“深圳妓女示众事件”的宪法学分析

夏泽祥*

（山东大学法学院，山东 济南 250100）

原文发表于《山东社会科学》2007年第11期

［摘要］深圳警方将嫖客、妓女示众的做法违反了《治安管理处罚法》第80条的明文规定，侵犯了嫖客、妓女的隐私权。但是，该法以及相关法律并未明确规定人民警察此种违法行为的法律责任，故有必要从宪法学角度对该事件予以分析。宪法上的隐私权旨在防范公共权力主体（主要是国家）而非民事主体对个人隐私的侵入和干涉，其实质是强调国家对违法者隐私权的尊重和保护。为维持公共秩序与个人隐私权的平衡，警方宜借助卖淫嫖娼者的亲情关系，激发其自律意识，从而达到抑制色情活动的目标。

［关键词］隐私权；宪政；宪法保护

［中图分类号］DF2 ［文献标识码］A

一、对“深圳妓女示众事件”进行宪法学分析的必要性

2006 年11月29日 ，深圳警方为打击黄业，将近两百名涉嫌卖淫嫖娼人员在深圳上沙、沙嘴两村游街示众，被示众者全部身着黄衣，面戴口罩。游街示众后，福田区公安分局官员宣布处罚决定，分别读出各人姓名、出生日期和籍贯，现场有上千人围观。该事件引起了媒体和社会舆论的广泛关注，一些法律界人士以侵犯人权为由对深圳警方的做法持否定意见，而许多民众则认为将坏人坏事曝光并无不妥。特别值得一提的是，一向对于重大社会事件要么三缄其口，要么众口一词的官方机构（人员）对于该事件公开表达了截然不同的观点。据报道， 12 月 1 日 ，全国妇联向公安部提出内部抗议，批评深圳警方此举侵害了公民基本权益，侮辱了全国妇女形象。[①] 与此形成鲜明对照的是，福田区某副区长则坚持认为，涉黄示众是正常做法，并指责媒体炒作。

对照《治安管理处罚条例》，将涉黄示众视为“正常做法”的说法虽有夸张之嫌，但该做法本身却绝无违法之虞。但是，取代《治安管理处罚条例》的《治安管理处罚法》已于同年 3 月 1 日起 实施。对照该法第5条关于“实施治安管理处罚，应当……尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”的原则性规定，涉黄示众的做法就具有了“侵犯人格尊严”的嫌疑。再对照《治安管理处罚法》第80条关于“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密”的规定，我们可以肯定地说，涉黄示众的处理方式是违法的。至此，似乎可以把深圳警方的做法视为一起普通的行政违法事件。

然而，如果仅仅把“妓女示众事件”视为一起普通的法律事件（深圳警方的行政违法行为），则由该事件所引发的两大关键问题无法回答：（1）既然涉黄示众的做法违反了《治安管理处罚法》第5条和第80条的规定，那么，深圳警方及其相关工作人员应当负何种法律责任？对此，《治安管理处罚法》并未做出规定。虽然该法第114条规定，公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，任何单位和个人都有权向公安机关或者人民检察院、行政监察机关检举、控告；收到检举、控告的机关，应当依据职责进行处理。但是，嫖客、妓女们在受到违法对待以后，肯定“无脸”去控告。依深圳警方及有关官员的态度推论，即便有人去控告了，也肯定不会有人受理。穷尽行政法的规定仍不能找到违法行为的法律责任，只能将该问题诉诸宪法。（2）既然有人对“妓女示众”的做法拍手叫好，为什么全国妇联却称该做法侵害了公民基本权益，侮辱了全国妇女形象？由此又引发出另一个不容回避的问题――深圳警方对妓女之类的“坏人”进行示众，真的侮辱了“全国妇女”的形象吗？这一问题可以换言为：全国妇联为什么将“坏人”（妓女）等同于“好人”（全国妇女）？要回答这一问题，就必须以公法为参照物，揭示出“好人”与“坏人”之间的动态转化关系，这实际上就是宪法学的“国家权力――公民权利相互关系”视角。

