德国新纳粹每年都在位于巴伐利亚州文西德尔城的德国国家社会主义党副元首鲁道夫·赫斯的墓旁举行集会，主题为“纪念鲁道夫·赫斯”。为了阻止这一集会， 2005年 3月 24日 ，德国的立法机构对刑法第130条进行了补充，新增加的130条第4款规定：

“公开或者在集会中，支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护，并因此而以侵犯牺牲者的尊严的方式破坏公共和平的，处3年以下徒刑或者罚金。”

该规定在 2005年 4月 1日 生效。根据刑法140条第4款，以及相关的《集会法》第15条第1款关于主管机关可以禁止会直接危害公共安全的集会和游行的规定，行政机关以一个立即执行的命令禁止了新纳粹在文西德尔城的集会。集会的组织者对此申请暂时保护，之后又提起行政诉讼，但未得到行政法院的支持。 2008年 6月 25日 ，德国联邦行政法院作出终审判决，依然驳回了当事人的诉请。 2008年 8月 6日 ，当事人向联邦宪法法院提起宪法诉愿。 2009年 11月 4日 ，联邦宪法法院第一庭以裁定（Beschluss）的方式驳回了该诉愿。联邦宪法法院认为：“诉愿无法得到支持。刑法第130条第4款是符合基本法的，行政法院对该条款的适用也无宪法上可争议之处。”。

背景资料：赫斯其人、他的离奇“自杀”以及身后影响

鲁道夫?赫斯（Rudolf Walter Richard Heß）（ 1894 年 4 月 26 日 － 1987 年 8 月 17 日 ），德国国家社会主义工人党（纳粹党）的副元首。生于埃及亚历山大港的德国商人家庭，1920年加入纳粹党， 1923 年 11 月 9 日 在慕尼黑市中心参加了啤酒馆暴动，后失败被捕，与希特勒一同在监狱服刑。狱中完成了由希特勒口述、赫斯笔记的《我的奋斗》。二战后，赫斯在纽伦堡审判中被判处终身监禁，囚禁在柏林施潘道军事监狱内， 1987 年 8 月 17 日 ，赫斯自缢身亡，终年94岁。

然而，赫斯的死却显得扑朔迷离、充满疑点。赫斯死后，他的家人要求得到赫斯的私人物品，其中包括赫斯的笔记本。然而，施潘道监狱和赫斯呆过的小别墅却已被夷为平地，赫斯的私人物品也不知所踪。据主管部门却称，他们是为了防止纳粹势力余孽借机兴风作浪才把它们拆除的。此外，在对赫斯进行公开验尸时，英国法医詹姆士-卡梅隆证实了赫斯用电缆上吊自杀的说法。 但赫斯的家人不接受这一结论。在赫斯的儿子的强烈要求下，由慕尼黑法医学院在 1987 年 8 月 21 日 对赫斯进行了第二次验尸。专家发现：死者脖子上有绳索多次缠绕过的迹象，且勒痕呈平行状而非向上，没有任何自杀痕迹，实属谋杀。而参与过抢救赫斯的护士阿卜杜拉也认为抢救过程颇有疑点，赫斯并非自杀。

赫斯在二战中曾于 1941 年 5 月 10 日 私自乘飞机去过英国，英国当局至今未公开相关的档案。因此有人怀疑英国曾与纳粹有过共同对抗苏联的秘密协议。在赫斯死亡前，国际社会一直呼吁出于人道主义而释放赫斯，但一直遭到苏联方面的反对。而1987年戈尔巴乔夫上台后，苏联方面的态度开始松动，德国的各大报纸纷纷报道，认为赫斯将被释放。基于这些因素，许多人认为，赫斯并非自杀，而是有人要杀人灭口。

由于赫斯历史上的特殊身份，以及其具有悲情色彩的可疑死亡，德国的新纳粹和右翼极端组织将赫斯视为偶像，甚至称其为“国家烈士”。

（以上内容，参考了维基百科“Rudolf Heß”词条，以及报道“俄媒体曝惊人内幕：纳粹‘二把手’死于神秘暗杀 ”，来源：http://big5.chinabroadcast.cn/gate/big5/gb.cri.cn/3821/2004/09/03/401@289130_1.htm，2010年7月25日最后一次浏览）

