法治视野下的政府领导选拔任用
关键词：政府领导 选拔任用 民意 党管干部 法治
大体的情况是这样的：2002年1月14日，某省会城市十届人大五次会议选举该省省委常委、该市市委副书记周某任该市市长。2002年4月中旬中共中央任命周某为国务院某部委党组副书记，国务院随即任命其为某部委副部长。该省省委宣布免去周某的省内党内职务。4月28日，该省会城市人大常委会第33次会议接受了周某的辞去市长职务的请求。周某便走马上任了。周某市长之职前后也就是一百来天，“百日市长”由此得名。
应该说，这样的事情在现在的中国还是十分普遍的。乡长、县长、市长、省长任期未满被调往它处，比比皆是。只不过这一例子较为典型而已。我们不妨以该例为靶子，来分析一下其中的宪法和法律问题，研讨一下宪政、法治视野之下的中国政府领导人员的选拔任用制度。下面我们就一个问题一个问题地予以剖析。
一、 市长能否辞职？
依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称为地方组织法）第27条的规定，在大会闭会期间，县级以上的地方各级人民政府领导人员可以向本级人民代表大会常务委员会提出辞职，由常委会决定是否接受辞职。辞职是公务员的一项基本法律权利。允许依法辞职，有利于公务员根据自身条件、志愿充分地发挥其发展潜力，有利于人才的合理配置。市长周某的辞职是正当合法的。周某是可以提出辞职请求的。但国家公务员因执行公务而有其特殊性，辞职须得到批准。非经任免机关的批准不得擅自离职。周某的辞职得到了市人大常委会的批准。在人民代表大会闭会期间，常委会是有权予以批准的。
二、 国务院能否任命？
（一）是否有权任命？
根据《中华人民共和国宪法》（以下简称为《宪法》）第62条第5项、第67条第9项的规定，全国人大、在全国人大闭会期间全国人大常委会有权根据国务院总理的提名任命国务院的其他组成人员（包括副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长等）。《宪法》第89条第17项规定国务院有权依照法律规定任免行政人员。根据“明示其一即排斥其他”这一宪法解释的一般原理，既然政府组成人员的任命实行选任制，其他人员即应由国务院依照法律规定予以委任。可以看出，国务院是有权任命周某为副部长的。
（二）任命的性质：兼任还是专任？
国务院的任命是在周某获准辞职之前发出的――这也是我国通常的做法。在发出任命状之后到获准辞职之前这段时间以及此后的时间里，副部长之职是兼职还是专职呢？
1、根据《国家公务员暂行条例》的规定，国家公务员原则上一人一职，确因工作需要，经任免机关批准，可以在国家行政机关内兼任一个实职。国务院任命周某副部长之职，该职显然是实职。故而，应依法定程序即经市人大常委会的批准之后，方可兼任。本案当中并没有经过这一程序。
2、另外，如果副部长之职是兼职，那么，根据一般法理：兼职与原职共存亡，当周某辞去市长之职时，其副部长之职也随之消失。从实际情况来看，该市与北京市相隔千山万水，副部长之职也不能是兼职。总之，兼职是为不可能。
3、那么，副部长之职是否为附条件的专职，即在周某辞职之后出任副部长之职呢？根据地方组织法、《国家公务员暂行条例》的规定，辞职是要经过任免机关的批准的。周某的能否辞职还取决于市人大常委会的决定。换言之，国务院的任命状还要取决于地方上一个市的人大常委会的决定。这在常人看来是一个十分滑稽的问题。市人大常委会还会不批准周某的辞职请求而让国务院的任命落空吗？但是，批准决定权是权力机关的一项法定职权，权力机关可以批准也可以不批准。从法律、从学术的角度来看，不批准是完全有可能的。该市长德、能、勤、绩样样俱佳，留下周某，对该市的发展是有好处的。若市人大常委会真的不批准市长的辞职请求，国务院的任命状是否还生效呢？不生效，又怎能与国务院的地位相符呢？
这里便引出来两个深层次的问题：国务院能否指令市人大常委会予以批准呢？若不能，国务院又如何保证周某走马上任呢？
三、中央政府与地方人大之间的关系
