[基本案情]

原告：倪培璐，女，２１岁，住北京市朝阳区。

原告：王颖，女，２２岁，住北京市朝阳区。

被告：中国国际贸易中心。

法定代表人：孙锁昌、董事长。

原告倪培璐、王颖因被告中国国际贸易中心（以下称国贸中心）侵害名誉权纠纷一案，向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。

原告倪培璐、王颖诉称：原告在被告下属的惠康超级市场购物时，被告的两个男服务员怀疑原告偷拿了市场的东西，并迫使原告解开衣扣、打开手提包让其检查。被告的工作人员这种行为，侮辱了原告的人格，严重侵害了原告的名誉。故请求判令被告向原告赔礼道款，并对给原告造成的精神损害予以赔偿。

被告国贸中心辩称：被告下属的惠康超级市场规定，市场工作人员有权在收银处检查顾客带进店内的包、袋，该规定以公告形式张贴在市场的入口处，原告进入市场购物，应视为自愿接受该规定。根据法律规定，侵害名誉权行为的构成要件，只有侵权人当众实施侵害行为，使公众对被侵害人的社会评价降低时，才能认为是构成侵害名誉权的行为。被告的工作人员只是在市场内部查看了二原告的提包，询问是否未付款拿了货物，丝毫没有降低公众对二原告的社会评价，因而不构成对二原告名誉权的侵害。认为名誉权受到侵害，只是二原告的自我感觉，并非本案事实。因此，二原告的诉讼请求不能成立，应予驳回。

北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告国贸中心下属的惠康超级市场，采用开架售货方式，允许进店的顾客自带包、袋，并在市场门口贴的公告称：“收银员受公司指示，对贵客带入铺内之袋（包括胶袋）作必须查看，请将袋打开给收银员过目。”

[争议焦点]

被告的张贴要求顾客将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告，在形式上具备契约构成的外壳，在内容上主要涉及人身自由的限制。该公告是否有效，直接关系到本案的审理结果。（1994年1月1日施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定：“经营者不得对消费者进行侮辱、诽谤、不得搜查消费者的身体及其携带的物品，不得侵犯消费者的人身自由。”此后，对这类私法行为侵犯人身权的，有明确的法律依据。案件发生时，这一规定并未生效。）

[判决要旨]

朝阳区人民法院认为：权利，是指法律赋予公民或法人可以行使的一定行为和可以享受的一定利益。公民或法人行使某一行为，如果没有法律的依据或者不符合法律规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求顾客将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因而是无效是，顾客有权不执行公告的规定。

[评析]

从法理上看，被告提出的契约自由，虽无法律授权但有契约规定的辩解，朝阳法院阐明的法理，并无有力的法律依据予以推翻。这一方面是因为，从私法权利、义务的行使及其界限上看，凡是法律无明确禁止的，都可视为合法的，不能推定法律禁止之外还有法律义务；另一方面，是由于私法上当事人行使权利，只需当事人的授权或认可，而无须法律的授权。只有国家机关行使权力，必须有法律的明文规定，即法律的授权。所以，本案判决中虽指出的法律授权的原则，不足以推翻市场公告对顾客的拘束力。笔者认为，在本案当时，要解决公告的有效性问题，应当援引宪法中的有关规定。各国在司法实践中遇到类似案件，都可以在不同程度上可以适用宪法的规定，但做法不同。

如在美国，美国司法实践中存在所谓的“国家行为”原则，即只有美国联邦政府及各州政府的行为，也即国家行为才受到宪法的规范，而私人的行为不在宪法规范的范畴之内。也就是说，只有国家行为给人民造成的损害，受害人才能要求宪法保护，而私人的侵权行为不受宪法的保护。为解决现实生活中的这些大量存在的侵权行为，二战以来美国司法界和理论界在恪守国家行为原则的同时，设计出了许多新的理论，以拓展宪法在社会生活中的效力。在美国遇到本案的情况，美国的法官可以援引在Marsh V. Alabama案中提出的统治职能说，使宪法的规定适用于本案，从而法官可以运用正当程序条款等宪法原理判定该公告无效。

又如在德国，宪法的间接效力说是通说，该学说认为，以私法中的概括条款作为在私法中实现宪法上的基本权利之媒介，唯有透过概括条款的适用，方可在法律体系及逻辑上保障私法的独自性。按照这一学说，基本权利形成了一个价值的客观体系，通过民法典的一般原则这个中介，影响私法，在基本法的支配下，法官从基本法的价值观念出发，理解民法一般性条款的意义。遇到本案中的情况，法官应当考察宪法规定的公民基本权利的精神，可以通过解释民法一般性条款的方法，判定公告无效。如果普通法院在审理中没有不遵循此种方式，忽视宪法所保障的“客观规范”即基本权利的内质，就视为公权力的侵害，公民可以提出宪法诉愿，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用有无被实现。

