马歇尔的反对者
然而长期以来，在理解这件案子时，我们似乎过分关注了其中政治性的环境对马歇尔判词的影响，却忽视了从最基本的纯粹法律的角度来解读该案的判词。伽达默尔曾说，一切文本都具有历史性，文本是作者在特定历史情境下所创造的，而读者在阅读具有历史性的文本时，本身也屈从于“前见”和“偏见”，读者即使知悉文本的社会历史背景，也可能不了解作者的意图。对照伽达默尔的话，回顾我们曾经阅读法律文本的经历，不由感到后怕：当我们阅读一些案例时，往往已经自觉或者不自觉地将一种“前见”附加进来，甚至这些案例从浩如烟海的案卷中被挑选出来也已经向我们暗示了它的特殊性，我们自觉或者不自觉地接受这种“前见”，甚至“偏见”，因为我们无力抵御老师以及社会上其他的人在这一问题上的话语优势，所以，在我们阅读法律文本之前，我们已经在脑海中形成中对它的一个初步印象，这种印象往往是带有褒贬色彩的词语，这样，我们的阅读也就变成了一种纯粹目的性的验证活动，而这使我们与作者、与作者所处的那个时代也许更加偏离。不是作者在说服我们，而是我们自己试图在说服自己。毕竟，正是马歇尔的判词，而非党争，奠定了司法审查制度的理论基础，然而司法审查制度并非美国宪法所赋予法院的权力，而马歇尔的判词是如何将一个宪法中并没有明确规定的权力演绎出来，或者他的推理究竟有没有道理，这才是我们研究马歇尔的判词值得深思的地方。
解读马歇尔判词的最好做法是将他的判词与他的反对者的意见相对照，马伯里诉麦迪逊案后，有相当部分的州法官反对马歇尔所提供的决定理由。其中对马歇尔判词最有力的挑战来自于宾州的吉布森法官，他在1825年的Eakin v. Raub案中发表的反对意见对马歇尔判词中所提出的各项论据都进行了批判。
吉布森首先承认了马歇尔判词中的如下观点，宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，显然宪法高于立法。但是，吉布森认为，不应该由司法机关来宣布它违宪无效，如果由司法机关来作为违宪审查的机构的话，那么司法机关一定是一个特殊的机关，它可以修改立法，并且纠正立法机关的错误，但我们从宪法的哪一条文可以找到这种特殊的地位呢？宣布一部依据宪法规定的形式所制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗？吉布森也引用了为马歇尔在判词中所引用的布莱克斯通爵士的话，主权和立法权是等价互换的用语。吉布森反驳，正如马歇尔自己所说，司法机关的任务就在于解释法律是什么，那么司法审查权力来源何在？吉布森认为，它不仅在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权。如果有，它就与立法权相冲突，司法权将凌驾于立法权之上。
接着吉布森说，如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度？限度在哪里？“对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张说法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题，显然在马歇尔的判词中没有回答，这也是马歇尔判词中最致命的漏洞。
然后，吉布森说，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少也有同样的解释宪法权，不解释宪法怎么可能依据宪法的精神去制定具体的法律呢？吉布森的理论显然言之有据，同时他还指出，如果立法机关由错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。但如果给与违宪的法律以效力，那法官难道没有以正面行动违反宪法吗？如果法律根据宪法建立的形式得到通过，他们就并不违宪。问题的谬误在于去假设司法机关把立法机关的行为作为自己的行为，但制定和解释法律并不是同时发生的行动，并且由于司法机关未被要求去赞同法律的制定，它不会在制定的结果违背宪法时也跟着违背宪法，那么就应该把错误都归咎于立法机关，并且把所有责任加在它之上吗？
最后，马歇尔曾说，法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法。针对此论，吉布森说，支持宪法的宣誓并非为法官所持有，而是不加区别地适用于每个政府官员；且它是被设计来检验人的政治原则，而非在履行责任是约束官员。即使承认他和法官的公务行为有关，它仍然必须获得范围有限的理解：只是在涉及到其公务责任时，它才和对宪法的支持有关，因而如果法官的责任并不包括对立法权威的探究，那么他的宣誓也不包括这个责任。吉布森随后又说，即使假设宣誓的目的是在法官履行公务责任时确保其对宪法的支持，这也未必授权宪法去判决立法的合宪性问题。在法律的特定解释将和某条宪法原则相冲突时，宪法可能仅提供了一条阐释规则；且只要可能，这种解释从来是被避免的。但宣誓更可能被设计来保证，每个不同分支的权力不被任何其他分支所篡夺，因此，官方宣誓仅和官员的公务行为有关，它并不能授权官员偏离其寻常事务的轨道，去搜查其他分支的事务是否违反了责任，也不像想象中那样定义了官员的权力。
吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。笔者通过翻译马歇尔的判词也认为，马歇尔的说理的确存在着难以令人信服的一面。应该说，马歇尔在论证中采取了避重就轻的做法，他用大段的话来证明违宪的法律是无效的（然而这是不证自明的道理），却仅用法官的宣誓这样不可靠的现实依据（前面吉布森已经论述过保障宪法的宣誓也为其他机关所拥有）和“合众国的司法权力扩展到起因于宪法的所有争议”这样笼统的历史追溯去证明应该由司法机关来审查宪法，以至于我们不得不去同意100 多年后美国历史学家比尔德所给与他的一个绝妙的赞誉－-“伟大的篡权”。
