死刑未决犯生育权案引发的宪法学思考
在探讨与此案相关的问题以前，必须先弄清一个前提：在郑雪梨向人民法院提出人工授精要求时，法院对罗锋尚未作出生效的终审判决，罗锋的生命权尚未被从法律上宣告结束，仍然是法律上的权利主体。确切地讲，由此案引发的问题应是“死刑未决犯有没有生育权”，而不是“死刑犯有没有生育权”。因而，针对此案，虽然有学者所言的“生育能力存在于生命之中，生育权存在于生命权之中，死刑犯没有了生命权，自然也就没有了生育权”，是正确无疑的，但因其前提把握错误，自然已是下笔千言离题万里。笔者也十分关注案中郑雪梨的要求能否得到满足，以及法院的决定是否合法合理，不过笔者思考的更多的则是此案涉及到的一系列宪法学问题：公民的权利是否仅以法律规定者为限?怎样看待公民的平等权?国家权力能否介入私人自治领域?法院能否对当事人的请求不作决定?
（一）公民的权利是否以法律规定者为限
此案中，两级人民法院实际上都拒绝了郑雪梨的要求，其主要理由是法律对此没有作出规定。法院作出决定时隐含的一个理论前提就是：公民的权利是由法律赋予的，如果法律没有规定就没有权利。
要回答权利是否仅以法律规定者为限，须先澄清权利与法律权利两个概念及其相互关系。按照历史唯物主义，权利根源于社会经济生活。在一定的社会经济结构中，人们之间进行社会经济交往，随着交往的不断进行，一些重复的、为社会所认可的行为方式便成为人们遵循的社会规范，如习惯、道德规范、宗教规范和技术规范，为这些社会规范所肯定的主体的行为自由就是权利。在阶级社会中，当立法者认为某种社会规范中所体现的主体的行为自由极为重要，若其被侵害将严重影响现行的社会经济秩序时，便将此种权利以法律的形式肯定下来，以习惯、道德、宗教和技术规范为载体的权利就转而成为了法律上的权利。由于社会经济生活时时刻刻都在发展变化之中，随着社会的发展，总有新的社会规范和权利不断产生，再加上立法者理性的有限性和主观价值的倾向性，立法永远都不可能将所有的权利以法律的形式确定下来。因此，权利指的是由社会规范所肯定的主体的行为自由，而法律权利指的是通过法律所规定的主体的行为自山，二者之间是种属关系，法律权利只是权利的一种。
由此可见，严格地讲，人们经常所讲的“法律所赋予的权利”，是――种不严谨的提法，权利的存在并不取决于宪法与法律的明文规定。正因为如此，很多国家明确地在宪法中规定权利保留原则。例如，美国宪法第9条修正案规定，“本宪法对某些权利的列举不得被解释为否定或轻视山人民保留的其他权利”，清楚表达了这样的原则：在宪法之前或没有宪法的时候，个人也享有权利，在宪法中列举的那些权利仅仅是人民愿意提到的。麦迪逊曾说，第9条修正案表明，列举的权利并不比人民保留的权利更重要，之所以列举是因为它们更有利于防止政府专制。宪法中权利保留原则又衍生出另一项原则一一权利推定原则，即凡是法律所未禁止的就推定公民享有权利。因此，公民的权利并不以法律规定者为限，不能因为法律没有明确规定而否定公民的权利。
（二）怎样看待公民的平等权
有学者认为案中的死刑未决犯罗锋没有生育权的另―一个理由是：如果作为男犯的罗锋有生育权将破坏我国宪法所规定的法律面前人人平等原则。该学者指出，《中华人民共和国刑法》第49条规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第211条规定，下级法院在收到最高人民法院执行死刑的命令后对罪犯执行死刑时，如发现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判。这些规定还蕴含这样的含义：即被处以强制措施拘留或逮捕的已婚或未婚女性，在强制措施有效期间均不得中请怀孕。其法理很明确，因为妇女在审判期间发生怀孕，将必然导致对死刑的不适用或不执行。我国宪法规定公民不分男女、民族、信仰、财产状况一律平等；我国刑事法律也规定，对一切公民在法律适用上―律平等。基于上述宪法和法律原则，就生育权而言，男女应是平等的。如果让男性罪犯在执行死刑前有权延续后代，而女性则不行，这样的规定在立法上是不公平的。
笔者在一定程度上同意这位学者对我国现行《刑法》第49条和《刑事诉讼法》第21l条的理解，因为如果承认死刑未决女犯享有生育权，将导致规避刑法的结果。虽然我国法律没有对规避法律的行为性质作出规定，但根据法理和司法惯例，强制性法律规范是禁止规避的。据此可以推导出这样一个结论：依据现行法律，死刑未决女犯没有生育权。但是否在这个前提下承认死刑未决男犯的生育权，就会破坏宪法所规定的平等呢?