此外，尽管《治安管理处罚法》并未明确规定公安机关及其人民警察侵犯个人隐私权应当承担何种法律责任，但是，如果将该法与《治安管理处罚条例》相对照却可以发现，《治安管理处罚法》增加了某些具有“宪政”价值的新规定。比如，关于立法目的，增加了“规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”的内容（第1条）；关于治安管理处罚的原则，增加了“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”（第5条）的内容；该法还首次增加了保护个人隐私的规定：“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。”（第80条）上述规定明显地体现出立法者的“权力制约，人权保障”的价值趋向，这也为本文从宪法学角度分析“深圳妓女示众事件”提供了理论契机。

当然，由于我国目前还没有建立宪法诉讼制度，对“深圳妓女示众事件”进行宪法学分析并非试图确定深圳警方的违宪责任，而是试图回答以下具有现实意义的问题：（1）既然民法上早已有了隐私权的司法解释及其救济渠道，为什么还要从宪法学角度研究隐私权问题？（2）为什么需要保护嫖客、妓女之类的“坏人”的隐私权？（3）如何在保障嫖客、妓女的隐私权的前提下，对卖淫嫖娼现象进行有效的规制？

二、隐私权及其宪法意义

“隐私权”概念最初是作为一个民法学概念提出来的。1890年，萨缪尔·D·沃伦（Samuel·D·Warren）的太太在家中筹备、举办一场社交晚会，波士顿的部分报纸尤其是《星期六晚报》对此进行了详细报道，其中涉及到了一些令人尴尬的细节描写，这使沃伦大为恼火。由于痛感这种对个人生活细节的披露会使“人们在精神方面受到的痛苦和忧伤远远大于人们在极少情况下可能受到的身体损害的痛苦”，[②]沃伦遂与其任职法官的同学、好友路易斯·D·布兰戴斯（Louis·D·Brundeis）在《哈佛法律评论》（1890年第4期）上发表了影响深远的《隐私权》一文，正式提出“隐私权”概念。1903年，纽约州立法机关在该州《民权法案》第50条中规定，一个人、公司或者法人，在未经任何一个活生生的人的事先书面同意的情况下，或者在涉及一个未成年人的情况下未经其父母或者监护人的同意，为了宣传和广告目的或者商业目的而使用其姓名或者肖像的行为，构成轻罪；《民权法案》第51条规定，对上述侵权行为，侵权人应当承担惩罚性的赔偿责任。这意味着“隐私权”正式成为一项法定的民事权利。从那时起至今，“隐私权”不仅是民法学上的重要概念，而且是民事立法和民事司法活动中的常用术语。

在民法学界，主流观点认为，保护隐私权的社会意义和立法旨趣在于：（1）维护个人的安宁与安全感，实现个人与社会的基本和谐，达到整个社会安定的目的；（2）维护自然人的人格尊严，使其免受精神痛苦；（3）保护自然人的隐私权，树立良好的社会道德风尚；（4）为某些高科技产品的开发、利用提供价值评判标准。[③]虽然如此，从宪法学角度研究隐私权仍有重大的现实意义和理论意义。

在自由资本主义时期，公、私法的区分以及“私法自治”原则被奉为圭臬，人们在信奉政治上的自由、分权原则的同时，不仅把私人生活而且把经济活动统统视为纯粹的私人事务。在这个时期，由于私权具有独立的地位，其完整性在于对公权的排斥和防范，没有必要从宪法学角度研究私权问题。正因为国家权力对私人生活的影响力被降到了最低限度，在沃伦和布兰代斯提出隐私权概念之后相当长的历史时期内，人们并没有意识到对隐私权进行宪法保护的必要性。但是，资本主义进入垄断阶段以后所出现的诸多弊端引发了人们对“私法自治”原则的反思，人们从对自由权的热衷转向对生存权的关注，从对形式平等的追求转向对实质平等的强调，这必然要求政府的角色从消极被动转向积极能动。政府角色的转换一方面必然涉及权力的分配问题，另一方面也涉及到权利保障和权利侵害问题。这样，隐私权的保障自然而然地就由当初的民法视角转换为宪法视角。虽然在成文宪法国家，除了美国以判例形式确认隐私权为公民的宪法权利之外，其它各国宪法上并未明确规定公民的隐私权，[④]但是，隐私权是公民的宪法权利，这在学理上已经没有疑问了。诚如有学者所言，宪法上的隐私权，其主要目的在于强调个人在其自身内的自主地位，排除外来的包括公共权力的侵扰，甚至可以对于政府为一定的要求以确保个人事务的完整性。[⑤]

