案情：

Z国是一个古老的东方国家，其男子球类竞技项目水平一直与世界先进水平相去甚远，后来经过该国上上下下励精图治，发奋图强，该国的男子篮球运动水平有了显著的提高，王某即成为该国著名的中锋，在一次洲际大赛上，王某的闪亮登场吸引了世界各大俱乐部星探的目光，后来经过多方努力，终于促成王某登陆NBA，王某于2001年8月同美国NBA著名的达拉斯小牛队签订工作合同，为期1年，签约方分别为Z国篮球协会、王某在Z国原效力俱乐部、达拉斯小牛篮球俱乐部以及王某，合同规定，在签约的一年期限内，王某代表达拉斯小牛队参加NBA的比赛，同时当Z国有重大比赛事项的时候，王某应该回国参赛，小牛队一次性支付王某先前所在俱乐部转会费若干美元。一年期间，合同履行顺畅，王某初到美国尚不适应美国的生活起居，在赛场上也不适应其高强度的对抗，表现十分糟糕，后来在当地Z裔同胞的不遗余力的支持下，王某重新树立信心，凭借个人的不懈努力终于在球队中占据了一席之地，合同期满后，Z国篮协要求王某回国参加作为10月份举行的亚运会备战而进行的集训，顺便也为了11月份的世界锦标赛备战，而王某觉得自己在美国的地位还不稳固，于是决定不回国参加亚运会集训，并考虑到世锦赛的重要性表示可以参加世锦赛而不长期参加集训，而是参加旨在提高个人技术水平的NBA夏季联赛，以为下赛季签约打下基础。篮协对王某的无视调令的举动十分不满，后虽经多次调解、交涉，王某与篮协就回国参赛一事始终未能达成一致，篮协主张，王某系Z国从小培养起来的运动员，其培养费用完全由国家承担，王某的成长离不开国家的扶助，而在国家需要的时刻，王某缺乏最起码的爱国热情，置个人利益于国家利益之上，遂将王某开除出国家队，并且不为王某在美国重新注册提供证明文件。王某辩称，王某已经履行了一年前四方签订的一揽子合同，其中并无违约等情况，合同期满后王某并无为国家队进一步服务的义务，而且达拉斯小牛队已经给王某出国之前所效力的俱乐部队支付了高额的转会费，王某的使用权已经归于小牛队，与小牛队合同期满后其本应为自由身，完全有绝对的自由去选择自己未来的发展方向，并且选择自己未来的东家，而Z国篮协却无视王某的劳动权，为王某在美国寻找新东家人为地制造障碍，严重侵犯了王某作为Z国公民依宪法所享有的劳动权，并表示保留依法追究篮协法律责任的权利。

后来尽管有社会各界的努力协调，但是篮协与王某之间就回国参赛问题始终无法达成一致，王某后咨询律师，得知Z国行政诉讼法规定的受案范围仅仅局限为法律明文列举到的几种由政府机关以及其派出或委托机构所做出的具体行政行为。遂以Z国篮协侵犯了其作为基本权利而受宪法保护的劳动权为由，向Z国宪法法院提起诉讼，要求Z国篮协停止对其劳动权的侵犯。篮协在答辩状中则表示，依据Z国宪法的规定，“Z国公民、法人和其他组织有权利和义务维护国家荣誉”，所以为国家荣誉而做出牺牲是Z国公民义不容辞的责任，在国家急需其回国为国家荣誉而战的时刻，王某缺乏作为Z国公民最起码的爱国热情，并且也实质上违反了Z国宪法规定的Z国公民有维护国家荣誉的义务的规定，所以Z国篮协作为Z国合法注册的社会自治性组织，也具有依据该国宪法规定的维护国家荣誉的权利，在王某未能履行其义务的前提下做出的对王某带有惩戒性质的行为实质上也是在行使依宪法享有的维护国家荣誉的权利，并不违法。