对于平等权，有各种不同的理解，一种是立法上的平等，即在立法上一切公民一律平等；另一种是执法（司法）上的平等和守法上的平等，即一切公民在法律适用、遵守法律上一律平等。根据我国宪法和法律的规定，我国公民的平等权包括：(1)公民一律平等享受宪法和法律规定的权利和自山，平等地履行宪法和法律规定的义务：(2)国家机关对任何公民适用法律时，一律平等对待：(3)国家不允许任何组织和个人有超越宪法和法律的特权，不管什么人都要严格遵守宪法和法律。这说明，在我国公民的平等权是指在执法（司法）和守法上的平等，而不包括立法上的平等。既然我国宪法所规定的平等权指的不是立法上的平等，那么死刑未决男犯有生育权而死刑未决女犯没有生育权并不违反宪法中的平等权原则。
（三）国家权力能否介入私人自治领域
在该案例中，笔者注意到这样一个现象：一审法院拒绝郑雪梨的人工授精请求时的一个理由是，舟山没有进行“人工授精”的条件；二审法院在默示拒绝郑雪梨的人工授精请求时，考虑了如果满足郑雪梨的要求，小孩一出生就没有父亲，这对小孩以后的成长不利，且会使郑雪梨这个单亲母亲以后的生活非常艰难这样一个因素。
从客观情况看，这两个因素确实存在，并且也是作为当事人的郑雪梨必须面对和考虑的。但是，在什么地方施行人工授精，小孩出生以后郑雪梨和小孩的生活质量等问题，从严格意义上讲属于私人自治的领域。因此，笔者思考的相关问题是：国家机关在行使权力的时候能否介入私人自治领域?
在现代法治国家，都通过立法一方面严格限定各种国家机关的权限范围，另一方面规定立法、行政和司法的具体程序，严格划定公权力与私权利的界限，从而有效地控制国家权力的行使， 以免公民权利受到国家权力的侵害。只有在法律有明确规定以及违法现象发生时，公共权力才能介入。尊重私人自治领域，是法治的基本要求，也是宪政制度的一项重要原则。国家机关介入私人自治领域，其实质就是对个人权利的一种侵犯，是违背宪政和法治的要求的。
（四）法院能否对当事人的请求不作决定
本案中，郑雪梨向浙江省高级人民法院提出了书面申请，省法院也召开审判委员会对其要求进行讨论，并且形成了意见，但却以法律没有相关规定等为由而未作出任何正式决定。
作为司法机关的法院能否对当事人的请求不作任何决定?在现代国家的宪政体制中，法院是作为争端的最终解决者出现的，法院的司法活动是公民权利的最后一道保障程序。如果公民的权利在司法程序上都无法得到保障，则将失去依靠公力救济的最后机会。在这种情况下，可能引发法律所禁止的私力救济行为，破坏正常的法律秩序，这种情况是现代法治所应极力避免的。因此，不少国家的宪法或诉讼法都规定，法院不得以法律没有明文规定为由对公民的权利请求不作裁决。我国宪法和诉讼法虽然未作这样的规定，但三大诉讼法都规定，对于不屈于法院受案范围的，法院应当裁定驳回诉讼请求。裁定也是―种裁决形式，也表明了国家法律和法院对待公民权利的态度。本案中，郑雪梨的请求无疑不屈于法院的受案范围，法院完全可以驳回其请求，而不应不理不睬以沉默的方式拒绝，使得请求人无法通过其他途径实现其权利。
综合前文的分析，依照法律和法理，死刑未决犯罗锋有生育权，两级法院以法律没有相关规定为由拒绝其妻郑雪梨的要求，是不妥当的。不过，其权利的实现面临着一个现实的障碍，即其被羁押在看守所里，失去了人身自由。因此，郑雪梨向看守所及其主管机关提出申请，更为合适。但是按照看守所条例，家属虽然可以探视，但一个月不超过一次，一次不能超过半小时，而且在探视过程中，要求必须有狱警在场进行监视，要实现性行为是不可能的。至于人工授精的方式，由于只有家属可以探视，还有律师可以会见，医生是不允许进到看守所早的。死刑未决犯罗锋要实现其生育权，必须得到限制其人身自由的机关的许可和协助。而按照现行法律，看守所及其所属机关没有协助其实现生育权的义务。由此引发的一个问题是：行政机关有没有法定义务以外的协助实现公民权利的义务?这是一个有待深入研究的课题。
死刑未决犯罗锋之妻郑雪梨向人民法院申请人工受精一案，以及因此引发的大规模的对“死刑犯有没有生育权”问题的讨论，除引起笔者上述不成熟的思考外，也充分反映了在市场经济时代我国国民法治和权利意识的提高。同时，它还在一定程度上暴露出国民的法治和权利意识与现代法治与人权的要求尚存在较大差距，这种状况反映了我国所推行的法律教育存在着巨大的缺陷，即偏重于具体的法律制度却忽视了法律制度的核心与灵魂――法治与人权的一般理念和原则，这是我们以后进行法律教育应注意克服的一个重要方面。
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2002年1月21日《潇湘晨报》。
见“死刑犯能享有生育权吗?”，2001年12月l8日《北京青年报》。
见2002年1月19门《东南早报》。
侯国云：“死刑犯没有生育权一一与尤洪杰、石子坚二位先生商榷”，载于《法制日报》2002年3月21日。
法律只是社会规范的一种。
[美]L．亨金著：《权利的时代》，信春鹰等译，知识出版社1997年版
闫欣：“再淡死刑犯与生育的问题”， 2002年3月31日《法制日报》。
仅限于未孕女犯。
因为规避强制性法律不但有违立法宗旨且会严重损害公共利益和国家利益。
我国宪法规定公民在法律面前一律平等，也就是说在既定的、已经制定出来的法律面前一律平等。宪法在“公民的基本权利和义务”部分中专门规定国家保护母亲、儿童和老人， 而没有规定保护其他公民，这也佐证了我国宪法体现的不是立法上的平等。
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24