民法上的隐私权所要防范的是民事主体对个人隐私的侵犯，宪法上的隐私权则旨在防范国家（更准确地说是公共权力主体）对公民个人隐私的侵入和干涉。由于国家是公共利益的代表，处于优越地位，公职人员对隐私权的侵犯就显得格外严重。例如，芝加哥警察局自1952年以来形成了一个政策――每个被关进拘留所的女性，不论其遭拘留的理由是什么，也不管其种族、年龄、阶级等的差别，皆须接受脱衣检查（通常是因为怀疑女性在身体内藏匿违禁品）。 1978 年 1 月 28 日 ，一名叫琼·威尔斯（化名）的32岁女性，因为驾车违章被关进了拘留所，然后被两名女性警察强令脱去所有衣物，并接受检查，结果引发一场宪法诉讼。[⑥]作者在分析该案时说：“同样是隐私被侵犯，但是被政府侵犯隐私和被陌生人侵犯隐私，两者的性质似乎并不相同。女人们认为，被政府机关侵犯隐私，是对她们基本信任的一种伤害，她们觉得是被应该保护自己的人给强暴了，并且因此显得受伤特别深，有被背叛的感觉。所有遭受伤害的女人们都说，她们非常恐惧将来和警察的任何接触。”[⑦]这一分析表明，对公民隐私权进行宪法保护的特殊意义在于树立和维持公民对法治的信心。

对公民隐私权的宪法保障，虽然在1787年美国宪法中即有所涉及，但是，这一问题在人类进入现代社会以来尤其是第二次世界大战以来才变得日益突出和紧迫。据统计，1788―1948年，160年间世界上共诞生了28部宪法，其中有24部规定了对“私生活”的保护；由于受《世界人权宣言》和《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》的影响，自1949―1975年，26年间世界各国共制定了110部宪法，其中有90部规定了对“私生活”的保护。[⑧]由此可见，当代世界各国特别重视对隐私权的宪法保护。这是因为，一方面，随着科学技术的进步和政府能动作用的发挥，国家权力的触角已经探入人类生活的方方面面，而对其监督却越来越困难；另一方面，由于政府具有超强的信息收集能力和信息处理手段，公民的隐私权极易受到国家权力的非法侵害。英国学者约翰·帕克在描绘20世纪80年代兴起的“数字革命”对个人隐私的威胁时说：“你也许没有犯罪。你也许没有做间谍。你也许不是某个贩毒组织或恐怖组织的成员。你也许没有欺骗纳税人，也没有打算钻福利制度的空子。事实上，你可能只是一个过着普通、乏味、甚至封闭生活的人。然而，我们所有人都处在某种程度的监控下：或是被监视、监听、录音，或是被跟踪、列入黑名单，或计算机系统遭到侵入……。简而言之，‘私人生活’早已变成了一个迷人、但却过时的名词。”[⑨]进入“信息时代”以后，个人在政府面前进一步成了“透明人”。强调对国家权力的防范和制约以保障公民的隐私权，具有突出的现实意义。