涉及法条

本案中，存在违宪争议的是前引的刑法第130条第4款。

涉及到的《联邦德国基本法》的最主要条文是第5条：

第5条 （言论自由）

（1）人人享有以语言、文字和图画自由发表、传播其言论的权利并无阻碍地以通常途径了解信息权利。保障新闻出版自由和广播、电视、电影的报道自由。对此不得进行内容审查。

（2）一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制。

涉及的其他基本法条文还包括：

第3条（平等原则）第3款

任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待。任何人不得困残疾受到歧视。

第8条 （集会自由）

（1）所有德国人均享有不携带武器进行和平集会的权利，集会无需事先申请和批准。

（2）对于露天集会的权利，可制订法律或根据法律予以限制。

第9条（结社自由）第2款

社团的宗旨和活动违反刑法、宪法秩序或违反民族谅解原则的，予以禁止。

第18条（基本权利的丧失）

凡滥用自由发表意见的权利，特别是新闻出版自由权（第5条）、教学自由权（第5条第3款）、集会自由权（第8条）、结社自由权（第9条）、通信、邮政和电讯秘密权（第10条）、财产权（第14条）和避难权（第16a条）以攻击自由民主的基本秩序为目的的，丧失相应的基本权利。基本权利的丧失和丧失范围由联邦宪法法院宣布。

第21条（政党）第2款

政党宗旨或党员行为有意破坏或推翻自由和民主的基本秩序，或有意危害德意志联邦共和国的生存的，该政党属违反宪法。政党违宪由联邦宪法法院予以裁判。

裁判要旨与主要争点

德国联邦宪法法院的裁判正文之前，都有数条裁判要旨（Leitsatz），对该裁判的核心内容进行概括。本案中，联邦宪法法院的裁判要旨有两条，引用如下：

“1. 刑法第130条第4款作为非一般性法律也是合乎基本法第5条第1款、2款的。考虑到纳粹统治给欧洲和世界其他一些地方带来的无可比拟的极端不公正和恐怖，以及联邦德国的出现应当被理解为是对纳粹统治的否定，这种限制对纳粹暴政进行背书和宣传的法律规定，是可以得到基本法第5条第1款和2款的当然支持的，这些规定是原则上禁止制定涉及言论自由的特别法的例外情况。

2.第5条第1款第2款对于这种特别规定的开放性，并没有取消言论自由的实质内容。依据基本法，并不能一般性地禁止右翼极端思想的传播，也不能一般性禁止在内容上具有精神性效果的国家社会主义的传播。”

此案中主要的争议问题是：基本法第5条第2款规定对言论自由的限制应出自“一般性法律”的规定，所谓“一般性”，就是该法律不得针对某个特别的对象，不可以是针对此特别对象的特别法。然而，本案中，刑法第130条第4款所针对的，就是为纳粹辩护的言论。这是否意味着刑法第130条第4款违反基本法第5条第2款的“一般性法律”的要求？

判决理由与论证过程

按照德国的基本权利教义学的一般思考框架，对基本权利案件通常使用三阶段的审查模式：

保护范围（Schutzbereich）

限制(Eingriff, Schranke)

对限制的合宪性论证(verfassungsrechtliche Rechtfertigung )

也就是首先考虑某个行为或者利益应受何种基本权利的保护，或者说某个行为或者利益落入那个基本权利的保护范围；然后考察公权力行为是否对这项权利构成了干涉或者限制；最后再论证这个干涉或者限制是否具有宪法上的正当性。这一套分析模式，无论在理论上还是实践上，都是理解德国基本权利问题的基本框架和出发点。由此，在基本权利案件中，宪法法院首先要确定的就是该案件应该作为哪个基本权利领域的问题去思考。

本案中，新纳粹的活动方式是集会，所以，当然应该作为集会自由的问题而置于基本法第8条的之下讨论。但是，基本法第8条被认为与第5条关于言论自由的规定存在当然的联系。任何的集会都是要表达某种主张、思想或者意愿。所以，集会自由实际上也是言论自由，或者说表达自由。此外，如果仅考虑基本法第8条关于集会自由的规定，会发现并无任何争议存在。第8条对于集会自由的限制性规定仅仅是“不携带武器的、和平的”。新纳粹的集会完全符合这一要求。而刑法第130条第4款的限制性规定，也与基本法第8条的限制性规定没有关系。所以，本案在基本法第8条之下，实际上并无可讨论的争议。