也许我们应该承认，与其说是马歇尔的判词建构了司法审查制，不如说是美国社会的司法传统建构了司法审查制，三权分立的宪法理论是美国人认为对于各个部门都有必要加以制约；司法机关的谨小慎微，换取了人们愿意将审查立法的权力授予它的同情心。因为，事实上，不仅在此后任职大法官的30余年里，马歇尔一直没有对国会立法进行司法审查，而且据一些美国宪法学者的研究，在此后相当长的时间内，马伯里判决的这一深远意义也确实一直为人们所遗忘或忽略。直到1857年，在德里德・斯考特一案中，最高法院才再一次审查并否决了国会立法。然而，这一次，联邦最高法院否决了国会的一个与废除奴隶制有关的立法( 密苏里和约) ，并因此－- 用一些美国法律史学家的夸张的语言来说－- 引发了美国南北内战。只是到这时，司法审查作为一种制度、一个原则才可以说真正得以确立。
也许马伯里诉麦迪逊案的真正价值在于乃是我们追认的一种“事后的先驱”。在这个意义上，创造制度不是先行者，反而是作为后来者的我们。直到这个时候，我们才会理解弗拉格和古德罗维奇的话，法律就是语言和修辞。弗拉格告诫我们，我们应该放弃对法律论证之基础的传统追求，因为找不到这样的基础，我们应该以对法律论证的关注来代替这样一种追求，尤其是注意其说服的企图。
附：
美国最高法院
威廉・马伯里
诉
詹姆斯・麦迪逊，美国国务卿
（1803年2月）
1801年12月，威廉・马伯里，丹尼斯・拉姆齐，罗伯特・汤森，以及威廉・哈珀，在他们的律师的帮助下，郑重请求法庭作出一项决定，要求国务卿詹姆斯・麦迪逊作出解释，为什么法庭不能颁发一项训令命令他向他们送达神圣的哥伦比亚特区治安法官的委任状。
这个请求被下面的事实所支持：
这个请求的通知已经送达了麦迪逊先生；
亚当斯先生，美国前任总统，向参议院提名原告担任哥伦比亚特区的治安法官，以征求参议院的意见和同意。
参议院接受和同意了该项任命。
前任总统以正确的格式签署了该项任命法官的委任状，前任国务卿也以正确的形式在委任状上加盖了合众国的印章。
原告曾经请求麦迪逊先生送达他们的上述委任状，但是被他拒绝了。
上述委任状确实为为他们所拥有。
原告曾经在他的官邸，请求合众国现任国务卿麦迪逊先生，解释上述委任状是否被签署和封印。
无论是国务卿还是国务院的其他官员都没有对上述质询给与清楚而满意的回答。
原告曾经要求国务卿出示一份证书，证明总统曾经提名原告和参议院对此的意见和同意，但是他拒绝给出这样一份证书。
因此，一项要求说明原因的决定必须在该期限的第四天被给出。
这项决定已经被适时地给出，雅格布・瓦格纳先生和丹尼尔・布伦特先生，他们曾经被传唤到法庭作证，但是他们声称是国务院的官员，不能去揭露任何与行政事务有关的事实，因而反对宣誓。
法庭命令证人宣誓，并且记录了他们的回答。但是法庭同时也告知他们，当他们被问及问题的时候，他们也可以宣布，反对回答其中任何一个特殊的问题。
林肯先生，他曾经担任代理国务卿，当环境要求他作出书面陈述时，法庭呼吁他给出证词。他反对回答。这些都被记录在案。
法庭认为这里并没有涉及任何秘密的事情。如果这里曾经涉及的话，他也不会被强迫去回答它，如果他认为与他交谈的事情中涉及秘密的话，他可以不去揭露，法庭也不会强制他去宣布任何将导致他犯罪的事情。
律师们争论的问题在于，
1、最高法院是否能够在任何案件中给出一份令状？
2、这份令状是否可以在任何情况下向国务卿发出？
3、在本案中，法庭是否可以向国务卿詹姆斯・麦迪逊发出一份训令？
国务院的官员也许可以被要求给出一份处理他们所管辖的事务的证词，当然这并不涉及其中的秘密事项。
国务卿不能被要求为涉及秘密事项的处理情况作证，尽管这也许发生在他所管辖的部门。但是他可以被要求去为不具有上述特征的事情作证。
国务院的官员被命令去宣誓，自己不会主动回答涉及秘密事项的问题。
在一些期间内，一名官员所享有的不以他的意志为转移的行政权，必须停止。这些期间必须是宪法所规定的任命权发生作用的时刻。这个权力已经在前一个法令要求拥有这个权力的人行使权力时被行使了。前一法令就是委任状的签署。
如果需要制服法去证明一个官员的委任状的有效性，当总统签署生效并且被交给国务卿封印、登记和传递给当事人时，它就已经被下达了。对于公共官员的委任状，法律命令国务卿对它们进行登记。因此，当它们被签字和封印的时候，登记的命令也就发出了，并且无论是否被收入书中，它们都应该被登记。
当政府部门的领导是政治或者秘密部门的行政官员时，仅仅因为他们只执行总统的意志，或者是按照宪法或者法律所赋予的判断力来行动时，毫无疑问，他们的行为只受政治性的审查。但是，当一个特殊的责任被法律所授予，并且个人的权利依靠这个责任的履行，同样清楚地是，那些认为他们遭受损害的个人有权利去求助于他的国家的法律给与他以救济。美国总统，通过签署委任状，任命马伯里先生为哥伦比亚特区的治安法官，并且合众国的印章也为国务卿所加盖，这就完全证明了该签署的有效性，并且也完成了整个任命工作。这个任命授予他一个接受该职位的法律权利，这个职位将保持5年。因为他有权利去接受这个职位，随之他也就有权利去接受委任状；拒绝送达委任状，是一个对于该项权利的明显违反，因此，国家的法律应该给与他以救济。
为了给一份训令提供一个正确的救济，接受该训令的官员必须同时是法律上规定可以被该训令所指导的；申请训令的人必须是穷尽了其他专门的法律救济的人。
在一份公共官员的委任状已经被制作、签署和封印，并且被有资格的人所拥有的地方，国务卿的拒绝送达委任状、非法占有委任状的行为就不是正确的救济方式。无论这项作出非法占有的判断是出于事情本身，还是它的价值，一个公共官员的价值是不可以被买卖的，也不能被估量。这是一个明显的关于训令的案件，要么送达委任状，要么送达记录它的副本。
去促使法庭发布一项强制国务卿送达一封给公共官员的委任状的训令，显然属于一项上诉管辖权的应用，或者为了使这件事变得可能，需要行使上诉管辖权。
上诉管辖权行使的关键标准在于它修订和纠正一个已经开始的诉因的过程，而不是创造新的诉因。
最高法院的权威是通过建立美国的司法系统的法令而授予的，如果被用来向公共官员发出强制训令，并不为宪法所保障。
司法部门的主要职责是去说明法律是什么。那些应用这个规则于特殊案件的人们，必须要详细说明和解释这个规则。如果两个法律相互冲突，法庭必须决定应该适用哪一个。
如果法庭认为应该尊重宪法，宪法就高于任何立法机关制定的普通法。当两者都能适用于一个案件时，必须适用宪法，而非普通法。