以宪法为视角研究公民的隐私权具有重要的学理价值。根据我国学者的归纳和研究，隐私权理论经过了“独处权理论”、“信息控制权理论”、“亲密关系理论”、“人格权理论”四个发展阶段，而这四种理论又各有其缺陷：（1）“独处权理论”以沃伦和布兰代斯的《隐私权》一文为肇始，将隐私权界定为“独处的权利”，这一理论无法将隐私权与自由权（主要是消极自由）相区分。此其一。其二，独处权所确立的个人隐私受保护的正当性基础并不牢固，因为人们总是希望有选择地透露有关自身的事实以操纵他们周围的世界。（2）“信息控制理论”将隐私权界定为公民控制个人信息的权利，这一理论回应了“信息社会”对“独处权理论”的挑战，为隐私权的确立提供了明白易懂的理论基础，但该理论仍不能令人满意：一是缺少对个人信息的合理界定，二是无法包容私生活的安宁和自由等内容，有失狭隘。比如私拆他人信件，即使该信件由于发信人的失误仅有一张白纸，拆信人没有获得任何信息，但私拆行为仍然侵犯了隐私权。（3）“亲密关系理论”将隐私权界定为对个人亲密关系的自决或控制权，比较符合人们的日常生活经验，而且也给出了一个保护隐私权的恰当理由，具有相当的说服力。但是，将隐私权限定于人与人之间关系领域，不仅忽略了个人独处的领域，显然过于狭窄，这一界定还意味着，一个没有机会结成社会关系的人（如精神病患者、被判处终身监禁者）将没有理由享有隐私权。因此，这一理论也不妥当。（4）人格权理论将人格界定为隐私权的基础，目前在学术界有较大影响。这一理论很好地解释了隐私权的权利属性，但也有不足。因为有许多体现人格的东西（如艺术品）人们愿意与他人分享，而且侵犯人格权的行为（如散布虚假事实的诽谤行为）未必会侵犯隐私权，所以，人格权并不等于隐私权。[⑩]在笔者看来，上述四种理论的不足或缺陷与其说是理论本身的不完善，毋宁说这是由民法学的研究方法所使然。“隐私无法界定，只能描述。”当民法学者以人类日益拓展的权利需求为参照，试图“界定”隐私权的内涵或“描述”隐私权的外延时，谁能不陷入以“有限”（语言、经验）叙说“无限”（社会发展情势以及人们的权利需求）的困境呢？站在宪法学的立场上，以“国家权力”为参照，凡国家权力无权进入的私生活领域皆可推定存在着公民的隐私权。这种从“有限”（国家权力进入私生活领域的法定理由）逆向推导出“无限”（公民的权利需求）的方法，或许可以在某种程度上避免对隐私权进行“界定”时所遇到的困难。

这种宪法学上的反向“推导”方法，其经典运用似可以1965年的Griswold V. Connecticut一案为例。道格拉斯（Douglas）大法官在该案中提出的“权利暗影”理论具有经典意义。他认为，权利法案中的明示权利之间存在着暗影，这些暗影是由这些明示权利的扩散而形成的，并赋予它们生命和内容。各种明示权利产生了隐私区域，包含在宪法第一修正案暗影中的结社权就是这样一个区域。第三修正案禁止未经主人允许在和平时期于“任何房屋中”驻扎，这又是这种隐私的另一个方面。第五修正案禁止自证其罪的条款给人民创造了一个隐私区域，在该区域中人民不得在任何刑事案件中被迫自证其罪。按照这种“权利暗影”理论，隐私权比人权法案的历史还要久远，其重要性不亚于那些明确由人民保留的权利。这一理论得到了戈德堡（Goldberg）、布伦南（Brennan）和怀特（White）三位大法官以及沃伦（Warren）首席大法官的赞同，他们一致认为：自由概念保护的个人基本权利不仅仅限于人权法案中的明示条款，所以自由的概念应该包含着个人隐私免受政府侵犯的权利。在该案的推理中，“权利暗影”也好，“权利的扩散”也罢，都是对国家权力的禁止性规定进行反向引申的结果，因为“权利法案”之“权利”在一定意义上就是对“权力”进行限制的结果。正如有的学者所说：“隐私权在进入宪法领域之后，成为一项基本权利而受宪法保护。这意味着，隐私权具有了一种先验的反抗性，得对抗一切政治权威，未经正当程序不得对其随意限制或剥夺。它不是作为法律之下的权利存在的，而是超越于规范之上，不受包括法律在内的任何政治权威压迫的权利。宪法隐私权不是由法律形成的，从某种意义上讲，它被用来形成法律规则。国家权力，包括立法权、行政权和司法权，都必须尊重和保障宪法隐私权。而民法隐私权则是法律之下的权利，它的实现也依赖于法律上的规定。”公民在宪法上的隐私权是一个开放的领域，它要么是为公共权力划定的不可擅自侵入的领域（避免侵害），要么是公共权力必须进入的领域（提供救济）；它不仅是司法机关保护隐私权的依据，也是立法机关对隐私权进行保护的依据。按照这种“反向推导”的方法，宪法上的隐私权是指公民私人生活的自由和安全不受国家权力之非法干预的权利。