在中国，人民法院应当如何适用宪法，解决该公告的有效性呢？笔者认为，这涉及到和宪法在民事领域的适用性问题人身自由的保障问题。

（一）宪法在民事领域的适用性问题

关于宪法在民事领域的适用性问题，目前学界的观点并不统一。笔者从以下两个方面对这一问题进行分析。

1、我国宪法在民事领域具有直接效力。这是因为，

第一，从我国宪法文本的具体规定来看，我国宪法序言最后一段中规定：“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”我国宪法第五条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这些规定使我国宪法的效力不容质疑地扩展到国家和社会的每一个角落。公民之间的民事行为也必须符合宪法，受宪法规定的拘束。

此外，我国宪法中关于公民基本权利和义务的诸多条款也直接规定了公民与公民之间的关系。例如，我国宪法第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”又如，我国宪法第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”以上两条均明确强调个人不得侵犯公民的宗教信仰权与通信自由和秘密权，可见这两种基本权利同样对抗个人，直接规范私法关系，具有私权的性质。因此，笔者认为，我国宪法所规定的公民的基本权利，其性质并不仅仅是对抗国家的侵害，同时也对抗私人的侵害，是公权和私权的混合。

第二，我国的宪法观念与西方不同，更容易接受宪法在民事领域具有直接效力的理论。从我国的宪法的概念来看，我国学者对宪法的较权威的定义是：宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。它没有象西方国家的宪法概念那样强调它所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系，所以，公民与公民之间的关系仍未排除在中国宪法的调整范围之外。从我国宪法的制定背景看，制宪的当时我国无论在理论界还是在司法实务界都没有公法和私法“二分”的传统，也不强调宪法仅调整国家与公民之间的关系，相反从当时的立法现实看，当时制定的很多法律都是公法和私法的混合体。从民法学者的观点看，我国民法学界也普遍地接受宪法是民事法律规范的法律渊源之一的观点。如，佟柔主编的《民法原理》在列举中国民法的渊源时就将宪法列为第一渊源，认为“宪法具有最高的法律效力，任何民事法律、法令、法规、决议、命令和单行条例都不得与宪法的规定相抵触。宪法中所确定的各项社会主义原则，是一切民事立法的基本依据，因此，宪法是我国民法的重要渊源。宪法中关于建设社会主义的方针、路线的规定，关于所有制的规定，关于公民基本权利和义务的规定，对民法具有特别重要的意义。”又如有学者认为，“宪法中关于我国各种经济成分和所有制形式的规定，国营企业经营自主权和集体企业自主权的规定，允许外国企业和个人在我国投资的规定，发展科学、文化、教育事业的规定，公民基本权利、义务的规定，是我国具有最高法律效力的民法规范。我国民事基本法和单行法的制定，都必须以宪法中的这些规定为依据。”再如，有学者指出，宪法第41条的规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”属于民法中的侵权行为法规范。所以，宪法中存在诸多民法规范，这本身意味着宪法可以直接适用于民事领域。

因此，从我国的宪法观念和法律传统看，宪法在民事领域具有直接效力的观点更容易为我国学界所接受。

第三，确认宪法的直接效力，是对宪法无效力说的直接批驳。目前，认为宪法具有高度原则性和抽象性，在民事领域无效力或宪法不具有适用性的观点，仍有一定市场。正如前面对无效说的批驳那样，这种观点已不适应时代的发展，而且对我国的宪法实践是十分有害的。改变宪法无效力的这种观念对于我国的宪法实践来说尤为重要。我国目前公民的法律意识还不强，确认宪法的直接效力可以比确认宪法的间接效力更有力地批驳无效说，能使公民更容易地更清晰地认识到宪法在民事领域具有效力这一结论。

2、人民法院有权适用宪法，在没有更明确更具体的法律规范可供选择适用的时候，人民法院应当适用宪法。人民法院应当有权适用宪法，这是因为：

第一，根据我国宪法序言中的规定，“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”以及宪法第五条中的规定“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”人民法院作为国家的审判机关，有责任保障宪法的正确实施。在民事审判中遇有违反宪法上规定的行为，自然应当依照宪法的规定予以纠正，在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下自然有义务直接适用宪法中的规定对违反宪法的行为予以纠正。人民法院不履行这种职责的行为是违宪行为，应当由宪法监督机关予以纠正。在德国联邦宪法法院的审判中就指出，（普通法院）忽视宪法所保障的“客观规范”即基本权利的内质，就视为公权力的侵害，公民可以提出宪法诉愿。在我国，作为宪法监督机关的全国人大常委会被赋予这种权力，依法有权对人民法院审判过程中的违宪行为予以纠正。