     所以，在宪法法院的判词中，并未纠缠基本法第8条，而是径直讨论：刑法第130条所禁止的“支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护”的言论（包括集会）是否属于言论自由的保护范围。

一、纳粹集会是否落入言论自由的保护范围？

（一）否定纳粹屠杀是否只是“事实论断”？

对于联邦宪法法院来说，对于此案有一种非常简便的论证方式：将新纳粹对于纳粹屠杀的否定看做是一种“事实论断”（Tatsachenbehauptung），而非价值判断（Werturteil），也就是认定其只是对有无发生纳粹屠杀进行事实上的判断，而不做评价。之所以说这是一种“简便的论证”，是因为，德国宪法学的通说认为，基本法第5条所保护的言论，只是指包含价值判断内容的言论，单纯陈述事实的言论不在言论自由的保护范围内。如果认定否定纳粹屠杀的言论只是单纯的“事实论断”，则这些言论就不受基本法第5条的保护，从而，刑法第130条第2款对这种言论的禁止，也就不存在违反基本法第5条的可能了。这样做，可以轻易地论证刑法第140条第4款的合宪性。

但是，宪法法院并没有采用这种简便的论证。这是因为，“事实论断”和“价值判断”的二分是有疑问的，尽管德国基本权利理论与实践上大体上还是在采用这种二分，但却存在着大量质疑。宪法法院在以前的判决中对这种二分也进行过修正，宪法法院认为，如果一个事实论断的部分内容是一个评价性的表达，或者是基于某个价值判断，则这个事实论断也属于基本法第5条的保护范围。 就本案而言，显然更不可能将“支持、颂扬纳粹暴政或者为纳粹暴政进行辩护”看做是纯粹事实论断。这些言论显而易见是价值判断，是典型的落入基本法第5条的保护范围的。也就是说，必须置于基本法第5条之下进行分析。

（二）基本法第5条是否保护“不正确的”以及“危险的”言论？

联邦宪法法院的论证是从分析言论自由的内涵开始的。宪法法院指出，基本法第5条第1句保护每一个人自由表达和传播其思想的权利。这种思想的表达，是通过人的主观而形成的，以发表自己的意见或者赞同、否定他人的意见为基本要素。对言论自由的保护，不涉及正确与否的问题。“思想受到基本权利的保护，而不管思想的表达有无根据、是否理性、有无价值、危险与否。”公民也没有义务去与宪法设定的国家基本价值保持一致。基本法虽然期待公民都接受宪法所涉及的基本价值，但并不强迫公民忠于这些价值。

从而，基本法第5条第1款也保护那些希望从根本上改变乃至颠覆现存政治秩序的言论。“基本法相信，自由公开辩论的力量是抵抗极权主义和非人道思想传播的有力武器。相应的，作为对现行秩序有着极端危害的纳粹思想的传播并不会立即被排除在言论自由的保护范围之外”。这里，联邦宪法法院希望说明的是，尽管纳粹思想对于现在的政治秩序而言是有害的、是危险的，也被历史证实是错误的。但仍然应该先把这种思想及其表达作为言论自由问题来考虑，在基本法原则上保护一切言论这一前提下，再去考虑对这种言论的限制，及限制的正当性。

在宪法法院看来，防止纳粹思想所可能导致的危险，更主要的要依赖在自由民主的政治秩序下的公开辩论、国家的解释和引导，以及基本法第7条规定的国家对于学校教育的监督来防止和消除。

有鉴于基本法第5条第1款原则上也保护错误的和危险的言论，而刑法第130�l第4款涉及到支持、赞扬和论证纳粹暴政的言论表达，并且规定这些言论表达在一定条件下还构成犯罪，所以这个规定就侵入了言论自由的保护范围。下一步的问题就是去审查：这种限制性规定是否合宪。

二、可以对言论自由作出限制的两种法律

既然刑法第130条第4款应当在基本法第5条之下讨论其合宪性，那么首先需要明确的就是，基本法第5条对于言论自由的限制设定了什么条件。或者说，公权力必须以何种形式才可以限制言论自由。关于这一点，基本法第5条第2款规定：一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制。按照这一规定，可以对言论自由作出限制的只能是法律，而这些可以限制言论自由的法律又分为两种：

①一般性法律；

②有关青少年保护和个人名誉权的特别法。

这意味着，要想论证刑法第130条第4款是合宪的，就必须证明该条款是一个“一般性法律”，或者是一个“有关青少年保护和个人名誉权的特别法”，否则，刑法第130条第4款就因为不符合基本法第5条第二款而违宪。