就“深圳妓女示众事件”而言，如果以“好人”为参照，任何人可以因对嫖客、妓女之类的“坏人”极尽辱骂嘲讽之能事而获道义之嘉许。然而，嫖客、妓女等“坏人”所面对的参照物其实不是警察、市民等“好人”，而是作为《治安管理处罚法》之后盾的国家权力。既然《治安管理处罚法》以全体公民为实施对象，那么，全体公民皆有可能“中”法而沦为“坏人”。可见，在国家权力――其外在表现形式为公法――面前，“好人”与“坏人”其实是一个整体。在这个意义上，侵犯了妓女的隐私权真的是侮辱了全国妇女的形象，侵害了公民的合法权益。

三、为什么要保护违法者的隐私权

“深圳妓女示众事件”发生后，除了全国妇联对深圳警方的做法表示反对外，全国律师协会宪法与人权委员会负责人也表示，《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》都强烈反对酷刑，而侮辱人格的做法亦是酷刑的一种，游街示众所产生的恐惧和惊悸非常残酷。有的律师也认为，深圳警方的做法表明部分警务工作者法治观念、人权意识不强。这就引出了本文要回答的第二个问题：为什么需要保护妓女之类的违法者的隐私权？

Le Bris和Knoppers通过比较研究后指出，隐私的概念建立于两个概念之上：人的尊严和对于个人自由的尊重。Whitman更明确地指出：美国的隐私权观念是建立在自由基础之上的，而欧陆国家的隐私权观念建立在人格尊严基础之上。我国大陆学者认为：鉴于我国大陆采用大陆法的概念，隐私只不过是人格权的一种形式，因而隐私权确认和扩展的历程正是渊源于人格尊严，并不断赋予其积极内涵的过程。更具有说服力的是，1966年联合国通过的两大国际公约都一致认为，一切公民权利、政治权利以及经济、社会、文化权利都源于“人身的固有尊严”。笔者认为，虽然以人格权为基础来“界定”或“描述”隐私权存在着某些理论缺陷，但将人格尊严作为研究公民隐私权的出发点却可以说明保护违法者隐私权的必要性。

首先，违法者的隐私权受保护，源于人格尊严的绝对性。人格尊严是人区别于动物的道义上、法律上的标准，具有普适价值。无论公民的职业、职务、政治立场、宗教信仰、文化程度、财产状况、民族、种族、性别、年龄等有何差别，其人格尊严都没有任何差别。人格尊严与公民作为人的属性相关联，要承认一个人是人，就得承认其具有人的尊严；蔑视和剥夺一个人的人格尊严，无异于将其贬低为奴隶和畜牲。所以，《世界人权宣言》和1966年联合国两大人权公约都规定，对任何人不得加以侮辱性的待遇。在宪法上，人格尊严不仅是最高价值，而且是绝对的价值，它在任何情况下都对国家产生拘束力，在任何情况下都不得被克减、限制或剥夺。即使对于被判处死刑的人，也无法限制或剥夺其作为一个人的人格尊严。