第二，就宪法关于人民法院审理案件遵循的法律依据而论，我国宪法第126条规定：“人民法院依照法律规定行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”从一般意义上理解，“这里的‘法律’，是狭义的，它包括两个方面含义：一方面法院的独立审判权依法取得并获得保障。这些法律就是指宪法、法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等。另一方面，法院的独立审判权是在法律规定的前提下，要对独立审判权做出限制或干涉，也应有法律的保障。”可见，宪法的这一规定，并没有指明是除宪法之外的法律。再进一步说，宪法也是法律。我国宪法序言中明确规定，本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。因此，没有理由将宪法排除在法院适用的范围之外。

第三，违反宪法的判决是无效的判决。我国宪法第五条规定，“ 国家维护社会主义法制的统一和尊严。”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，一个违反宪法的判决自然不能成为有效的判决。人民法院的审判权是宪法赋予的，其实施审判权自然不得违反宪法的规定。宪法赋予人民法院审判权，又允许人民法院可以作出违反宪法的判决，这在逻辑上是说不通的。人民法院在普通法律没有规定但宪法有规定的情况下，不顾宪法的规定对公民违反宪法德行为不予纠正，对公民应受宪法保护的权利不予保护，作出这样的判决本身就是违宪的，这样的判决是没有效力的。

综上，笔者认为我国宪法在民事领域具有直接效力和适用性，法院有权适用宪法。

（二）人身自由的宪法保障

本案中公告的内容主要涉及到人身自由权的问题。我国现行《民法通则》第5章之中设专节规定了人身权，在这一节中规定了生命健康权、姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权等多项权利，此外甚至还规定了婚姻自主权，婚姻、家庭、老人、母亲、儿童的权利以及妇女所享有的与男子平等的权利。但是，这些规定没有规定公民的身体自由这一基本人格权。我国宪法第37条则明确规定了公民人身自由权。因此，法官应当选择适用宪法，来具体解决该公告的有效性问题，判定公告中约定的限制人身自由的条款的合法性。

人身自由，又称身体自由，是指公民的人身不受非法侵害的自由。人身自由作为公民的基本权利，构成自由权的核心内容，具有不可侵犯性。我国宪法第37条第一款明确规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。我国宪法第37条第三款中进一步明确规定，禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。这些规定都明显地展示了宪法中关于人身自由保护的这样一个原则，即仅当为维护社会秩序与公共利益所必要时可以限制人身自由，但必须遵循宪法和法律所确认的合理界限，即对人身自由的限制必须在合理的范围内，以最合理的手段进行限制。也就是说，限制或剥夺人身自由应当遵循法定原则，即没有法律上的依据不得剥夺或限制公民的人身自由。

（三）结论

契约自由受我国法律的保护，但是契约自由作为一种民事活动，应当遵守宪法和法律的规定。人身自由受宪法保护，剥夺或限制公民的人身自由必须有法律上的依据，公告中关于限制人身自由的条款，没有宪法和法律上的合法依据，不具有合法性，违反了宪法第37条人身自由保障条款的规定，属于对人身自由权的非法限制，应当予以禁止，该公告应当被确认为无效。

通过以上分析，我们认为，朝阳法院在对公告的无效性的论证是错误的。在适用法律上，没有全面无遗漏地寻找和选择法律，忽视了宪法在民事领域所具有的直接效力，没有直接适用宪法中的有关规定来进行审理。从法理上看，混淆了私法和公法的特性。从私法权利、义务的行使及其界限上看，凡是法律无明确禁止的，都可视为合法的，不能推定法律禁止之外还有法律义务。私法上当事人行使权利，只需当事人的授权或认可，而无须法律的授权。只有国家机关行使权力，必须有法律的明文规定，即法律的授权。所以，本案中的公告作为契约的内容之所以无效，不在于没有法律的肯定授权，而在于违反了宪法中的基本权利保障条款。

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统治职能说认为，在一些虽属私人所有，但行使国家统治职能的公共场所、大型商业中心等设施内，所发生的侵害基本权利行为，应视为国家行为，适用宪法之规定。在Marsh V. Alabama案中，公司不允许宗教团体成员在商业中心区散发宣传品，法院指出，在这样的商业中心区与公共市区的差别，只在于前者财产属私人所有，本质上具有同样的公共职能，应向公众开放，并受宪法约束。这些判例改变了传统的宪法观念，开创了把私立学校、图书馆、孤儿院、侦探公司以及私人办的垃圾收集公司等都可以直接适用宪法的可能性。

吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社（北京）1983年第1版，第46页。

佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1987年第2版，第22页。

江平主编《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月版，第22-23页。

彭万林主编《民法学》，中国政法大学出版社1994年2月版，第25-26页。

参见陈新民著：《德国公法学基础理论（上册）》，山东人民出版社2001年3月第1版，第313-315页。

全国人大常委会办公厅研究会政治组编：《中国宪法精释》，中国民主法制出版社1996年版，第278页。

文章来源：《宪法理论与问题研究》(第二辑) 发布时间：2007/12/24