根据《宪法》第89条第4项、第110条第2款的规定，国务院统一领导全国各级国家行政机关的工作，地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都必须服从国务院。地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。而《宪法》第110条第1款又同时规定，地方各级人民政府对本级人民代表大会负责并报告工作。县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作。有学者将其归纳为地方人民政府具有双重从属性质。应当指出，我国1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法均作出了与此相似的规定。地方政府产生于地方人大，受其监督，对其负责，这是人民代表大会制度的要求，也是民主集中制原则的体现。地方政府对其上一级政府负责，并服从于国务院的统一领导，这符合国家行政领导体制和原则，也保证了国家行政活动的统一性。然而这种规定仍有其不足之处，即当上级政府（包括中央政府国务院）与地方人大之间发生矛盾的时候，地方政府该服从谁呢？
有人曾认为，地方各级人民政府与其它国家机关的具体从属关系存在着不同的领域、不同的层次。第一，在其与国家权力机关的关系领域，与其本级权力机关之间是直接从属关系，与最高权力机关及各上级国家权力机关之间是间接从属关系；第二，在其与其它人民政府的关系上，与上一级人民政府之间是直接从属关系，与其它各上级人民政府包括国务院之间是间接从属关系。然而，直接与间接从属的区别在哪儿？同为直接从属关系的本级权力机关与上一级政府之间的关系又是怎样的？这些仍然不清楚。就本文而言，国务院与某市人大常委会之间的关系是怎样的呢？国务院能否命令某市人大常委会作出批准的决定呢？或者干脆不问某市人大常委会的意思，直接将周某调入京城而造成既定事实呢？国务院在某市人大常委会作出批准决定之前就已发出任命状，这实际上就有无视某市人大常委会存在的嫌疑，国务院将公务员辞职须经原任免机关批准这一程序虚置，或者让这一程序只是走走过场而已。
某市权力机关是经代表选举产生的，代表着该市的全体选民的意志。而国务院是最高权力机关的执行机关，或者说是全体民意代表机关的执行机关。是全国的民意，并不等于说就一定高于某一个市的民意。“共同体利益必定同一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。”只是因为统一国家的需要，须执行统一的法律，方才承认全国人大与地方人大之间是监督与被监督的关系。但它们之间绝不是领导与被领导的关系。国务院作为全国人大的执行机关，自然也不能领导地方人大。从法律上说，国务院与地方人大之间并没有直接的关系，它无权监督、更无权领导指挥地方人大。在某市人大常委会作出批准辞职请求决定之前，国务院以副部长之职任命于该市市长，若认定其合法效力，实际上就等于说承认副部长的任命状具有免去该市市长之职的效力。而依据宪法、地方组织法的规定，免去市长之职的权力属于该市的权力机关。若不承认其有此效力，任命状的生效只有依赖于该市人大常委会的批准决定了。而这又与国务院的崇高地位十分不相当。若是强调法治原则，国务院实际上就将自己置于一个尴尬的境地。尴尬境地的解决取决于下一个问题的分析和解决。
四、执政党在任免中的角色
如前所述，国务院与某市人大及其常委会之间并没有法律上的直接关系。国务院之所以如此有信心予以任命，是因为作为执政党的中国共产党在其中发挥了极其重要的作用。
中国共产党在历史上发挥了重大的作用，其领导地位也为《宪法》所确认。《宪法》序言当中曾先后五次提及“中国共产党领导”，这也足以证明中国共产党领导的重要。《中国共产党章程》规定，“党的领导主要是政治、思想和组织的领导。”而党的组织领导中重要的一个方面就体现在“党管干部”的原则上。党管干部是社会主义国家人事制度不可动摇的根本原则，这一原则为中共的许多重要文件所确认。党管干部原则主要体现在以下几个方面：1、党委要领导和搞好干部人事制度改革；2、制定党的组织路线和干部政策，并通过一定的程序，把它转化为人事管理的法律和法规，依法对政府机关工作人员进行管理；3、推荐并管理政府机关的重要干部。另外，根据民主集中制的基本原则，党员个人要服从组织，少数服从多数，下级服从上级，全党服从中央。当然，党的各级领导机关，对同下级组织有关的重要问题作出决定时，在通常情况下，要征求下级组织的意见，要保证下级组织能够正常行使他们的职权。