由人格尊严的绝对性可以推导出对公民隐私权进行宪法保护的必要性。从世界各国的成文宪法的规定来看，涉及人格尊严的占39.4%，而涉及私人秘密权的占26.1%，涉及私生活保护的占80.4%。可以断定，在成文宪法上，人格尊严和隐私权是两种不同的公民权利。但是，人格尊严是宪法隐私权的价值基础，侵犯了一个人的隐私权则由于将其置于尴尬境地从而侵犯其人格尊严，进而导致对其作为人的价值的否定。美国学者Bloustein最早阐述了人格尊严、隐私权对于人的重要意义，他说：“当一个人被迫无时无刻都要与其他人分享他的生活，而其需要、想法、欲望、幻想以至爱好等都一一受到公众的审视，他的独特个性和做人的尊严已被剥夺，这样的一个人与群众融为一体，他的意见由于会公诸于世，所以从不会偏离群众的看法；他的志向由于会众所周知，所以大都难脱传统的窠臼；他的情感由于会公开展露于他人面前，所以大都欠缺个人独有的热诚，与其他人的情感并无二致。这样的一个人虽然有知觉，但是随时可被替换；他不是一个独立的个体。”可以说，隐私权的阙失意味着人格的不完整，这样的人也就不具备道德上或法律上的主体资格。我国1954年宪法虽然规定了公民的人身自由、住宅不受侵犯、通讯和通信秘密受法律保护等内容，但“文化大革命”中仍然发生了人身凌辱、抄家等严重侵犯公民人格尊严和隐私权的违宪行为，所以，1982年宪法在总结上述教训的基础上，在重申住宅不受侵犯（第39条）、通信自由和通信秘密受法律的保护（第40条）的同时，规定公民的人格尊严不受侵犯（第38条）。根据现行宪法的起草人之一肖 蔚云 先生的说法，这些规定是总结了“文化大革命”的严重教训而写出来的。“文化大革命”的严重教训是什么呢？从宪法文本出发，一种可能的解释是：如果公民的人格尊严得不到有效保护，那么，公民的住宅不受侵犯、通讯和通信秘密受法律保护等条款就会成为虚设。因此，从保护人格尊严的绝对价值出发，必须保护公民的隐私权，对于违法者也概莫能外。

其次，保护违法者的隐私权是法治化制度文明的重要标志。作为法定权利的人格尊严与隐私权的密切联系，除了表现为二者之间在存在着衍生关系外，还表现在二者都伴随着从身份到契约的社会进化运动而经历了一个从特权到平等权利的发展过程。在奴隶社会，法律仅仅确认和保护少数人的人格尊严，此以罗马法中的人格制度为典型。在封建社会，作为特权的人格尊严的主体进一步扩大，但人格尊严仍旧是一种特权。在以身份为特征的等级社会中，隐私权也同样表现为一种特权。以中国为例，“窥宫者膑”所保护的自然是君王的隐私；“亲亲相隐”原则往往会被“大义灭亲”原则所替代，因为在君权至上的社会中，国大于家，忠君原则比亲亲原则具有更高的价值。总之，以专制为特征的制度文明只保护尊贵者的隐私权。“国王在法律之下”、“法律面前人人平等”原则的提出使得人类社会由身份社会向契约社会发生转变，制度文明向法治化转型。在法治化的制度文明形态之下，法律所保障的是所有公民的隐私权，因为所有公民在人格上已经是平等的了。美国宪法第四修正案“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利”的规定虽然没有明确提出“隐私”或“隐私权”字样，但这一规定无疑是强调对隐私权进行平等保护的最早的宪法规范。