首席大法官马歇尔先生传达了法庭的意见。
最后，在书面陈述被宣读、被书记员整理之前，本案已作出一项决定，要求国务卿说明为什么法院不宜下达一项强制训令，指令他向威廉・马伯里送达他作为哥伦比亚特区治安法官的委任状。
没有原因被说明，现在原告要求一项强制训令。这件案子特殊的敏感性，它所处的陌生的境地，和它所涉及的现实的困难性，都需要法院在根据其发现所给出的意见中，对其中所蕴含的原则给与完全的揭示。
这些原则曾经是，站在原告的角度，在法庭上被深刻地讨论过。在提交法庭意见的过程中，那些讨论中所发表的观点中势必有一些形式上的分歧，尽管不是实质性的。
依照法庭看待本案的角度，下列问题已经被考虑和认定：
1、 原告对他所要求的委任是否具有权利？
2、 如果他有这个权利，并且这个权利被违反，他所在的国家的法律能否给与他救济？
3、 如果他们的确给他救济，是否应该由法院来下达这个强制令呢？探讨的第一个问题是，
1、 原告对他所要求的委任是否有权利？
他的权利来源于国会于1801年4月所通过的一项关于哥伦比亚特区的法令中。
在把特区分成两个巡回区后，该法的第十一条款规定，上述巡回区每一个将被任命相同数量的贤明的人来担任治安法官，这将由总统随时、经过缜密考虑后作出决定，这些官员的任职期限是5年。
从书面陈述上显示，根据法律的规定，一份认为马伯里先生为华盛顿巡回区治安法官的委任状已经被美国总统约翰・亚当斯签署。随后是合众国的封印加盖于上；但是这封委任状从来没有到达它应该到达的人手中。
为了判定他是否有权来接受这份委任，需要询问他是否被任命了这个职位。因为如果他已经被任命，那么法律将保障他在位5年，并且他会被授予职位证明，这些将完全成为他的所有权。
宪法第二条第二款宣布，总统将提名，并且在参议院的考虑和同意下，任命大使，其他公共部长和顾问，以及所有的其他合众国官员。第三款宣布，他将委任所有的合众国官员。
一项国会的法令指令国务卿保存合众国的印章，制作和登记，并且把上述封印加盖到所有的由总统任命、由国会同意，或者由总统单独任命的国内官员的委任状上去。倘若在美国总统签署之前，上述封印将不能被没有被加盖到任何委任状上。
这些是宪法和美国法律中的条款，它们将对本案中的部分产生影响。它们看起来由三个独立的运作过程构成：
1、提名。这是总统的独立行为，并且是完全自愿的。
2、任命。这也是总统的行为，它也是自愿的，尽管它需要在参议院的考虑和同意下进行。
3、委任。去授予一个被任命的人委任状，也许被认为是一项宪法规定的职责。规定说，他将委任所有的合众国的官员。
任命官员的活动，和委任被任命的人的行为，很少被视为同一的。既然去履行它们的权利被授予了两个分立和不同的宪法条款。在任命和委任之间的区别将通过关注宪法第二条第二款的条文被明显地注意到，它授权国会通过法律授予下级官员的任命，包括总统，法官或者部门首长。在可能的案子中，法律也许会指令总统去委任一名被法院或部门首长任命的官员。在这样的案件中，发出一份委任状很明显是区别于任命的，同时该行为也不能被合法地拒绝。
尽管宪法的条款需要总统去委任所有合众国的官员，但也许从来不会适用于由他自己任命的官员身上，然而，否认立法权对本案的适用是困难的。结果，宪法上任命官员与委任被任命的官员之间的区别，就好像实践中总统去委任一名由其它权威，而不是他自己任命的官员一样。
从现存的区别来看，如果一项任命由其它公共法令而不是由委任状来证明，那么，这个职位就是有这个法令创造的。如果他不是随总统意志的转移而转移，这将给他一项要求委任的权利，或者使他即使没有委任状也能履行职责。
上述现象被假设仅仅是为了提名更加聪慧的人士的目的，这些人更符合正在考虑中的本案。
这是一个由总统所作的任命，在参议院的考虑和同意之下，除了委任状之外没有其它的法令可以证明。因此，在本案中，委任状与任命是不可分的；去证明一项任命，除了提交一份委任状以外，没有其他可能的办法，然而委任状不需要任命；尽管它能够证明任命。
但是，在什么情况下它能够作出证明？
对于这个问题的答案明显只有一个。这项任命是总统的唯一行为，当情况显示他已经做了他应该做的每一样事情以后，这就必须被确证。
这份委任状应该被视为构成了任命本身，而不是作为任命的证明。当总统作出的前一法令被执行的时候，或者更进一步，当委任状完成的时候，任命就已经结束了。
总统作出的前一法令是委任状的签署。
他曾经按照参议院对他的提名的意见和同意去行动。考虑的期限已经过去了。他作出了决定。他的基于参议院的考虑和同意之上的判断，与他的提名同时发生，一旦被作出，官员就被任命。这个任命是被一项公开的、明确的法令所证明。作为要求作出这一法令的人来说，他不需要过多考虑它是什么，只要他尊重这项任命就行，尽管它还没有彻底的成型和完成。
必须规定一些期间，在这些期间内一个官员所享有的不随他的意志而转移的行政权必须停止，在这个期间内，宪法规定的任命权必须履行。当应该拥有这项权力的人所需要的前一法令被履行的时候，这一权力就应该发挥作用。前一法令就是对委任状的签署。
这个观点看起来是超越与立法权之上，当法令通过将外交部改组成国务院时。依照法令的规定，国务卿将保存合众国的印章，同时将制作、登记、加盖印章于所有由总统作出任命的国内官员的委任状上，倘若在总统签署委任状之前、没有任何的措施和法令或者总统的专门保证，上述封印不能被加盖。
总统的签署就是对封印于委任状之上的保证。这个印章仅仅被加盖于一份完成的规定上。即使可能是一项在公众中声名狼藉的事情，也并不妨碍它证明总统签署这一事实。
除非委任状被签署，否则它不能被封印，因为这项签署，它将对这份委任状产生效力和影响，是任命被作出的证明。
这项委任状已经被签署，国务卿接下来的责任已经被法律规定了，并且不受总统意志的干扰。他将加盖合众国的印章于委任状上，并且登记它。
这也许是一个不变的程序，除非行政的判断力将建议一个更可靠的程序，但是作为一个被法律明确规定的精确程序，它必须被严格地遵守。对于国务卿来说，遵守法律是一项职责，并且在法律上他是合众国的一名官员，他必须遵守法律。他的行为，严肃地说，正如他曾经非常正确地在法庭上宣布的，在法律的权威之下，而不是在总统的指示之下。法律为了特殊的目的而命令一位专门官员所作的是一个神圣的行为。
