死刑犯行刑前其配偶之生育权
首先，生育是给予下一代生命的机会，从生理上来说，是人类繁衍的必然途径，作为一种基本的生理需要，这是不言自明的，必然要作为基本权利来加以保护。
生育权是依赖于夫妻双方才能实现的，所以首先要解决的问题是，被宣判死刑的罪犯是否依然享有这个权利。也就是在处以死刑的判决宣判之后，死刑执行以前，罪犯享有的权利是怎样的。是否处于权利的真空状态？
我们不应当认为罪犯在这个阶段的权利是真空的，法律作为围绕权利与权力进行设计的一种构架，从逻辑上看，其中不应当允许存在没有任何权利的人。死刑判决书生效之后，的确意味着该罪犯在死刑执行日期之后不能再享有生命权利以及与生命相关的任何其他权利，但在这之前判决明确剥夺了的只是罪犯的政治权利和人身自由，而根据中华人民共和国宪法的规定，我国公民的政治权利只包括公民基本权利的一部分，即言论、出版、结社、集会、游行、示威等方面的权利和自由，它们不能涵盖所有的人权内容，并且，这些权利除了出版自由以外，都是随着生命的消灭而消灭的，如果推断判决宣布之日就是罪犯不再享有生命权之日，那么他也同时当然不能继续享有出版权以外的政治权利，那么“剥夺政治权利”就是一句几乎没有意义的判决，除非这个判决仅指“出版权”一项权利，但是这样似乎就没有必要使用“剥夺政治权利”这种说法来加以概括了。所以更合理的逻辑应该是，除政治权利和人身自由以外，罪犯仍然享有其他各项权利，并且当他的这些权利受到侵犯或者受到不公平待遇的时候，仍然有权利为自己寻求法律上的救济。也就是说，以罪犯没有生育权为立足点来否定配偶生育权的主张还是值得商榷的，如果技术上能够允许在不解除罪犯人身自由的情况下使其实现生育，那么就不能说罪犯不享有生育权。
如果坚持认为罪犯自死刑有效宣判之后就已经不享有生命权而成为真空的人，似乎避开了判决后行刑前对罪犯的处理这个需要具体操作的事实问题，因为从生理上来讲，罪犯的确仍然活着，只要人是有生命的，我们就不得不具体的解决这个人所接触的各种问题。并且即便是死刑，也只是刑罚的一种，他的意义在于罪犯从判决书裁定的某个特定时间开始接受他应当受到得惩罚或者教育，也就是说刑罚的执行总是有一个起点时间的，并且这个时间是特定的，是由判决书确定的时间，不是可以任意提前和模糊计算的。死刑和其他刑罚一样，是对犯罪人的惩罚措施的一个种类，它与其他刑种对罪犯的否定意义是一致的，只是在刑法幅度上有所差别，即使是死刑，也只是对罪犯行为的社会价值的否定，而不是对罪犯作为一种生命的存在的否定，任何人都没有权利去否定其他人的存在。犯罪违反的是国家的强行法，违背地是国家的利益，这不能成为剥夺其基本人权的理由。科以刑罚意味对罪犯侵犯国家利益的行为已经受到了相应的惩罚，因此，在科以刑罚的同时由于刑罚操作和演绎判决的原因导致生育权的被剥夺，就成为仍然生存的罪犯的额外的损失。
进一步来看判决的地位。
判决只是宣布将于某个时间执行死刑，而不是直接宣告罪犯死亡，即宣判的是将要执行的刑罚，而不是罪犯的权利状态。权利状态只能是我们由判决出发进行的推断，而不是判决当然确定的。而既然我们认定判决的效力，那么就应当尽量遵从判决的意思，尽可能的不在判决确定了的内容的基础上增加当事人的负担。对于死刑判决，判决所宣布的执行时间就是罪犯生命将开始不再延续的时间，如果我们同时认为判决宣布后罪犯即丧失生命权，这将与我们对判决的服从相矛盾。也必然导致罪犯生命自然状态与法律状态的不一致。尽管在宣告死亡制度中也存在这样的不一致，但是死刑的判决和宣告死亡不是同样的目的，宣告死亡制度并非对被宣告人的权利的剥夺，而只是对申请宣告的当事人的权利的确认和支持，并不影响被宣告人本人的各项权利。
那么在肯定了罪犯及其配偶的权利之后，接下来的问题是：我们如何对待这些权利？我们是否应当基于人道支持配偶生育权的主张？