隐私权概念于1890年提出之后相当长的时期内，隐私权的防范对象究竟是私人还是国家这并不是一个问题，因为在自由资本主义时期，对公民隐私的披露主要是个人而非国家。资本主义进入垄断阶段以后，国家对社会生活的全面干预为国家侵犯个人隐私提供了机会，隐私权所防范的主要对象就由个人转向了国家。关于这一点，在宪法上有两个明显的表现：（1）据统计，1788―1948年，160年间世界上共诞生了28部宪法，其中有24部规定了对“私生活”的保护，占85.7%，其比率仅次于宗教信仰自由（89.3%）和发表意见的自由(89.3%，不包括出版自由)。这个时期，虽然公民的隐私权在宪法上占有重要地位，但从成文宪法的较小数量上来看，隐私权的主要保护手段不是宪法保护，隐私权的最主要的义务主体还不是国家。（2）鉴于两次世界大战（尤其是希特勒政权鼓励告密、鼓励亲属间相互揭发以及以活人做试验等做法）给人类带来的灾难，联合国于1948年发布的《世界人权宣言》将尊重人权规定为文明国家的政府责任。受它以及1966年两大人权公约的影响，自1949―1975年，26年间世界各国共制定了110部宪法，其中有90部规定了对“私生活”的保护，占81.8%，该比率仅次于被告人的辩护权（90.9%）、宗教信仰自由（88.2%）、发表意见的自由（87.3%）、集会结社权（86.4%）、法律面前人人平等（83.6%）。显而易见，这个时期，世界各国普遍重视隐私权的宪法保护，这不仅反映在隐私权的重要地位上，还反映在成文宪法的较大数量上。这表明，国家作为公民隐私权的义务主体受到了空前的关注。在上述转变过程中，《世界人权宣言》和《德意志联邦共和国基本法》是最早把国家当作人格尊严和个人隐私的防范对象予以明确宣告的宪法文件，具有开创意义。

法治是公民权利与国家权力之间的种均衡状态，法治化的制度文明强调的是对国家权力的防范和制约。在国家权力面前，任何公民都可能出于有意或无意的原因而成为违法者。对违法者的权利依法进行限制是社会的一种必要的防卫手段，但是，这种限制一旦超过必要的限度就会造成人们对国家权力的不信任。正如丹宁勋爵所说：“社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。……但是这种权力也可能被滥用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”只有保障违法者隐私权的法律才能为公民提供法律安全，只有保障违法者隐私权的政府才能为人们所信任。在当代，判断暴政与非暴政的标准主要取决于政府如何对待它治理下的违法公民。所以，对于违法者的隐私也应当禁止披露。

最后，依法保障违法者的隐私权有利于违法者重新融入社会。隐私权所要保障的是人“有体面地生活”的伦理要求。既然法律不否认违法者作为人的属性，那么，法律就不仅应当为善良公民提供法律安全，也同时应当为违法公民保留必要的“体面”。否则，如果听任对违法者隐私的披露，一方面会激起公众对违法者的过分蔑视和排斥，另一方面也会导致违法者过分的自卑和对社会的抵触，这不仅不利于违法者的自新，而且会造成新的社会问题。在当前建设和谐社会的背景下，强调对违法者隐私权的保护具有重要的社会意义。

四、如何在取缔卖淫嫖娼活动的前提下保护卖淫嫖娼者的隐私权

从世界多数国家的宪法规定以及宪法学理论来看，除人格尊严、思想自由、信仰自由等少数公民权利具有绝对价值外，绝大多数公民权利在与国家利益、社会公共利益发生冲突时，国家可以依法予以限制。对公民权利进行限制的途径，首先是由立法机关通过法律作出规定，再由行政机关实施该法律完成对公民权利的限制。在这个过程中，行政机关当然享有自由裁量权，但行政机关不能代替立法机关制定限制公民权利的法律，这就是法律保留原则。作为一项宪法原则，公民的隐私权是可以依法予以限制的。如《日本国宪法》（1946年）第35条规定：持有依据正当理由签发并明示搜查场所及没收物品的令状，可以对公民的住所、文件及其所有物进行检查、搜查或没收；《意大利共和国宪法》（1947年）第14条规定，在法定场合按照法定手续并根据旨在保护个人自由的各项保证条件，可以检查、搜查和查封公民的住宅；第15条规定，根据司法当局的说明理由的文书并遵守各项法定保障，可以对公民的通信及其他各种通讯联络之自由与秘密进行限制；1949年《德意志联邦共和国基本法》第10条规定：“通信、邮政、电讯的秘密权利不容侵犯，但可依法限制此类秘密行为”；第13条规定，在紧急情况下，得由法官或经法定的机关发布命令后，才允许按规定对公民的住宅进行搜查，此外，“本项不可侵犯的权利依法可能遭到剥夺或受限制，其目的是为防止公共利益受到危害或危及个人生命，以及紧急防止危害公共秩序和治安，特别是在为解决住宅缺乏问题，同流行性疾病作斗争和保护青年人免受危害而采取措施时”；《菲律宾共和国宪法》（1987年）第3条规定：“通信秘密不受侵犯。但根据法院的合法命令，或为维护公共秩序和安全的需要而另有规定者，不在此限”。