三、刑法第130条第4款是否是“一般性法律”？

首先来讨论第一个层次：刑法第130条第4款是不是“一般性法律”。

（一）何谓“一般性法律”？

按照宪法法院的解释，基本法第5条第2款中的“一般性法律”应该这样理解：“该法律并不是去禁止某一思想，也不是指向某种思想的表达，而是为了对另外的法益进行保护。这种保护完全不考虑任何特定的思想。这里所保护的法益，必须是在法秩序中被一般性地保护的，而且这种保护与该法益是否会被某言论或者其他的方式所侵害没有关系。”这实际上意味着，“一般性法律”是希望对其他的法益进行保护，而不是为了限制某种思想，也不是要指向任何特定的思想及其表达。简言之，一般性法律不可以是为了限制某种特定的思想或言论而制定的。

（二）判断“一般性”的两个标准

联邦宪法法院从不同的角度对何谓“一般性法律”进行了反复的剖析，从中可以归纳出两个标准：

1. 标准一：是否涉及“思想的内容”

联邦宪法法院认为，判断一个法律是否是一般性法律，首先要看这个法律是否与“思想的内容”相联系。如果一个法律完全与言论的内容无关，毫无疑问这个法律是一般性法律。但是，如果一个法律涉及到言论的内容，是不是意味着其一定不是“一般性法律呢”？联邦宪法法院却认为，这要视情况而定。如果一个规范虽然涉及到了言论的内容，但是，这个规范同时也是为了保护法秩序中的一个法益，也就是说，这个规范并非指向一个特定的思想，而是中立于各种思想，只是一般性的为了保护某一法益免受侵害，则这个规范也是“一般性法律”。

2. 标准二：是否保持了“思想上的中立”

刑法第130条第4款显然是与言论的内容相关的，因为它明确禁止的就是纳粹言论。那么，刑法第130条第4款有可能被认定为“一般性法律”吗？联邦宪法法院的答案是否定的。联邦宪法法院认为，在本案中，决不能做相反的推论，不能说，因为这个法律保护了一个法益，所以它就是“一般性法律”。还需要考虑，这个法律是否保持了“思想上的中立”。

联邦宪法法院认为，当一个法律包含了涉及内容的言论限制而不具备足够的开放性，而只是针对特定的信念、行为和意识形态时，这个法律就是缺乏“一般性”的。只有当能够证明这个法律是前后一致地、抽象的保护某一法益，而且没有只针对具体的既存观点时，这项保护性法律才具有一般性。也就是说，如果一个法律涉及言论的内容，那么要看这个法律是目的性的指向某个特定思想，抑或在各种思想之间保持中立。只有当该涉及言论内容的法律并非为了限制某个特定的思想和言论，而是为了保护某个法益，而且并无偏颇地指向不特定的思想时，这个法律才可能被认定是“一般性法律”。

概括起来，被联邦宪法法院认定为“一般性法律”的是以下两种：

①与思想的内容无关的法律；

②与思想的内容有关，但是只是为了保护某一法益，而对各种思想保持中立的法律。

（三）“一般性”的目的：平等对待

那么，为什么限制言论自由的法律一定要是“一般性法律”呢？联邦宪法法院结合基本法第3条第3款第1句进行了解释，联邦宪法法院指出，这种“一般性”是为了保证对各种思想的平等对待，避免对某种政治观点的歧视。第3条第3款第一句规定：任何人不得因性别、门第、种族、语言、籍贯和来源、信仰、宗教或政治见解受到歧视或优待。法律的一般性意味着，法律并不指向某种特定的思想，无论是对其优待，还是对其歧视。所以，法律的一般性实际上也是宪法上的平等原则的体现。

（四）结论：刑法第130条第4款不是“一般性法律”

