了行政处罚性质的外部行政法律关系，理由如次，第一，从形式上看，它采取的是公函的形式，并已送达了六家新闻单位，为行政相对人所知晓，如果是内部行政行为，它又何必送给系统外的组织机构呢？很明显，就是要让该行为产生外部行为的效力。对当事人产生法律效果。第二，从内容上看，该公函具有行政处罚的内容，尽管有人认为，它只是建议有关当事媒体单位对当事记者进行处理。但是谁都无法否认这样的一个事实，该16名当事记者要是再去公安采访必然遭到封杀，得不到任何有价值的新闻，其采访权毫无疑问的受到了限制。一个记者的新闻采访自由受到如此的限制，这难道还不说明它实际上是披着“公函”外衣的行政处罚吗？第三，从法律效果上看，既然它具有行政行为的性质，那它就必然地具有行政行为的法律效力；该公函具有公定力，现在不论它合法与否，即有被推定为合法而要求所有机关、组织部门予以尊重地法律效力。它是一种对世的效力。该公函送达当事的媒体单位，并抄送了数家党政机关，在其没有合法的撤销之前，任何组织、个人都要遵守这一决定；同时，该公函行为具有确定力、拘束力，在没有撤销该公函之前，兰州市及其下属的公安机关决不会让该16名记者采访公安口，这六家新闻媒体单位就不能派出该16名记者到公安口；该公函中兰州市公安口会得到不折不扣地执行，从而使该公函具有了行政法上的执行力。
我对于该上述争论无意争辩，原因就在于无论是内部行政行为，还是外部行政行为，它都无可争辩地处置了相对人的权利，对相对人产生实际的影响，此争论不具有宪法上的意义，只具有行政法的意义。我之所以分析地这么详细，无非是为了说明，此公函是一公法上的权力行为，该行为已经构成了对新闻自由的干涉，从而构成宪法学意义上的争论，即国家权力与新闻自由这一矛盾。
二、 公安机关有权对记者的行为定性吗？
在该公函中有两处提到了个别记者采访不深入、不实事求是地报道，缺乏记者应有的素质与职业道德，并云：“损害了公安机关和人民警察的形象，给公安工作带来了很大的负面影响。”而这样的结论得的依据是“市公安局督察部”的认真调查材料。仅仅依据自己的调查材料，就得出这样有损于别人人格的结论，这实是让人感到滑稽，关键还在于一个公权力单位，对于这种本末倒置地行为，还堂而皇之下公函，以示权威。其目的非常明显，无非是杀鸡骇猴，敲山震虎，让他们那些“多嘴”记者闭口，凡是关于公安机关负面影响的材料一律不得公之于众。在这里，公安机关似乎忘了自己的职责和地位，自认为自己是审判机关与新闻主管机关。而且还忘了自己在新闻监督中处于什么地位。下面分两个方面对该问题进行论述
（一）公安机关不具有对新闻记者的事实认定的职责
新闻的生命在于客观、真实、及时，但确实也会存在因调查不深入，而出现的报道失实的情况，一旦出现这样的失实报道，应当由谁来处理，是由被报道的有关当事人打上门来，还是有由新闻主管单位或者最终由法院来认定。我认为在事件中，公安机关混淆了两种法律关系，民事法律关系与行政法律关系，把本来属于民事法律关系的事情，用自己手中的行政权力给干涉了，从而侵犯了其不应当侵犯的领域。
如果公安机关认为新闻记者报道失实，它自己不能通过公函这种行政行为的方式，以禁止当事记者的方式来解决。在新闻采访所涉及的法律关系中，属于民事法律关系，如果公安机关认为自己受了冤屈的话，完全可以通过民事法律关系的途径来解决，比如几家坐在一起进行协商，通报情况，从而澄清事实。在协商未果的情况下，还可向新闻主管机关投诉，在新闻主管机关查清事实基础上进处理，还完全可以一纸诉状，将六家报纸告上法庭，以求公道。如此多的合法途径为何公安机关迫不及待的跳出来“越俎代疱”，自己来颐指气使，无非是因为自己手中的权力太大，当惯了管理者，只能“治人”，哪里咽得下受制于人的恶气。这是完全违法治原则的。
（二）公安机关的该项行为是本末倒置
我国宪法第三十五条明确规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第四十一条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利……”因此，新闻机构所拥有的新闻自由权是公民的表达自由式中非常重要的权利，只有强大的新闻媒体机构和大批地为新闻不畏牺牲的记者，才能最大可能地将国家的活动置于公众的关注之下。基于宪法第四十一条，新闻媒介对国家机关的监督，并提出批评和建议，是包括新闻记者在内的任何中华人民共和国公民的宪法权利，此种权利非依法定程序不能被剥夺和限制。