我国现行宪法第33条第4款规定“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，但是，宪法并未明确规定对公民隐私权的限制原则。就公民的行政违法行为而言，有关法律也同样缺少限制违法者隐私权的规定。如《行政处罚法》第42条规定：“……除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，听证公开举行”；《治安管理处罚法》第80条规定：“公安机关及其人民警察在办理治安案件时，对涉及的国家秘密、商业秘密或者个人隐私，应当予以保密。”这两部法律对行政违法者（包括卖淫、嫖娼者）的隐私权并未有任何限制性的规定。这就意味着，在我国，包括卖淫、嫖娼者在法律上享有绝对的隐私权。在“深圳妓女示众事件”中，警方官员在宣布处罚决定时，分别读出卖淫、嫖娼者姓名、出生日期和籍贯的做法，无疑侵犯了他们的隐私权。针对这一判断，公众往往会习惯性地反问：卖淫、嫖娼者要不要处罚、色情活动要不要取缔呢？鉴于色情活动不仅是一种公认的社会丑恶现象，为公序良俗所不容，而且滋生着大量的并发犯罪（如拐卖妇女、强迫卖淫、盗窃、诈骗、持有或贩卖毒品以至绑架、杀人等暴力犯罪），公安机关应当依据《治安管理处罚法》第66条的规定取缔色情活动，并对卖淫、嫖娼者进行处罚，这同样是毫无疑问的。那么，公安机关在取缔色情活动，处罚卖淫、嫖娼者时，如何做到不侵犯其隐私权呢？

公安机关以往的惯常做法是对卖淫、嫖娼者进行罚款，或者同时予以拘留、劳动教养，但实践证明，这两种做法效果不佳。在探讨新的应对措施时，不能不考虑以下因素：（1）现代社会中，人的自主意识越来越强。某些人出于各种原因将自己的身体当作商品进行交换，不仅具有主观条件，而且具备了客观可能性。但是，其中一个重要动机是谋取经济利益。可以说，只要存在着贫富差距，卖淫、嫖娼行为就不可能被根除。（2）社会对婚外性行为越来越宽容，法律对卖淫、嫖娼行为的“打击”力度转缓。对于卖淫、嫖娼行为，《治安管理处罚条例》（1994年）第30条规定：“ 严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《治安管理处罚法》（2005年）第66条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”新、旧法在这个问题上出现了明显的差异：①语气由严厉转为轻缓；②不再适用劳动教养这样一种比某些刑罚更重的行政处罚措施，处罚有所减轻；③以“十五日以下拘留、五千元以下罚款”为基点，处罚措施的梯度走势由原来的“趋重”（构成犯罪的，依法追究刑事责任）转向“入轻”（情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款）。（3）卖淫、嫖娼行为的查处难度大，重复发案率高。由于卖淫、嫖娼者流动性强，其身份和场所比较隐蔽，而公安人员力量有限，对卖淫、嫖娼者的查处往往是挂一漏万，这使得卖淫、嫖娼者在侥幸心理驱使下重复违法。

综合以上三个因素，笔者认为，对于卖淫、嫖娼行为应当立足于抑制（而非根除），在依法进行处罚的同时，似应寄希望于违法行为人的自律，以减少此种违法行为。具体做法是：公安机关及其人民警察在依据《治安管理处罚法》的规定对卖淫嫖娼者做出处罚决定时，除了向被处罚人宣告处罚决定、送达处罚决定书之外，宜同时通知其家属，借助亲情的力量激发其羞耻心，促其自律。这样做，既能减少卖淫嫖娼行为的发生，又不侵犯其隐私权，似乎是一个比较妥当的办法。