至此，结论非常明确，刑法第130条第4款不是“一般性法律”。推论过程如下：

①刑法第130条第4款显然是涉及言论的内容的，因为它就是为了禁止为纳粹辩护的言论；

②作为涉及言论内容的法律，刑法第130条第4款确实是在保护一项法益：公共和平，而且此项法益在整个法秩序中也被以多种方式保护着。

③但是，刑法第130条第4款只是针对纳粹思想的表达的，其指向的对象是特定而非一般的，其并非中立于各种思想的。

所以，刑法第130条第4款不是“一般性法律”，而是特别法。

既然明确的结论是，刑法第130条第4款不是“一般性法律”，那么他是否是基本法第5条第2款所规定的“特别法”（Sonderrecht），从而也被允许对言论自由作出限制呢？这里再次援引基本法第5条第2款的规定：一般性法律和有关青少年保护及个人名誉的法律规定可以对这一权利予以限制。非常明显，基本法第5条第2款对“一般性法律”规定了两个例外：青少年保护和个人名誉。刑法第130条第4款显然与“青少年保护”无关，那么它与“个人名誉”有关吗？

联邦宪法法院认为，刑法第130条第4款是与个人名誉有关的。这里涉及到的是纳粹的受害者和为反抗纳粹而牺牲者的尊严。如果否定纳粹暴政甚至颂扬纳粹，无疑是对这些人的尊严的损害。

但是，联邦宪法法院却进一步指出，即使是为了保护个人名誉，也只能制定“一般性法律”。个人名誉固然是法秩序给予一般性保护的法益，但是却不能为了这项法益而针对特定的思想和言论作出限制。可以想象，如果出于保护个人名誉的理由，就可以确定地禁止某种思想或者言论，无疑会对思想自由和言论自由造成过度的限制。基本法显然不希望出现这种负面效果。这等于是说，整个基本法第5条第2款，就是在规定一个“一般性法律”原则。也就是，只要是限制言论自由的法律，就必须是一般性法律，而不能是特别法。

所以，虽然刑法第130条第4款有可能被认定是基本法第5条第2款所规定的保护“个人名誉”的特别法，但宪法法院认为，即使是这样的特别法，也不应该就是指向限制某种思想和言论，而应该是思想中立的，所以刑法第130条第4款也不能借此认定而被证明为合宪。

五、基本法第5条第2款可否包含其他的特别法？

至此，几乎已经可以认定，刑法第130条第4款是违宪的。因为这一条款不符合基本法第5条第2款的形式性规定：这一条款既不是“一般性法律”，也无法被作为两种明确列举的“特别法”而得到合宪性论证。然而，宪法法院却提出了更进一步的论证，其认为，基本法第5条第2款，在明确列举的“一般性法律”和“有关青少年保护及个人名誉的法律”之外，还可以包括像130条第4款这样的“特别法”，因为这个“特别法”的目的是“阻止对纳粹在1933-1945年间的暴政的肯定和宣扬。”

联邦宪法法院认为，刑法第130条第4款，即使并非是一个“一般性法律”，也是符合基本法第5条第1、2款的。这里，联邦宪法法院给出了本案的核心论证，也就是被作为“判决要旨”而突出强调的论证：“刑法第130条第4款作为非一般性法律也是合乎基本法第5条第1款、2款的。考虑到纳粹统治给欧洲和世界其他一些地方带来的无可比拟的极端不公正和恐怖，以及联邦德国的出现应当被理解为是对纳粹统治的否定，这种限制对纳粹暴政进行背书和宣传的法律规定，是可以得到基本法第5条第1款和2款的当然支持的，这些规定是原则上禁止制定涉及言论自由的特别法的例外情况。”对于这一论证，联邦宪法法院分两个层次进行了展开

（一）基本法作为纳粹暴政的“对立方案”

联邦宪法法院认为，刑法第130条第4款“旨在阻止对纳粹在1833-1945年间的暴政的肯定和宣扬”，而这是基本法第5条第2款规定的“一般性法律”原则的例外。也就是说，刑法第130条第4款虽然是个针对特定的思想和言论的法律，但它依然是合宪的。联邦宪法法院指出，纳粹在1933年-1945年间的非人道的统治，在整个欧洲和世界的其他一些地方带来的是杀戮、镇压等等无可估量的灾难。这些历史事实对于联邦德国战后的宪法秩序而言，却有着“从对立面去形成共识和认同”的意义。也就是说，正是基于对纳粹统治的根本性否定，才有可能建立联邦德国的战后秩序。经历纳粹暴政之后的痛定思痛，是推动基本法的制定以及基本法秩序建构的历史性的核心因素。