可以设想，封印的正当性，不仅仅是出于证明委任状的有效性的需要，更是为了证明一项任命的完成，也就是说当印章被加盖的时候，任命被作出，委任状是有效的。没有其他的正当性被法律所需要。没有其他的行为将被政府的部门所履行。授予一个人官职是行政人员的职责。除非这项任命被作出，行政人员不能在没有其他人协助的状况下单独作出这一任命。
在紧急搜索了所有可能被反方意见所支持的原则以后，在现有的充分的力量中没有发现什么可以用来支持反对者的学说。
例如，法庭已经充分地展开了想象，建议考虑了所有可能的情况，并且在允许他们衡量了所有可能的利弊之后，他们也仍然没有动摇他们已经形成的意见。
曾经考虑这个问题，委任状也许已经被一项实际行动吸收了，但是对于它的有效性来说，送达才是本质的。
这个观点建立在委任状不仅仅是一项任命的证明，而是它本身就是实际的任命的设想之上。这个设想决不是没有任何问题的。但是出于公正地检查异议的目的，让它暂且让步，我们还需要进一步建立支持它的原则。
这个任命是在宪法的指导下，由总统个人作出的，任命行为的送达，如果对于它的完成是必需的话，也必须被总统作出。制服也应该由总统个人来做是不必要的，这是永远不可能的。法律看起来似乎考虑，它应该由国务卿来做，既然它指导国务卿去封印于委任状上，在它被总统签署以后。如果制服法对于证明委任状的有效性是必要的，它就已经在为了让国务卿封印、登记和传递给当事人的时候被他所知晓了。
但是在所有的专利许可证的案件中，某种正当性被法律所需要，这种正当性是作为证明手段有效性而存在的。
形式上的送达并不包括在其中。对于委任状，被总统亲自签署，加盖了合众国的印章以后，才具有正当性。反对意见因此并不涉及本案。
它曾经也可能发生，但是可能性很小，委任状的传递和接受，也许才被认为是对原告权利的满足。
委任状的传递是一项由便利性所决定的实践行为，而不是由法律决定。不能因此就认为任命必须在它之前，那仅仅是总统的行为。委任状的传递是负有职责的官员的唯一行为，也许会因为环境而被提前或者推迟，但是它对于整个任命来说没有影响。一份委任状将被传递给已经被任命的人。而不是给一个没有被任命的人，包含委任状的信应该被送给邮局，并且安全地到达他手中，当然也可能失败。
也许需要说明这一点，应该询问原始的委任状的所有权是否对于批准一个人、任命他官职、履行官员的职责来说是必不可少的。如果它是必要的，那么一份委任状的缺少将使他失去这个职位。不仅仅疏忽，而且由于意外或者失误，火灾或者盗贼，都可能剥夺一个人的官职。在本案中，我假设它不被怀疑，但是一份来自国务卿对官员的记录的副本，从任何程度和目的来看，都与原件同等有效。国会的法令曾经明确地如此规定。为了证明副本的有效性，它将不必去证明原件已经被传递、但是后来丢失的情况。副本将与曾经存在的原件一样具有完全的证明力，但是它是用来证明任命已经被作出的，而不是证明原件曾经被传递。如果原件的确没有被误放在国务院，这种境况将不会影响副本的执行。
当所有的请求都被满足的情况下，授权一位书记官去登记任何的措施，出于此目的的命令已发出，这个措施在法律上就被认为是已记录的，尽管将它放入一本书中保存的手工劳动也许不曾被履行。
根据委任状，法律命令国务卿去登记它们。因此当它们被签署和封印的时候，登记它们的命令也被发出。无论它们是否被记入书里，它们在法律上都视为被登记了。
一份记录的副本宣布与原件同等有效，并且一个人为副本所支付的费用也是为法律所确定的。一个公众记录的保管人能否从中消除一份应该被登记的委任状呢？或者他能否拒绝将一份副本给与按照法律的规定要求应该得到它的人？这样一份与原件同等有效的副本，将批准治安法官按照他的职责行事，因为它与原件的同等有效性将证明他的任命。
如果一份委任状的传递不被认为是为证明任命所需要的；当然这很少被人接受。这项任命是总统的单独行为；接受任命是官员的单独行为，并且从常识出发，它是晚于任命的。他也许可以辞职，他可以拒绝接受，但是无论是他还是其他人都不能说这项任命不存在。
这就是政府对此的理解，这明显源自于它的行为的宗旨。
一份附带了期限和薪水的委任状，来源于他的任命，并不来源于他的委任状的传递或者接受。当一个人，被任命了任何官职时，他拒绝去接受这个职位，继任者将被提名去代替那个拒绝接受职位的人，但它并不能代替那个先前在职并且创造了这个原始空缺的人。因此法庭的意见就是，当一份委任状已经被总统签署，这项任命就被作出了；当合众国的印章被国务卿加盖其上后，这份委任状就被完成了，
在一个官员随着行政的意志而转移的地方，任命他这件事将是没有意义的；因为这项法令在任何时候都可以被废止；如果他仍然在职的话，这份委任状也许被证明。但是当官员不是随着行政权的意志而转移时，这项任命是不能被废止、不能被取消的。它已经授予了不可恢复的法律权利。
行政的判断力只能在任命作出的时候行使。但是一旦作出这项任命，他对该官员的权力将在任何情况下被停止，根据法律这个官员是不随他的意志而转移的。官员的权力是对被任命的人来讲的，他有绝对的、无条件的接受或者放弃它的权力。
马伯里先生已经被任命了，既然他的任命被总统所签署，并且被国务卿所封印。创造这个职位的法令授予官员一项权利去独立行使职权五年，这项任命是不可以被废止的；并且这些官员的既定的法律权利被他的国家的法律所保护。
收回一份委任状，是为法庭所采取的行为，而不是由法律来保证，但是违反一项既定的法律权利，就相反。
这将我们带入了第二个问题；那就是，
2、如果他有一项权利，并且这项权利被违反，他的国家的法律会提供一项救济给他吗？
公民自由权的本质就在于每个人都受法律的保护，无论他在何时受到了损害。政府的首要责任是去给与保护。在英国，国王也会在一项尊重的方式提出的诉愿中被起诉，他永远不能不遵守法庭的判决。
在他的注释的第三段，23页，布莱克斯通声称两个案子中一项救济仅仅为法律的施行所授予。在所有其他的案件中，他说，这是一项本质的、不可辩驳的原则，那儿存在一项法律权利，无论何时这项权利被侵犯，那儿也有一项法律上的相应的救济或者行动。