我们对于“人道”的理解常常是基于“法不外乎人情”的观念，但是人情只能框定在法律设计的范围之内，我们不能为了人情超越甚至牺牲法律的设计，否则将导致法律成为摆设，成为借口。这个案件中，人权和刑法权的冲突更明显的体现在女性罪犯配偶生育权的主张上，如果我们选择了保护配偶的生育权，将导致罪犯被判处的死刑刑罚得不到执行，判决的效力将会因此被否定。反之，如果坚持判决的效力，那么就不能允许配偶生育权的行使。本案中对于这个冲突，我们不得不作出一个明确的选择：
首先，死刑判决的合法有效是进行本案讨论的基本前提，否则将违背本案的立案初衷，因而也将超过本案的处理范围。所以我们首先是要确定对判决的服从，因此，既然它的效力被我们认可，我们就显然不能再故意作出可能导致改判事由（本案中特指女性罪犯因怀孕导致死刑的不能执行）发生的各种认定和授权。同时如前所述，“人情”只能是法内考虑的人情，而不能超越法律，我们只能在法律限定的范围内尽量实现公民的权利。基于此，我们对本案的讨论必须限制在不能推翻死刑判决的条件下，只能在这个前提下尽量给予人道的考虑。因此，在这种情况下，我们无法认可女性死刑犯的配偶对于生育权的主张。
男性配偶和女性配偶的不平等不是我们不认可男性配偶生育权的理由，即便出现认可上的差别，这种差别也应当是合理的。如上所述，我们首先服从于死刑判决的效力，那么即便是女性罪犯，也必须在判决确定的时间接受刑罚执行，也即在执行日期之后，该罪犯任何与生命相关的权利将不能得到延续，那么她也就无法实现她和配偶的生育权，这是实现上的不可能，而并非法律的不公平待遇。当然，如前所述，死刑罪犯并不是处于权利的真空状态，因此罪犯没有生育权也不可能成为我们不认可男性配偶的生育权的理由。但是尽管如此，对于男性死刑犯配偶的生育权主张，还是不能够予以支持。我们的理由在于：
首先，人道和人权一样，是一个同时具有普遍性和特殊性的双重性质的概念，我们对人道的探讨不能脱离我们的现实文化状态和法律现况，不应当脱离具体的国家和具体的环境，因为宪法并不因为它的根本性和至上性而改变其国内法的性质，因此也就必然要克制在整个国家法律系统中具体的运作。而这个运作又要依赖与国家强制力的保障，刑罚的执行恰恰是国家公权通过强制力发挥保障和后盾功能的一种具体体现，也就是说在国内法范围内由于刑法的适用保护了人们的基本权利，使之不受犯罪行为的侵犯，那么从而也就相应地构成对人们基本权利的一定范围内的抗辩。也即，当私人利益与国家利益相冲突的时候，尽管不能当然地否定私人的利益，但是基于私人与国家的鱼水关系的长远考虑，我们通常应当选择私人利益的服从和让步。这与宪法的根本法地位并不冲突，宪法正是站在这样的立场上保证了私人基本权利和国家社会利益的协调。
其次，即便我们支持罪犯配偶的生育权，碍于技术操作上的困难和成本的难于估计，这项权利的实现几乎是没有可能的。当然，这些困难从理论上来讲不应当成为否定基本权利的理由，并且宪法也不应当紧紧根据现有的法律技术的设计来确定是否对一种权利给予认可和保护，但是，我们所要作出的判决不应当只具有形式意义，判决不是宣言，而要具体的解决问题，本身要具有操作性，或者至少要能够通过后续的法律程序补充以可操作的内容和程序。否则将必然使判决成为一纸空文，其效力和尊严也就无从谈起。所以在现有的条件下，我们只能做出不予支持的选择。
何况，从配偶自身的角度来考虑，配偶是否行使生育权是有选择的，而一旦选择了行使，那么因此产生的新的生命将没有选择地生活在单亲的环境下，这可能并不是主张生育权的配偶所希望的结果。当然法律在这种选择上是不能够干涉的，我们恰恰只是在人道的基础上作出这样的提醒。固然我们必须尽量去理解主张权利的配偶的心情，但是也有一点必须明确，配偶的这种心情根本上讲并非国家公权力使然，而是罪犯本人的犯罪行为导致了社会和国家的不信任，所以从法律上讲，国家没有义务和理由给罪犯的亲属提供各种方面的优越条件，然而正是出于人道，我们在消除罪犯对其亲属的不利影响以及禁止歧视性待遇等方面提供尽量周全的考虑，但是也仅此而已。
综上，本案的判决应当立足在不能支持罪犯配偶生育权这一点上。
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24