在这种意义上，基本法完全就是针对纳粹极权统治的一个“对立方案”（Gegenentwurf）。从基本法的制定的许多细节都可以看出，基本法所要实现的，就是从历史中吸取教训，避免历史悲剧的重演。基本法的这种历史背景和思想背景，充分体现在许多历史文件中。比如1941年的美国总统罗斯福与英国首相丘吉尔签署的《大西洋宪章》（Atlantic Charter），其中规定战后世界秩序的纲领之一是“在彻底摧毁纳粹暴政后确立和平”，又比如1945年的波茨坦公告（Potsdamer Abkommen）和“盟国管制委员会法”（Kontrolleratsgesetz），以及1948年美英法三国向联邦德国移交管辖权的法兰克福文件（Frankfurter Dokumente），都是德国基本法制定和战后德国宪法秩序形成的基础。而在国际层面，德国的去纳粹化也是德国重新被国际社会接纳，并得到国际社会的持续认可的基础。

    在这样的背景下，刑法第130条第4款所涉及的那些为历史上的纳粹暴政进行背书的言论，就与一般的言论不能同日而语了，这种言论会危及国内的和平和安宁，也会在别的国家引起不安。基本法是针对纳粹暴政的“对立方案”，作为基本法的组成部分的第5条第2款就应该能够允许：通过一个特别法来禁止这种言论。也就是说，在这种特定情况下，基本法第5条第2款是能够接受限制言论的特别法的。因此，刑法第130条第4款就是不违宪的，因为其是一个指向为纳粹暴政辩护的言论的特别法。

（二）允许此种特别法的存在不会根本上否定言论自由

接下来的问题是：本来基本法第5条第2款是一个封闭结构，也就是只有“一般性法律”和才可以限制言论自由，但现在，这种“阻止对纳粹暴政的肯定和宣扬”的特别法，也可以限制言论自由了。由此，基本法第5条第2款就成为一个“开放的”条款，可能会有更多的特别法的出现，而最终导致言论自由的丧失。

针对这种可能的质疑，宪法法院提出了它的第二个重要的论证：“第5条第1款第2款对于这种特别规定的开放性，并没有取消言论自由的实质内容。依据基本法，并不能一般性地禁止右翼极端思想的传播，也不能一般性禁止在内容上具有精神性效果的国家社会主义的传播。”

这种“精神性效果”（geistige Wirkung）可以理解为一种“思想性”，也就是一种观点或者言论所具有的知识性和启发性。在联邦宪法法院看来，言论自由所保护的根本内容，是精神性的，即使是纳粹主义的国家社会主义思想，也是具有精神性效果的。基本法并没有确立一般性的反纳粹条款，也不允许对具有精神性效果的国家社会主义思想的传播的禁止。只有在这些言论超越了纯粹精神性的领域，而以侵略性的态势构成了对法秩序所保护的法益的侵害或者某种危险的状态时，国家才可以干涉。

这里可以引用基本法的另外两个条文来说明：

第18条（基本权利的丧失）

凡滥用自由发表意见权，特别是新闻出版自由权（第5条）、教学自由权（第5条第3款）、集会自由权（第8条）、结社自由权（第9条）、通信、邮政和电讯秘密权（第10条）、财产权（第14条）和避难权（第16a条）以攻击自由民主的基本秩序为目的的，丧失相应的基本权利。基本权利的丧失和丧失范围由联邦宪法法院宣布。

第21条（政党）第2款

政党宗旨或党员行为有意破坏或推翻自由和民主的基本秩序，或有意危害德意志联邦共和国的生存的，该政党属违反宪法。政党违宪由联邦宪法法院予以裁判。

这两个条文表明，基本法原则上是保护一切言论自由和政治活动的，只有在这些活动侵害了“自由民主基本秩序”（这一概念显然是纳粹思想的对立物）这一根本性法益，或者危害联邦德国的生存时，方可限制。因此，联邦宪法法院认为，允许特别法限制言论自由不会从根本上取消言论自由。

六、刑法第130条第4款符合比例原则

在以上的论证中，宪法法院是想说明：虽然刑法第130条第4款不是基本法第5条第2款所要求的“一般性法律”，但由于其只是针对肯定和宣言纳粹暴政的言论，其依然是基本法第5条第2款所允许的“特别法”。接下来的问题是：任何限制基本权利的法律，都要接受比例原则（Verhältnismäßigkeit）的审查。只有合乎比例原则，该法律才能最终被认定为合宪。

对于限制基本权利的法律所进行的比例原则的审查，一般包括以下内容：

①该限制性法律是为了追求正当的目的（legitimer Zweck）。

②限制的手段必须具有适当性（Geeignetheit）。这要求，法律所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的的。