分析：

本案中，首先要明确的一点是，王某之所以要提起宪法诉讼而不是行政诉讼的重要原因仅仅在于Z国行政诉讼法规定的简陋以及受案范围的狭小，否则，篮协这样一个形式上的社会组织，抑或可以说是行业自律组织、社会中介组织、社会自治组织完全可以依据行政法作为行政主体而由王某对其不作为行为以及开除行为提起行政诉讼，但是由于行政诉讼法的内容缺欠，又由于宪法是公民权利的保证书，公民在穷尽现有的救济途径仍不能维护自身的基本权利的时候可以依据宪法的规定向宪法法院提起宪法诉讼，是故提起宪法诉讼。在本案中，涉及到宪法的两个规定，一为劳动权，Z国宪法明确规定Z国公民依法享有劳动权。关于劳动权的性质，学术界一直存在着争议，有人认为劳动权是一种自由权。人民有选择工作的自由，政府和国家不得任意侵犯，正如日本议会在审议宪法草案时所声称：“所谓勤劳权，乃国民基本人权中的自由权之一种”，还有学者认为劳动权兼有自由权与受益权的性质，将工作的结果必须维持劳动者生存的含义赋予之。而日本学者宫泽俊义则认为劳动权仅仅为一种受益权，并非请求权，仅仅为方针条款。“国民对国家没有请求职业的具体的现实的权利。”还有学者以在发达资本主义国家中有劳动能力而无劳动机会者众为由主张劳动权为具体的受益权。笔者以为采纳自由权一说为上，原因在于依据霍费尔德的权利结构理论，自由意味着无义务，也就是不必做或者不必不做某事，这样来架构劳动权的性质可以使劳动者具有更多的选择余地，更符合宪政国家的最大限度保护公民基本权利、防止公民权利受到国家侵犯的宗旨。至于劳动权的内容，学术界公认的主要有就业权、公平获酬权、自由选择职业的权利、安全和卫生的工作条件的权利、组织和参加工会的权利、休息权。很显然，在本案中，篮协限制的王某的自由选择职业的权利。至于篮协所主张的依据宪法规定的“Z国公民、法人和其他组织有权利和义务维护国家荣誉”则是一条标准的权利义务重合的条款，这在各国宪法中并不少见，而多是涉及教育、服兵役、保卫国家，维护国家荣誉等领域。例如，前民主德国1968年宪法第23条规定了：“保卫祖国，是每个公民的权利和光荣义务。”当然，这些条款所指称的具体的权利主体和义务主体并不总是同一的，比如说，公民有受教育的义务，这个义务涵盖了许多含义，例如包括受国家指定的内容的教育的义务，言外之意就是不得接受非法的教育。这里的义务主体就包括了受教育者，而义务所指向的主体也并非总是受教育者本人，也应当包括受教育者的监护人等主体。但是本案中的维护国家荣誉的主体毫无疑问是王某和篮协，二者的关系是二者之间的除依宪法规定的劳动权所产生的宪法关系之外的另外一个宪法关系，就是说，二者分别以国家荣誉的维护者和损害者的身份出现，而不是象前一个宪法关系中，篮协基于行业自律组织的权威对王某劳动权的侵害所形成的宪法关系。但是尽管存在着两个宪法关系，也存在着权利冲突，但是归跟到底利益衡量过程中牵涉到的具体的主体两方是确定的，那就是王某和篮协。在本案中，王某履行了四方一揽子合同，在合同期满后理应为自由身，有权利选择自己的职业，而篮协一方面作为行业自律组织，它有权力对行为不符合行规的组织成员进行处罚，另外它也享有宪法赋予的维护国家荣誉的权利，相应地王某也具有维护祖国荣誉的义务，那么根据通常所说的当国家利益同个人利益在根本一致的前提下发生冲突的时候，国家利益高于个人利益的要求，王某似乎应该义无反顾的放弃自己的劳动选择的自由而回国效力，但是这种理解恰恰忽略了这样一个事实，王某在全球瞩目的篮球圣殿NBA里面，作为打球的第一个亚洲人、Z国人，并且通过自己的不懈努力赢得一席之地，他的一举一动牵动了全球多少人的心绪，吸引了全球多少人关切的目光，为Z国提高了多少国际影响，这难道不算是维护国家的荣誉吗？篮协开除他姑且不说，不为其出具证明文件，毫无疑问会为其下一年度的签约造成阻碍，从而侵犯了王某的劳动权，当然地也侵犯了王某通过继续在NBA打球的方式维护国家荣誉的宪法基本权利，这是被很多人忽略了的考虑。那么既然是权利冲突当然需要进行利益衡量，但是这里的衡量有个方法的问题，为国效力是抽象的权利，而王某在美国打球所获得的高收入是具体的权利，要用抽象的权利和具体的权利相比较和衡量那么具体的权利在多数情况下要让位于抽象的权利，拿王某留美打球赚的钱和国家因其缺阵导致在亚运会比赛上失利而造成的外界的否定性评价而使国家荣誉所遭受的损失来比的话，王某必然要败诉。这也是一种野蛮的、不合逻辑的比较衡量方法，合理的比较方法是具体的权利和具体的权利相比，抽象的权利和抽象的权利相比，那就是让篮协因为王回国参赛而使国家队取得好成绩而获得的种种物质、精神利益和王某在NBA打球所获得的种种物质、精神利益相比较。让王某代表国家队参赛使国家队获得亚运会冠军而给国家带来的利益增加同王某在篮球圣殿里打球、吸引全世界的注意力所给国家荣誉带来的增加相比较，这样一比较就可以看出，王某留在美国是值得法院支持的，因为那样带来的社会整体利益更大，这样的资源配置方案能够实现帕累托最优。也许有人会认为开了王某的先河会破坏了现有的体育运动管理秩序，导致更多的海外球员对国家队的比赛缺乏热情，但是我要说的是事实上这个先河破坏的不是秩序而是权威，是破坏了篮协家长制的权威，篮协并非普通的依据契约自由原则而成立的自治组织，实际上是一个带有行政色彩的准政府组织，那么对其权威的挑战为何又不能看成是公民的权利意识勃兴而对政府传统权威的挑战的先河呢？

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宫泽俊义著《日本国宪法精解》，董�[舆译，中国民主法制出版社1990年版，第243页。

即人人均有机会凭借自己的选择和接受来谋生。

即每个工作的人都有权享受公正和合理的报酬。

人人有权选择工作，自由地选择职业。

文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24