2002年4月初，中共某省省委宣布，由于周某将被调京工作，决定其不再担任该省省委常委、中共某市市委副书记职务。4月中旬中共中央决定任命周某为国务院某部党组副书记。可以推定，中共中央在作出任免决定之前是征求了地方党委的意见的，符合党内程序。即使地方党委有不同意见，根据民主集中制的要求，它也不能最终左右中央的决定。我们也可以作出合理推定，国务院是根据中共中央的建议任命周某为某部副部长的。这是党管干部原则的具体要求。然而，正如前面所说的，国务院的任命程序是有违宪法和法律的实质要求的，中共中央的任命程序也是有一定问题的。
《宪法》明确规定，各政党都必须以宪法为根本活动准则，不得有超越宪法和法律的特权。《中国共产党章程》也规定，“党必须在宪法和法律的范围内活动。”党的一切活动都不能违背宪法和法律的规定，这是党和国家政治生活中必须遵循的一个基本原则。在国家机关领导人员的任免问题上，就要求必须依照法律程序办理。为此，中共中央组织部也两次发文要求各级党委必须严格按照法律程序进行。
在某市市长获准辞职之前，中共中央即任命其为国务院某部党组副书记是不适当的。如前所述，周某的辞职必须要获得该市人大常委会的批准。而后者是有可能作出不批准决定的。这一点，中共中央也应该能够认识到。在《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》中（第37条）规定，“由党委推荐、人大常委会决定任免的领导干部人选在人大常委会未获通过，党委可根据工作需要和本人条件，在进一步酝酿后继续推荐。连续两次未获通过的，不得再推荐为本地同一职务人选。”可以看出，党中央是应该尊重人大常委会的决定的，人大常委会也确实可以不通过党委推荐任免的人选的。中共中央指出，“按照干部管理权限，经各级党委审查同意、须由各级人大选举产生或由人大常委会决定任免的人选，人大代表和人大常委会组成人员有权提出不同意见。”“有的地方人大常委会对经党委审查同意任命的地方各级国家机关领导人员名单有不同意见，党委仍坚持要保证通过，甚至批评人大常委会提出不同意见是‘同党委唱对台戏’。特别是在市、县机构改革中，调整国家机关领导人员……有的地方未经人大选举或人大常委会决定就公布任命。这些都是很不应该的，也是很错误的。这些违背宪法和法律的做法，既损害了宪法和法律的尊严，也损害了党的威信，造成工作被动，影响很不好。”同样的道理，周某要出任某部党组副书记、副部长，须先申请辞职，经该市人大常委会审查批准后方可成行。而该市人大常委会批准与否尚未可知。在此之时，中共中央就予以任命，造成了既成事实，这是不适当的。这时就可能造成被任命之人被动辞职，任免机关被动批准。
适当的程序是：中共中央先通过内部组织程序予以协调，由周某提出辞职；并同时作出任前公示；在该市人大常委会批准其辞职请求之后，随即由国务院任命其为某部副部长，再由中共中央任命其为该部党组副书记。在组织手续、法律程序完备之后，正式对外界予以公布。这样，既能达到选拔任用优秀人才的目的，也完全遵循法定程序，符合一般法理。这是法治原则的要求，也是维护宪法和法律尊严、维护中共威信的需要。
五、尊重民选代表，严格依法办事
在中国社会转型时期，国家机关的领导人员调动十分频繁。其中的主要问题不在于调动的机关有没有这种调动的权力，而在于该种权力如何行使。在法治国家中，一切权力的运行都必须遵循法治原则。任何违反宪法和法律的事情都是要不得的。
省长和副省长、自治区主席和副主席、市长和副市长、县长和副县长、区长和副区长、乡长和副乡长、镇长和副镇长，这些都是地方各级人大分别选举产生的，都是民意的代表。“法律规定有任期的职务，在任期未满前，非有特殊情况，不要轻易调动。”尊重民意，这是我国国家性质的要求，是人民当家作主的体现。尊重民意代表机关选出的政府领导，尊重宪法和法律，就是对民意的尊重。刚刚上任，旋即被调走的做法是要不得的。说的严重一点，这是对民意的一种亵渎。当然，我们不排除特殊情况特殊对待。本例当中就应该属于这种情况。必须要对领导人员予以调整时，也应按规定程序履行调动、任免手续。在任免机关批准辞职决定作出之前调动民选代表，是不符合宪法和法律的要求的，是对选民、代表选举权的一种侵犯。
“进行政治体制改革的目的，总的来讲是要消除官僚主义，发展社会主义民主，调动人民和基层单位的积极性。要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。”在组织制度方面，邓小平同志明确提出，“坚持解放思想，克服重重障碍，打破老框框，勇于改革不合时宜的组织制度、人事制度。”而这种改革很重要的一点就是，党和政府一切有关组织、人事的行为都必须纳入法治的轨道，在法律体制内运行。法治化的政府领导选拔任用制度，是整个法治国家的一个缩影。没有法治化的政府领导选拔任用制度，就不可能实现完整意义上的法治。