在此之后，同一章的109页，他说，我接下来将承认，这样的损害是可以为普通法的法庭所审理的。于是，我将作出现有的唯一的注释，无论什么可能的损害，都不会由下列人员来进行唯一的审理，无论是神职人员，军事人员，还是海事法庭，就是为了这个原因，它归属于普通法的法庭的受案范围。因为在英国法里它是一项固定的、不可变更的原则，每一项权利，当拥有它的时候，必须有一个救济，每一个损害都会得到它正确的赔偿。
美国政府曾经强调说，自己是一个法治的政府，而非人治的政府。如果法律对于一项既有权利的违反没有提供任何救济，它就没有资格享有这个尊贵的称号。
如果这是对我们国家的法学的毁谤，它一定产生于本案的特殊性质。
我们理所当然地询问，在它的组成中是否有任何成分是脱离法律的调查的，或者排除了对受害者的法律赔偿。在追寻第一个问题的答案的过程中，我们怀疑，它是否被划入一类案件，即是一个没有现实损害的损失。
这个案件的描述从来不会被认为，人们也永远不会相信，是信托、荣誉或者利益组成了政府职位。
哥伦比亚特区的治安法官就是这样一个职位；它因此而值得法律的关注和保护。它也曾受到了关注和保护。它曾经被国会发布的专门法令所创造、保护，法律在五年之内提供安全给那些被任命的人。所以，问题的焦点不是因为所追求的东西没有价值，而是因为受害方声称没有救济。
这就是整件事情的性质吗？因为履行它的责任是为宪法置于最高行政机关手中的，所以送达或者扣押一份委任状的法令被认为是一项为行政机关所独享的政治性的法令。任何处理不当都将关系到受害方得不到救济。
这样的案件也许不会有疑问；但是每一个涉及政府部门履行职责的法令组成了这样一个案件，是不被允许的。
根据一项在1974年6月通过的无效的法令，国防部长被命令去制定一份退休金享有人的名单，这些人的名字先前已经出现在国会所出示的一份报告中。他是否应该拒绝这样去做，那些受伤的老兵是否得不到救济？是否主张，一项以精确的字眼构成的法律仅仅因为执行它的人没有兴趣而无法履行，这项法律也因此不能获得强制性的遵守？法律的实施能否考虑抱怨它的人的性格吗？是否主张，政府部门的领导没有义务去服从他们的国家的法律？
无论在什么特殊场合，上述理论将确定得不到支持。没有任何立法机关的法令授予一项如此特权，它也不可能从普通法的学说中得到支持。在宣布个人不可能受到国王故意的损害后，布莱克斯通，在第三卷第225页写道，如果没有他的官员的干涉，国王很少会对所有权造成损害，在官员那里，法律，虽然蕴含权利，但得不到尊重和敬仰，但是国王提供了各种方法去检查他的代理人所犯的错误和不当的行为，他可能被这些人蒙蔽，甚至被诱使去作了暂时非正义的事情。
根据一项1796年通过授权买卖肯塔基河口土地的法令，购买人只要支付购买的费用，便被授予完全的所购买土地的所有权；由此产生了如下的程序，国务卿去开具一份为法律所需要的出纳收据，美国总统被批准授予购买人一份专利。它进一步发展为，所有的专利都要求由国务卿副署，并且被他登记。如果国务卿选择扣押这份专利；或者这份专利丢失，他应该拒绝提供它的副本；这能够被认为法律没有提供给受害人救济吗？
任何人都不会这样认为。
无论行政首长的法令的合法性是否被法庭审查，都取决于法令本身的性质。
如果一些法令被审查，但是其他的没有，那儿一定存在一些法律的原则指导法庭这么做。
在一些情况下，将这些原则适用于特殊的案件上也许有困难；但是，人们普遍相信，制定这些原则并不困难。
根据美国宪法，总统被赋予了重要的政治权力，在行使权力的过程中他将行使他自己的判断力，他仅仅对他的国家和他的良心在政治上负有责任。为了协助他履行这些职责，他被批准去任命一定的官员，他们在他的权威下行动并且遵守他的命令。
在这些方面，他们的行为就是他的行为；无论什么意见都蕴含了行政的判断力，那儿存在着，并且能够存在着，没有任何权力去控制这种决断力。这些事情是政治性的。他们尊重这个国家，而非个人的权利，行政权被委托给他们，行政的判断力是终结性的。这项原则的应用就是外交部的改组。这些官员将按照法律所规定的职责，去精确地遵守总统的意志。通过他，总统的意志被传达。作为这样一名官员的行为将不能被法庭审查，
但是当立法机关试图将其他的责任施加到官员身上，当他被专横地指令去履行确定的行为，当个人的权利依靠于那些行为的履行的时候；他仍然只是法律的官员；他要为他的行为向法律负责；不能以他的判断力消除其他人的既有权利。
由这个推理得出的结论是，在那些部门领导是行政机关的政治或者秘密代表，或者他们仅仅依照总统的意志和行政机关所享有的宪法或者法律上的决断力行动的地方，很显然，他们的行为只接受政治上的审查。但是，在那些由法律所赋予专门职责，并且个人的权利依靠职责的履行的地方，也很显然，受害人有权向他的国家的法律寻求救济。
如果这是一项原则，我们会问，它如何在法庭的考虑下被应用到本案。
向参议院提名的权力和任命提名人的权力是政治权力，这将根据总统自己的判断力由其来执行。当他作出一项任命的时候，他已经履行了他的整个权力，他的判断力已经被完全应用到案件中。如果根据法律，官员是随着总统的意志而转移的，那么一项新的任命可能随即作出，官员的权利也会被终止。但是作为一个已经存在的事实，任命不能被废止。因此，法律任命的官员，不随着总统的意志而转移，他所获得的权利受法律的保护，并且不可以被总统所恢复。它们不能被行政权力消除，他有权以对待其他权利的态度去声称这些权利。
一个权力是否是既有的问题，本质上讲，是司法的，并且必须接受司法权的审理，如果，例如，马伯里先生曾经作为治安法官宣誓，他也要如此去行动。那么一个诉讼将被他启动，在诉讼中，他的辩护依靠于他是一个治安法官。他的任命的有效性必须被司法权所决定。
所以，如果他认为根据他的任命，他对为他而做的委任状或者其副本享有一项法律权利，它是一个需要在法庭上接受平等审查的问题，法庭的决定必须依靠于他的任命中所蕴含的意见。
这个问题已经被讨论，结论是，任命被完成、被证明的最后期限已经到来，而且在总统签署之后，美国的印章才被加盖到委任状上。
这是法庭的意见，
1、通过签署马伯里先生的委任状，美国总统任命他为一名哥伦比亚特区的治安法官；合众国的印章，被国务卿加盖以后，就是这项签署的真实性的证命，也标志着这项任命的完结；这项任命授予他一项担任该官职五年的法律权利。