在这种新闻媒体基于宪法权利所形成的监督法律关系中，监督的主体是新闻单位，被监督的主体是国家机关。国家机关处于被动的地位，至于对新闻记者的事实认定和处理，岂能由自己来作出判断。因此对于该问题，也从两个方面论述。
第一，作为被监督主体的公安机关，混淆了宪法监督关系和行政管理关系，从而混淆了被监督主体与行政法律关系中的行政主体权利也有很大的不同，不能互相代替。在监督法律关系只能通过合法的途径来解决，不能径自以自己手中的行政主体的权利直接对监督主体进行制裁，这样的作法实际上不遵循依法治国的精神，其结果是使得监督关系流于形式，新闻自由丧失殆尽，使公民的批评、建议等的权利形同虚设。从而使以新闻自由为主要内容的言论自由式也岌岌可危。没有言论自由的社会，能称得上民主法制社会吗？
第二，公安机关不能作自己的法官。
“不能作自己的法官”的理念，无论在东方还是西方都已经成为一个深入人心的理念。兰州市公安机关的此项公函公然地对此理念提出挑战。上面已经论述了公安机关在新闻监督中处于被监督的主体，现在它又以行政主体的身份出现，来对新闻媒体，而新闻监督主体作出判断，实在是不合情理。假设一个例子，如果公安机关以卖淫嫖娼，或者其他违法行为处罚一个法官，法官不服，起诉到法院。如果以兰州市公安机关的逻辑，该案由该法官来审理，并作出兰州市公安机关违法，是合乎情理的。或者有人说，该案与本事件没有任何可比性。那我们来作一下比较。
其一，兰州市公安局有两种身份，一种主动身份，一种被动身份，当其被动身份的利益受到损害时，其主动身份作出判断，认为其被动身份施加不利影响者为非法，并对其作出处罚。
其二，在上述追假设的案例中，法官也有两种身份，一种是在行政管理关系中相对公安机关而言是被动身份。而在行政诉讼中，它以法官的身份相对被告行政机关而言则属于一种主动的身份，他根本不管公安机关的证据，依据自己的证据和判断，可经判决公安机关违法，在这里该法官也是运用了兰州市公安局的逻辑以主动身份来为被动身份自我地对于为被动身份设计“障碍者”作出判断并予以处罚。
当然，这样的例子在现实生活中是找不到的，是可笑的，滑稽的，但是这个逻辑，则完全符合兰州市公安局的逻辑。而兰州市公安局作出这样的公函前并没有意识到自己的滑稽与可笑。在这滑稽与可笑的背后，所隐含的权力欲的膨胀和法治观念的淡泊。
三、 兰州市公安局能否以其工作的特殊性和保密性禁止该16名记者采访兰州市公安机关？
兰州市公安局在其公函的结论中说该16名记者“缺乏记者应有素质和职业道德，鉴于公安工作的特殊性和保密性，今后以上记者再不宜到公安机关采访，各分、县局和市局机关将不予接待。”在这里很清晰地看出，兰州市公安局“封杀”该16名的记者有两条理由，一是记者本身素质不高，“不够格”采访公安机关，懒得去理他们。但是反思该事件，不是“懒”得去理而是“理”的过火了，直接让他们“出局。”二是，公安工作的特殊性与保密性。因其特殊性与保密性，加上以上记者素质不高，要是把不该让公众知道的秘密给播出去，“损害了公安机关和人民警察的形象，给公安机关带来负面影响”怎么办？怪他们多嘴，因为他们多嘴，所以只好让他们对公安口的是是非非闭嘴了，让那些能够为他们歌功颂德的记者去。这也是对所有记者的一个信号，看谁敢说我兰州公安有什么不是，立即就会遭到公安机关以上两个“杀手锏”的当头棒喝。在该部分本人该图分析国家机关能否以国家机关的工作特殊与保密性而禁止记者采访，同时允许其他记者采访而单单将以上16名记者排除在外是否合法？本部分也从以下两个方面进行论述。
（一）新闻自由与国家安全的两难选择
兰州市公安局的以其工作的特殊性与保密性而封杀记者，这不是一个小问题，而是一个民主法治社会的一个敏感而复杂的宪法问题，即新闻自由与国家安全的国民选择问题。一方面的在民主社会下的国民需要最低限制的最大选择的新闻自由，来监督政府的运作将其置放在阳光下。而新闻自由的最大杀手锏莫过于国家安全，一旦新闻自由遇到“杀手锏”，问题立刻变得敏感而复杂，会引起世人的关注。该报道一出，立即引起记者和世人的广泛关注，尽管他们不一定意识到这是一个严肃的宪法问题，但他们意识到，今天发生这16名记者身上的事件不公诸于世，引起世人的警觉的话，明天就有可能落到自己身上。这是一个民主社会的公民应当具有的态度。
我国宪法第五十一条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利时，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”第五十三条规定“……保守国家秘密……”在该两条的所蕴含的宪法精神中包含对新闻自由的限制。新闻媒体和记者在使新闻自由要考虑到其合法性，不能危及国家安全。但是，国家机关不能动辙就以国家安全为借口，而逃避新闻的监督。
