（《检察风云》2006年约稿。湖北作家涂怀章创作小说《人殃》，13人提起自诉，认为作品内容影射现实生活中真实的人和事，构成刑事诽谤，湖北法院判决诽谤罪成立。）

小说是一种文学载体，它以人物形象塑造为中心，通过故事情节和具体环境的描写，广泛地反映社会生活，它不可避免地择取作者个人或者他人的生活经验为素材。由于这种生活经验以一定的生活事实为基础，这些生活事实是特定生活场景中真实的人和事，故而造成小说有时被认为构成民事上的名誉权侵害甚或是刑事上的诽谤罪。

即使如此，如果小说超越法律设定的界限，这一文学载体通常所构成的也只是民事侵权而非刑事诽谤。在民事侵权的认定上，由于小说涉及公民文学创作自由与名誉权之间的界限，因而需要区分以下几方面的问题：公民文学创作自由的界限在哪里？具备什么样的条件才可以认定文学创作构成了名誉权侵害。对于第一个问题，公民文学创作自由和名誉权都是受保护的法益，因而公民在行使创作自由的同时不得侵害其他公民的名誉权。我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”，第46条规定：“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”我国民法也保护公民的名誉权。宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”对于第二个问题，即文学创作在何种情况下构成对公民名誉权的侵害需要严格予以界定。它需具备以下几个条件：一是原告主观上存有故意，是故意以文学创作形式达到损害当事人名誉的目的；二是文学创作形式中的人物是大众可以辨识的人物，即一般公众只要看到作品就会立即联想到生活中某个人的某件事。因为如果作者只是在以特定人物的真实生活为素材基础上进行加工虚构，目的是通过典型事件中典型人物的塑造以反映社会生活，则难以说是损害当事人的名誉。三是文学创作形式中特定人物生活的时代背景、生活场景、体貌特征、性格、经历等与现实生活中的真实人物具有高度的一致性或者相似性。四是文学创作形式中的特定情节不是正常虚构而是捏造事实。从本案来看，法院在判定涂怀章侵犯他人名誉权之时，重点应看作者涂怀章及小说《人殃》是否具备这四个条件；如果不具备，就不构成名誉权侵害。

刑事诽谤的构罪条件更为严格。因为刑事犯罪涉及公民的名誉、人身自由、财产乃至生命，在缺乏足够证据的情况下，法院不能轻易认定构成刑事犯罪，因而法院的证据认定成为关键。作者主观上是存有诽谤故意还是进行一般的文学创作？小说中的人物是经虚构加工的典型事件中的典型人物还是大众一眼就可以辩识的生活中的真实人？如何认定小说中的人物就是有关当事人（你怎么知道我说的就是你呀？）？小说有关情节是文学创作中的正当虚构还捏造事实？根据本案的情况来看，笔者认为法院在区分作者是否存有主观故意方面的证据尚有不足；在区分小说中的特定人物是一般典型事件中的典型人物还是大众人物的证据方面不十分充分；在认定小说特定人物生活的时代背景、生活场景、体貌特征、性格、经历与生活中真实人物的相符性方面的证据不完全充分；在认定小说属于正常虚构还是捏造事实方面的证据也不充分。

（首都师范大学政法学院教授，法学博士）

文章来源：《检察风云》2006年约稿。感谢作者来稿。 发布时间：2007/12/24