2、因为有了法律所赋予的官职头衔，他随之也就有了一项针对委任状的权利；拒绝送达委任状很显然是对这项权利的违反，所以他的国家的法律提供给他一项救济。
需要继续询问的是，
3、他有权申请一项救济。这依靠于，
1、他所申请的令状的性质。并且，
2、法庭的权力。
1、令状的性质。
布莱克斯通，在他的注释的第三卷，110页，定义一份训令是，一份以国王的名义由王座法庭发布的命令，它指导任何人、组织，或者在国王统治下的下级法院，去做一些属于他们职位和职责的专门领域内，或者王座法庭已经先前作出决定的特殊事情，或者至少，需要他们遵守权利与正义。
曼斯菲尔德勋爵，在1266年，在国王诉柯克案中宣布，令状要被精确而明白地运用到案件中。
无论何时，这位非常有能力的法官说，对于一名官员来讲，那里有一项权利可以被运用，那就是为公民服务，或者行使一项特权（特别是如果它涉及公众关心的焦点问题或者附带利益），一个人被排除了所有权，或者被剥夺了这样的权利，并且没有其他的专门的法律救济，这时法庭就应该用训令来帮助他，基于正义的理由，和公共政策的原因，正如在令状上所表明的，法庭应当去维护和平、秩序和良好的政府。在同样的情况下，他说，令状应该被运用
到所有法律没有提供专门救济的情况下，这也是正义和良好的政府应该去做的。除了特别引用的权威，许多其他的学说也被法庭所依靠，这些都显示了实践要遵守这些被引用的一般规则。
这项令状，如果被授予，将去指令一名政府官员，对他来说这将是一份训令，用布莱克斯通的话说，为了做一件被指定的专门事项，这属于他的职位和职责范围内，并且法庭已经决定或者至少认为，这是符合权利和正义的。或者，以曼斯菲尔德勋爵的话来说，本案中的原告，有一项权利去担任公众所关注的职位，但是他并不享有这项权利的所有权。
在本案中这些情况得到了赞成。
然而，为了给这份训令提供一个正确的救济，接受它的指导它的官员，必须是一个在法律的原则上需要接受令状指导的人。申请它的人必须是一个没有其他专门的法律救济的人。
1、关于接受令状指导的官员。基于总统和部门领导之间存在的亲密的政治关系，需要对一些行为进行调查，尽管这些调查会招致那些高官的讨厌。正当的调查也会激发一些犹豫之情。印象经常在没有沉思和检查的情况下得到的。毫无疑问，在本案中，个人在法庭上对他的法律权利进行诉求，声称它是法庭保护的职责，应该首先被认为是对内阁的侵犯和对行政特权的干涉。
对于法庭来说不必拒绝所有的关于权限的主张。一项放纵的行为，如此的荒唐和过分，丝毫不能被接受。法庭的职责仅仅是，依照个人的权利作出决定，而不是去询问行政权或者行政官员如何履行他们享有决断力的职责。带有政治性的、涉及到行政权的问题，根据宪法和法律，永远不能在法庭上裁断。
但是，如果它不是这样的一个问题；如果它非但没侵犯内阁的秘密，反而根据法律，需要尊重一份登记的文件和法律授权书的副本，它可以以十美分的代价得到。如果它没有涉及这样的问题，那么行政权就可以发挥控制作用。官员的崇高地位是否将阻止公民在法庭上诉求它的法律权利，或者强迫法庭去倾听他的陈述，或者去发布一份训令指导职责的履行呢？这也许并不依靠于行政权的决断力，而是依靠于国会的特殊法令和法律的一般原则。
如果一名部门的领导犯了罪，以他的职位的幌子，致使个人受害，仅仅因为他的官职使他免受起诉和裁判是不可能的。他的职位如何使他免于接受决定他的行为的合法性的特殊模式的规范呢，如果这件案子的当事人是其他人，他们也将享有这种程序吗？显然，决定一份训令适不适合的并非接受令状指导的那个人的职位，而是这件事情的本质。在那些部门领导行使行政决断力的地方，他仅仅是行政意志的传递机关，再重复一次，任何要求法庭控制这种行为的申请，都将毫不犹豫地遭到拒绝。
但是，在他被法律指示去做一个侵犯了个人的权利的行为的地方，在执行过程中他并不接受总统的特殊指导，总统也不能合法地强迫他，这时它也永远不会被推定为强迫。例如，去登记一项委任状，或者一份土地专利，这些都具有法律的严肃性；或者去出示一份记录的副本；在这种情况下，比起如果同样的行为由一个不是部门领导的人来做的情况，法庭更不会免除作出裁判的责任。
这个意见看起来并不是第一次在这个国家被采用。
一定回忆起1792年通过的一项法令，它指示国防部长制作一份为伤残军官和士兵的退休金名单，据说是由巡回法庭命令他这样做的，只要这样的职责是由法庭所强加的，这样的法令就被认为违宪的；但是一些法官认为，法律也许可以被看作是委任者的委任，进而得到执行、行动和报告。
这个法律在程序上被认为是违宪的，它被废除，继而一个不同的系统被建立起来。但是，那些被法官所报告的人，作为委任者他们是否被授权依照报告的结果放置在退休金名单里面，这是一个法律问题，完全由法庭来决定，尽管把这些人列入名单里的行为是由部门领导作出的。
这个问题也许被正确地解决了，国会在1793年2月通过了一项法令，规定国防部长联合司法部长去采取措施，这些措施是为获得一份最高法院的关于任何这样的权利的有效性的判决所需要的。
在这项法令通过以后，一份训令被交给国防部长，命令他将那些声称他们的名字在判决书里的人列入名单。
因此，我们有原因相信，通过审理解决原告法律权利的模式被部门领导和美国最高法官认为是最合目的性的正确模式。
当这样的主题被带到法庭上时，决定没有指导他去履行法律，因为这份训令对部门领导是不起作用的，这被法律所禁止，在这个过程中个人有一项既得利益；但是一份训令不应该在本案中被发出，如果委任状并没有授予原告一项法律权利，这个决定就不应该被作出。
本案中的判决曾经权衡了所有被描述过的利害得失。那些在委任状里提到的人，发现按照法律规定的模式行事，使他们自己被列入退休金名单，结果是违宪的，
因此，这个现在看来高级的学说，绝不是一个新东西。
这份训令，现在被发出的，并不是为了履行法令，很清楚它为法律所禁止。
它将送达一份委任状；关于法令的主题，国会是沉默的。这个区别并不影响本案。因为已经宣布，原告对于这份委任状存在一个即有的法律权利，这个权利是行政权所不能剥夺的。他曾经被任命为官员，由此他不是随着行政权和任命的意志而转移的；他有一项针对委任状的权利，该权利是国务卿为了方便从总统那里得到的。国会的法令实际上没有命令国务卿去送达委任状给他，但是它被为了让有权得到它的人得到它而置于他手中；与任何其他人相比，他扣押它是再非法不过了。