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这里之所以用周某、某省会城市、某省等并非要含沙射影，也并非要对某个别人提出指责。这不是个人的问题，而是一个制度的问题。只是这样的例子较多，以此种方式来表述，希望能够有较大的范围的适用性。并以此作为对制度的一个思考。
某些职位还是不可以辞职的，比如涉及国家安全、重要机密等特殊职位；未满规定的最低服务年限的，不得辞职。见《国家公务员暂行条例》第71条。
参见 【美】詹姆斯・安修著 黎建飞译：《美国宪法判例与解释》，中国政法大学出版社1999年版，第33－34页。
一般说来，非政府组成人员的任免应有相应的组织法予以规定。但《中华人民共和国国务院组织法》并没有对此予以明确规定。明确规定的是在《国家公务员任免暂行规定》（1995年5月31日由人事部发布，性质是行政规章）当中，其中第6条规定了国务院有权任命副部长等非政府组成人员。在地方组织法中对非政府组成人员的任免是有明确规定的。
原职与兼职之间的关系相当于主物与从物、主权利与从权利之间的关系。兼职是在原职基础上的兼职，原职消亡，兼职也随之丧失。另可参见 盐野宏著 杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第707页。
参见 朱国斌著：《中国宪法和政治制度》，法律出版社1997年版，第182页。
参见 杨海坤主编：《跨入新世纪的中国宪法学――中国宪法学研究现状与评价》，中国人事出版社2001年版，第469－470页。应该指出，该文的论述在表述上是有一定问题的，笔者所述应该是符合作者的原意的。
【英】A・J・M・米尔恩著 夏勇、张志铭译：《人的权利与人的多样性》，中国大百科全书出版社1995年版，第48页。
从《宪法》《立法法》上来看，地方人大须保证国务院的行政法规在本行政区域内得到遵守和执行。违反这一规定，也应由上一级权力机关予以纠正。仅此而已。
《中国共产党章程》序言第19段
如《中国共产党章程》（1997年9月18日修改通过）；《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》（1995年2月9日）；《深化干部人事制度改革纲要》（2000年8月）；《党政领导干部选拔任用工作条例》（2002年7月）
参见 徐颂陶主编：《新编国家公务员制度教程》，中国人事出版社1994年第2版，第15－16页。
参见 《中国共产党章程》第10条第1项。
参见 《中国共产党章程》第14条
参见《中共中央组织部关于改革干部管理体制若干问题的通知》（1983年10月）；《中共中央组织部关于双重管理工作若干问题的通知》（1991年11月）；《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》（1995年2月）。需要提及的是，该条例于2002年7月《党政领导干部选拔任用工作条例》发布之日起失效。但根据“法不溯及既往”的一般法理，《党政领导干部选拔任用工作条例》不适用于本案。
《宪法》序言第13段、第5条。
《中国共产党章程》序言第19段。
这两次发文是：1983年9月8日《中共中央组织部关于任免国家机关和其他行政领导人员职务必须按照法律程序和有关规定办理的通知》，1984年4月26日《中共中央关于任免国家机关领导人员职务必须依照法律程序办理的通知》。在《党政领导干部选拔任用工作暂行条例》中也明确规定了“依法办事的原则”。
《中共中央关于任免国家机关领导人员职务必须依照法律程序办理的通知》。（1984年4月26日）
《中共中央组织部关于任免国家机关和其他行政领导人员职务必须按照法律程序和有关规定办理的通知》（1983年9月8日）
《邓小平文选》，第3卷，人民出版社1993年版，第177页。
《邓小平文选》，第2卷，人民出版社1994年第2版，第326页。
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24