③ 限制的手段必须是必要的（Notwendigkeit；Erforderlichkeit）。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少。

④狭义比例原则（Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn）。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。

联邦宪法法院审查认定，刑法第130条第4款满足了比例原则的要求。这一规定是为了追求一个正当的目的，也是适当的、必要的和合乎狭义比例原则的。其论证过程，简述如下：

首先，刑法第130条第4款的规定是出于正当的目的。该条款所保护的法益是“公共和平”（öffentliche Frieden）和牺牲者的尊严（die Würde der Opfer），这显然是一个正当的目的；其次，在刑法第130条中，立法者将公共和平理解为公共辩论中的安宁性，这种处置是适当的。也就是说，通过维护公开的意见争论中的和平状态，是有助于实现“公共和平”这一目标的。手段可以促进目标的实现，该手段就是适当的。此外，如果不禁止这些为纳粹保障辩护的言论，无疑会使得那些纳粹牺牲者的价值和本已获得的公道被再次置于疑问之下，这无疑是对他们的粗暴冒犯。所以，刑法第140条的禁止规定是能够保护“牺牲者的尊严”这一法益的；再次，联邦宪法法院认为，在确保能对可能被侵害的法益提供保护的前提下，刑法第130条第4款所采用的手段，已经是最温和的了。至少，现在还无法找到更温和的手段并也能达到此目的；最后，对此手段与目的进行衡量，也可以发现此手段是合乎狭义比例原则的。刑法第130条第4款在尽力维持言论自由与公共和平之间的平衡，它并没有过分地把一切右翼极端思想和国家社会主义思想的传播规定为犯罪。它既没有一般性地禁止对纳粹统治的措施的赞同性评价，也没有把这些限制性规定与会使人们联想起纳粹暴政时代的任何日期、地点或者形式相联系。按照这一条，可能被定罪的仅限于“对历史上真实存在过的纳粹暴政的否定”，并且，还限定了这样的事实条件：“以侵犯牺牲者的尊严的方式破坏公共和平”，这使得只有极端的和典型的行为才会被定罪。这样，刑法的130条第4款在保护“公共和平”的同时，也竟可能小得限制了言论自由，从而是合乎比例原则的，也是合宪的。

批评

上文陈述了联邦宪法法院在文西德尔裁定中的主要理由和论证过程，从中不难发现，联邦宪法法院的论证虽然一如既往得精巧细密，但实际上其结论的得出是相当困难的。虽然最终裁定刑法第130条第4款是合宪的，并据此禁止了新纳粹的集会，但联邦宪法法院对于基本法第5条第2款的突破性解释，却引发了人们对于言论自由保障的深刻的忧虑。

从前文的分析我们可以看出，在文西德尔裁定之前，基本法第5条第2款本来是一个封闭结构，也就是只有“一般性法律”才可以限制言论自由。也就是说，这一条款本来是一个“反特别法条款”，禁止针对某种具体思想或言论的特别禁止。这样，对言论自由的保护就是普遍而完善的。公权力不可以对任何特定的思想或者言论予以格外的关注，更不可能找到法律依据去限制某种它不喜欢的言论。只有当言论自由与某些法益（例如个人名誉）发生冲突时，才有可能为了保护这项法益而反射性地限制到言论自由。而在这种冲突发生之前，限制性的规定是没有确定的指向的。

然而，文西德尔裁定却使得基本法第5条第2款成了一个开放性的条款，它使得针对言论内容进行限制成为了可能。存在着这样的危险，在未来，其他的限制言论的特别法也被证明是在维护基本法设定的根本价值，是在维护自由民主基本秩序而被认定是合宪的。这对于言论自由来说，无论如何是一个危险。人们在发表言论时，可能就会去考虑基本法所对抗的思想是什么，基本法所要维护的价值基础是什么，甚至于只是去考虑，联邦宪法法院的法官们所主张的价值是什么。这无疑可能导致，人们被迫接受一种共同的思想和价值判断。精神自由和言论自由也就会被压制。有学者指出，基本法第5条第2款本来是一个防止“特别法”的堤坝，可是在基本法实施了60年以后，这个堤坝却被破坏了。相比以前是一个绝对性的框架性原则，现在基本法第5条第2款却变得可以被渗透，变得相对化了。