首先值得怀疑的是，非法占有的行为是否不是一个专门的针对扣押马伯里先生的委任状的法律救济；在本案中，一项训令将是不合适的。但是这个怀疑也要考虑，非法占有的判断是针对它本身，或者它的价值。公共官员的价值不是可以买卖的，也不能被估价；原告有一项针对职位本身的权利，或者没有。
他将通过获得委任状，或者一份记录副本而获得这个职位。
这是一件明显关于训令的案子，要么去送达委任状，要么出示一份来自于记录的副本；仅仅需要询问，它是否应该由法庭发出。
在美国，建立法庭的法令授予最高法院去发出强制训令的权力，这项权力为法律的原则和途径所保障，它针对任何在美国的统治下的被指定的法庭，或者在职的官员。
国务卿，是一个人，拥有一份美国统治下的职位，他正好是在描述的范围内的；如果法庭没有被授权发出一份训令给这样一名官员，那肯定是因为法律是违宪的，因此绝对不能因为法律的语词主张授予和分配，就授予这个权力和分配这个职责。
宪法将整个美国的司法权授予最高法院和一些下级法院，国会随时可以任命和建立。这个权力很明显被扩展到了所有在美国法律调整下的案件；结果也许在本案中得到适用，因为这项权利是由美国的法律所授予的。
在权力的分配中，最高法院宣称在所有关于大使，其他公共部长和顾问，以及以合众国为一方当事人的案件中享有初级管辖权。在所有其他的案件中，最高法院享有上诉管辖权。这曾经在法庭上被坚持，司法权原始授予最高法院和下级法院是一般原则，分配初审管辖权给最高法院的条款没有包含消极或者限制性的词语。立法机关享有分配初审司法权给法院的权力。
如果任由立法机关依据自己的意志，在最高法院和下级法院之间分配司法权，它将比定义司法权和法庭既有的权利更加无意义。这个条款剩余的部分是完全没有意义的。如果国会保持给法庭上诉管辖权的自由，宪法既可以宣布它们的司法权是初审的，也可以宣布初审的司法权是上诉的，可见，宪法所作的司法权的分配是形式性而非实质性的。
肯定的词语是经常性的，但在运作过程中，否定性的语词则胜过肯定性的，在本案中，必须赋予它们一个消极的或者排斥的意义，否则它们根本就不能运作。
不能设想宪法里的任何条款都注定没有影响；因为这样的语句是不被承认的，除非词语需要它。
如果对于传统的关注和对于我们与外部势力之间的和平的尊重，导致产生一项规定，最高法院应该在那些被认为可以影响它们的案件中使用初审管辖权。这项条款不会比提供这个案例走得更远，如果没有进一步的对于国会权力的限制的话。他们在所有其他的案子上的上诉管辖权是没有限制的，这样的解释国会也许会接受；
当一项文件组成了基本的司法系统的时候，并按照立法机关的命令和决定，把它分成一个最高法院和许多下级法院，然后列举他的权力，接着分配它们，通过宣布在这个案子上将采用初审管辖权来定义最高法院的权限，在其他的案子上，它将行使上诉管辖权，这些词语的表面上的意思看起来是，在一类案子中，它的司法权是初审的，而非上诉的。在其他的案子中，它是上诉的，而非初审的。如果其他任何语句将提出不起作用的条款时，那将是一个另外的原因，为了抛弃这样的语句和与初审的意思更加一致。
为了使法庭能够发出一项训令，它必须是上诉管辖权的应用，或者需要他们去行使上诉管辖权。
它曾经被宣布，在法庭上上诉管辖权也许被以多种方式被运用，如果为了该目的而发出一项训令是立法机关的意志的话，它就必须被遵守。这是对的；司法权必须是上诉性的，而非初审的。
上诉管辖权的本质标准在于，它修订和纠正一个已经存在的条款的程序，它并不创造新的案件。尽管一项训令也许被法庭作出，向一名官员发出一份命令他送达文件的令状，但在效果上与坚持这份文件的初审形式是等同的，因此，它看起来不属于上诉性的，而是初审性的。在本案中法庭不需要行使它的上诉管辖权。
通过建立美国司法机关的法令，授予最高法院向公共官员发出强制训令的权力，看起来是不为宪法所保障的。我们需要去问，一个如此授予的司法权能否被行使。
一个与宪法不一致的法令能否成为这个大陆的法，这个问题深深地关系到美国的利益；但是，幸运的是，它的利益中并不包含一个复杂的比例。它看起来仅仅需要承认，确定的规则应该被长时间地、很好地建立起来去决定它。
那些去开创初审权力的人，为了他们未来的政府，为了最大限度地开创他们自己的幸福，在他们的意见里，这个原则是整个美国结构得以建立的基础。这个原初权利的行使需要一个很大的努力；它既不能也不应该被频繁地重复。如此建立起来的原则，注定是基本的。从它们的过程来看，这个权威是最高的，并且很少被行使，它们被设计为永恒的。
这个原始的和最高的意志组成了政府，把它们各自的权力分配给不同的部门。它要么停留在这儿；要么建立某种不被那些部门所超越的限制。
美国政府属于后者。立法机关的权力被定义和限制。那些限制不会犯错或者被遗忘，因为宪法是成文的。出于什么目的权力被限制，出于什么目的限制被书写下来；这些限制是否可以随时被那些打算限制它们的人通过？
在一个有限的政府和无限的权力之间的区别被抹杀了，如果这些限制并没有限制那些应该被强制的人，如果禁止的法令和允许的法令被同等地遵守。这是一个太明显而不值的争辩的原则，宪法控制任何与它不一致的立法行为；或者，立法机关也许通过普通法改变宪法。
在这两者之间没有中间状态。宪法要么是一个高级的、永恒的法，不能被普通法所改变，要么与普通立法处于同样的地位，就象其他法令一样，当立法机关愿意改变它时就改变它。
如果两者中的前者是对的，那么一项与宪法相违背的立法就不是法律，如果后者是对的，那么成文宪法就是荒唐的企图，
所有那些曾经编制成文宪法的人想把它们制定成这个国家的基本的和永恒的法律，最终每一届政府的理论必须是，与宪法相违背的立法机关的法令是无效的。
这个理论本质上与成文宪法相联系，结果被法庭承认作为我们社会的一项基本准则。
因此，在这个问题的进一步的考虑上，我们不能失去判断力。
如果一项立法机关的立法，与宪法不一致，它就是无效的，但是尽管它无效，仍然约束法庭并且责成他们使它成为有效的吗？或者，换句话说，尽管它并不是法律，它会像一件法律那样运作并形成一项原则吗？实际上这将推翻曾经建立的理论；并且初看起来，它是如此的荒谬而不能被坚持。然而，它将备受关注。