从资产阶级革命以来，政府的都提出保守秘密的权利，理由是透露某一些事情将不利于公共利益。明显的例子有军队的部署和外交上对于其他国家政府的价值判断等。政府官员行的通常的假设是：人民不想了解敏感问题，如果这样的知情会不利他们最佳利益的话。这样的假设有其正当性，可是官方到底什么样的知情会不利于公共利益的判断越来越受到质疑。提倡自由交流的人共同提出“人民了解情况的权利”或“信息自由。”随着政府活动的增加，以及腐败现象的增加，人们对政府的不信任感越来越强烈。冲突激化的典型表现为：一方面是媒介，尤其是曾经毕恭毕敬的新闻报刊希望公布政府想保护的秘密材料；另一方面则是政府官员严阵以待，要反击并对公布那些机密的行为寻求打击。
在美国新闻自由与国家安全的宪法诉讼也是一个两难选择。
比较著名各地的宪法案例有“五角大楼”案与“《进步》杂志诉合众国案”。在“五角大楼”案中，最高法院阐述说，对于国家安全的宪法诉讼，政府因此承担繁重的举证责任，因为政府没有提出令法院满意的证据，因而合众国败诉。那么该判词的另外的涵义就是，如果政府有足够充分的证据证明新闻事态的公布会给战争和国家安全带来严重影响，将不允许媒介公开。而在“瓦德•莫兰原子能”案中，即，“《进步》杂志诉合众国”案中，以合众国的草草撤案而终止。
美国提出了这样的难题，但没有解决。在“原子能”案中，这些关于原子能的技术数据与资料的发表肯定为美国造成损害。而在这些案例中所揭示的结果就是，美国人民在捍卫新闻自由的同时，很可能就支付了国家利益为代价，作为国家的公民，他们当然知道，所支付的国家利益并不是政府的，而是整个国家的，也就是整体美国人民的。可是为什么他们依然作出了这样的选择？
首先，引用林达的话，如果一遇到“国家利益”这个震慑力量就让步的话，早就没有新闻自由可言了。新闻自由最大的障碍来自政府，只有政府才有权提出检查和禁止发行之类的要求。如果政府想要限制新闻自由，或不希望分公布不利于它的材料时，国家利益就是最好的借口。
其次，是如何看待国家利益的问题。一个国家对新闻自由遭封杀，民主的基石被抽走，将何有国家利益而言。
反过来再观兰州市公安局所谓的其工作的特殊性与保密性。这需要观察这些记者的文章是否涉及到其秘密性。《我是警察我怕谁》、《婚纱污迹引发争执、新郎官率众伤人》、《西固公园路什子发生令人寒心的一幕、一警车挂倒男孩竟扬长而去》、《开警车，参与买卖纠纷，这种人是警察吗？》等等文章，不用看内容，只看文章的名字就知道，无非是涉及兰州公安人员的一些腐败的现象而已，何谈秘密之有。要是这也算秘密的话，那么公安机关就成为藏污纳垢的地方，成为腐败现象的保护伞。
那么话又说回来，即使是公安机关的工作秘密能算得上国家安全吗？本人认为，这可能是秘密，但是靠上国家安全则有些勉强。因此兰州市公安厅局以以上记者报道为由，就取消了记者的采访权是违宪的。
（二）只“封杀”该16名当事记者，而允许其他记者采访是违背平等权原则。
如果新闻自由真的遭遇国家安全的话，禁止新闻自由则必须是无歧视的，对任何媒介都适用。如果允许采访的话，那必须对所有记者都开放，这种开放必须建立在公正且不带任何歧视的基础上。
兰州市公安局的这种行为，恰恰地违反了这一原则。同样为记者却存不平等的采访限制，这显然是不平等的。作为记者，除了工作的适当分工以外，新闻记者，应当享有对所在机关平等的采访权，获得的信息的自由权。
总之，兰州市公安局的一纸公函，貌似威严，实则荒唐的行为是当今民主法制成为普遍理念下的不谐音，成为众矢之的在所难免。但此事件反映的问题，确实令我们深思，引起我们足够的警戒。
参考书目
1、姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年10月版。
2、林达著：《历史深处的忧虑》之一，三联书店，1997年5月第一版。
3、T•巴顿・卡特、朱丽叶•L•迪、马丁・J・盖尼斯、哈维•祖克曼著、黄列译《大众传播法概要》中国社会科学出版社，1997年8月第1版。
4、莫纪宏 译著 《表达自由的法律界限》，1998年11月第1版。
5、甄树青著《论表达自由》社会科学文献出版社，2000年6月第1版。
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24