法律部门的责任在于解释法律是什么。那些将原则适用到具体案例的人，必须将原则详细说明和解释。如果两个法律相互冲突，法庭必须决定适用其中的一个。
所以如果一项法律与宪法相违背的话，如果法律和宪法都适用于具体案例，法庭必须决定这件案子是适用法律，而不管宪法；还是遵守宪法而不管法律：法庭必须决定这两个相互冲突的案件中应该有哪一个来适用本案。这就是司法职责的本质。
如果法庭认为应该遵守宪法的话；宪法是高于一切立法机关的普通法的话；宪法，而非普通法，必须在两者都适用的案件上适用。
那些反对宪法至上原则的人认为，在法庭上，作为一项永恒的法律，应该尽量减少其适用于具体案件的需要，而仅仅关注法律就行。
这个学说推翻了所有成文宪法的基础。
它宣布，一项法令，根据我们的政府的原则和理论，是完全无效的，那么它在实践中，则必须被适用。它将宣布，如果立法机关将作被明确禁止的事，这些法令，尽管很明白地被禁止，在实际中则是有效的。这将给立法机关一项实际的，真实的万能，这表明很少有限制被施加在他们的权力身上。它规定了限制，并且宣布那些限制也许被很高兴通过。
它使我们已经在公共机构的发展上取得的成绩毁于一旦，一项成文宪法，它自身有充足的理由去抛弃那些语句，在美国，成文宪法受到人们的普遍尊重。但是，美国宪法的特殊表述提供了附加的论点去支持它的抛弃。
美国的司法权被扩展到宪法下的所有案例上。
这是授予权力的人们的本来意图吗，也就是说，在运用它的时候，宪法不能被审查吗？起因于宪法的案子在没有审查导致它产生的相应条款时就作出决定吗？
这太过分了而不能被坚持。
在一些案例上，宪法必须被法官审查。如果他们能够完全开放它，那么宪法的哪个部分应该被禁止去阅读，或者说应该被遵守？
宪法中的许多部分被用来说明这个问题。
它宣布，在州与外国签订的进口条款上不应该制定关于税和责任的规定。假设有关棉花、烟草、或者面粉的进口上的责任的法律；依据它一项诉讼获得了胜诉。在这样的案子中判决应该被作出吗？法官应该去关注宪法，还是仅仅去关注法律吗？
宪法宣布剥夺公民财产权或者出口的法律不能被通过。
如果这样的法案被通过，在这样法案下的一个人被起诉，法庭必须判处那些宪法努力去保护的受害人死刑吗？
宪法说，没有人将被证明有叛国罪，除非同样的公开的法令规定需要两名证人的证词，或者他自己在公开审理时供认。
宪法上的语言是特别讲给法庭的吗？
它规定，对他们而言，一项明白的原则不能由此而消逝。
如果立法机关改变这项原则，并且宣布一个证人，或者一个法庭外的供认，对于定罪是充分的，必须让宪法上的原则服从于立法机关的法令吗？从这些可能被做的选择中，很明显，宪法的制定者认为，作为一项针对法庭的原则，对立法机关也同样适用。
为什么它反过来不能去指导法官去宣誓支持它呢？这项誓言一定能够以一种特殊的方式被应用到符合那些官员特点的行为上。强制履行它是多么的不道德，但是如果他们将被作为防止他们违反宣誓的手段的话，还是可以的。
被立法机关强制的官员的誓言，是立法机关在这个问题上的意见的确证。这是这样的一些话：我神圣宣誓，我将恪守普遍的正义，平等对待富人和穷人。我将忠诚地、毫无偏私的履行所有我应该负有的责任，以我最大的努力和理解，遵守美国的宪法和法律。
为什么一个法官要宣誓去根据美国宪法履行他的责任，如果宪法并没有构成他所在的政府的规则的话。
如果这要求他和不能被他检查的话。如果这就是事情的真实状态的话，这无异于一个神圣的嘲笑。为此去规定或者为此去宣誓，都将成为一项犯罪。
这完全用不着观察，在宣布什么是这个大陆的最高法的时候，宪法本身首先被提及；不是一般的美国法律，而仅仅是那些为制定宪法追求不息的人如此排列法律的层级。
这样，美国宪法的特殊措辞承认并且强调，这项原则，被认为是所有成文宪法的基本要素，一部违反宪法的法律是无效的，法庭正如其他的部门一样，必须受这些法条的约束。
这项原则必须被履行。
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确切地说，司法审查制度的内涵有两层，一层是纵向的，即联邦法院对各州法院的控制，亦可称为法院系统内部的审查，另一层是横向的，即我们今天多说的法院对立法和行政的司法控制，前者为1816年的地产冲公案所开创，后者为1803年的马伯里诉麦迪逊案所开创。
另外，国内学者往往将司法审查一词与违宪审查混淆使用，其实这两者之间存在着差别：司法审查是指法院有权以政府的行为和立法机关通过的法律与宪法相抵触为由而宣布其无效，重在强调法院的权力性；违宪审查则是指由特定国家机关对立法或某项行为是否和线索进行的具有法律意义的审查和处理，这种特定机关不仅仅指普通法院，还包括立法机关、特定的宪法法院和宪法委员会等。某些行为也不仅仅指国家机关的行为，有些国家还包括一些公法人团体的行为，如政党的行为等。因此，违宪审查重在强调违宪。
当然有人会说，马歇尔理论的核心来自于汉密尔顿在《联邦党人文集》关于司法制度的阐释，所以应该说是汉密尔顿的思想开创了司法审查制度的先河。笔者对此的理解是，对于司法审查制度的建立，汉密尔顿的思想功不可没，但是，它所起到的作用仅仅是宣传上的，也就是说为人们接受马歇尔的判词打下了一个心理的铺垫，但是并非是制度开创性的。一个明显的证据在于，马歇尔的论点显然与汉密尔顿的思想一致，而且汉密尔顿被誉为美国宪法之父，应该说马歇尔在判词中直接引用汉密尔顿的观点会更有说服力，但是他并没有这样做，这或许从侧面说明了汉密尔顿的思想在当时并未达到足够的影响力。
关于吉布森法官的观点，参见张千帆著《西方宪政体系》（上册，美国宪法）第54页，中国政法大学出版社2000年版；李步云主编《宪法比较研究》401―402页，法律出版社1998年版。
苏力著《制度是如何形成的？―关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，见公法评论网站。
同上。
胡水君著《法律：文本―解释抑或政治―权力――“法律与文学”的一个争论》，见中评网。
文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24