一、引言

已故的大卫・科里（David Currie）对该意见辛辣的法律批评很可能代表了今天大多数宪法学者的观点。〔6〕正如他所说，“如果没有其他可能，种种站不住脚的、差劲的和多余的宪法论证仅表明了要不惜代价得出预定结论的决心。”〔7〕

坦尼的法院意见在道德基础上也是可疑的。与当时其他的一些法官不同，坦尼并不为其支持奴隶制的道德维度所困。罗伯特・卡文（Robert Cover）的著作《受责难的大法官》（Justice Accused）〔8〕讲述了北方法官的故事：凭着对法律的忠实，他们被迫执行极度败德的法律――《逃亡奴隶法》（the Fugitive Slave Act）。相反地，坦尼首席大法官却尽其所能地守卫奴隶制度和种族主义。如果说北方的许多法官不愿意做邪恶的新郎，那么仅有坦尼可被视为热情的求婚者。鉴于“播种了风则收成暴风”〔9〕的圣经箴言，坦尼的法院意见确实是造成美国内战（civil war）惨重伤亡和导致奴隶制毁灭的驱动因素。〔10〕

一个半多世纪以来，德雷德・斯科特案（Dred Scott）一直是历史学者和历史修正主义辩护者部分力作的关注话题。这篇短文并不试图对该问题进行综述，更谈不上全面考察，它也不拟对该判决的细节进行详述。它仅限于讨论若干关键的要点。

第二部分将法院意见置于历史的语境当中。从政治层面来说，该案涉及奴隶制在各准州的扩张问题。从宪法层面来说，它提出的复杂问题涉及国会对各准州的规制权力、自由黑人的法律地位，还涉及奴隶身份是不是依附于人身的法律身份，抑或该身份是否倚靠当地的法律而存在。

第三部分讨论法院意见的三个方面：它力图确保黑人不能成为公民，更不用说成为平等的公民；它使用“有限政府”这一论据就国会对各准州的明示权力进行狭义解释；它开创性地为财产权利免受政府管制进行辩护。这些宪法修辞――种族主义、联邦权力的缩限和财产保护――在以后七十五年的宪法实践中依然占有支配地位。为了保护财产权，最高法院直到新政时期才放弃了其限制国会权力的要求。〔11〕甚至直到布朗诉教育委员会案（Brown v.Board of Education）〔12〕――德雷德・斯科特案将近一个世纪以后，我们才可以确信地说：美国的法制已经抛弃了坦尼的种族主义遗产。

冒着画蛇添足的风险，第五部分解释德雷德・斯科特判决（Dred Scott）为何在美国宪法的实践中会占有恶名昭彰的独特地位。德雷德・斯科特案例证了在竞争派系间寻求共识之努力的失败，尤其例证了南方人日益强调对奴隶制之未来安全的绝对保证。除了法院意见本身的缺陷，德雷德・斯科特案也反映了总统介入司法程序的特例和最高法院内部公正程序的失灵。我们无从得知：一个更为慎重的判决是否可以预先阻止这场导致800000美国人死亡的冲突，但至少可以说，最高法院未做出任何努力将共识或平衡引入全国性的辩论中。火上加油通常不是避免爆炸的最好方式。

第五部分以反思德雷德・斯科特判决对司法方法的影响而结束。坦尼对原旨主义宪法解释的践行揭示了当今原旨主义者力图避免的陷阱。坦尼试图通过支持州权和奴隶制的立场来解读宪法，这一尝试凸显了基础主义（foundationalism）的风险。坦尼的法院意见缺乏任何平衡意识――无论何时，这一点对于法官而言都是缺陷，当国家面临历史性的危机之时，这一点尤为危险。为了践行不同的理念，（其他）法官还不曾如此孤注一掷地输得这样惨重。

 

二、历史语境中的德雷德・斯科特案

正如其他司法判决一样，德雷德・斯科特判决无法在历史语境之外得以充分解读。A部分简要回顾了有关奴隶制争论的一些重要方面，这场争论在德雷德・斯科特案中达到了高潮并随之引发了内战。奴隶制在共和国早期并不稳定，这一法律和政治状况到1850年代演化为更为两极分化的争论。作为下文的前言，B部分为德雷德・斯科特案的判决提供了一个梗概。坦尼不必要地刻意决定了如此多的宪法问题，即使在一个半世纪以后这一点依然使人惊愕。法院意见的最后几页表明：“一事不再理”（res judicata）（主张州法院裁定斯科特败诉的判决仍有效力）的常规运用抑或“法律选择”原则（choice-of-law doctrines）（援引密苏里的法律来解决该争议）原本足以处理该案。而相反地，坦尼主动声明在法律地位上黑人与白人永远不平等并阻止国会限制奴隶制扩张的任何努力。

A.奴隶制与内战前的法律争端

    要将德雷德・斯科特案置于历史语境中，就必须对内战之前的法律观念有一定的了解。诚然，宪法规定了对奴隶制的某些保护，但早期的美国法学家却不曾满怀热情地关注这一“特别的制度”。斯托里大法官（Justice Story）谴责奴隶制度是不道德的并声称：“可以从……道义责任的性质中推导出来的每一项原则，理论上可以说存在于国际法之中；除非经各国的同意得以变通或被搁置，……其应由法院实施。”〔13〕他得出结论：根据国际法，奴隶贩运已触犯了海盗罪，除非当时的国旗国允许海盗贸易。类似地，在安蒂洛普单方面诉讼案（In re Antelope）中，〔14〕马歇尔首席大法官（Chief Justice Marshall）即以有关奴隶贸易的这一前见开始其论证：

它违背了自然法，这一点几乎不曾被否定。人们一致认同，每个人均享有获得自己劳动果实的自然权利；这一认同的必然结果应该是，其他人无法合理地剥夺他的劳动果实并违反其意志占有它们。〔15〕

但是，马歇尔裁定：不幸的是，各国的实践缺乏统一标准，因而奴隶贸易不违反国际法。〔16〕

斯托里也提供了一个有关奴隶制法域外效力的明确解释：

假设一个人在自己的国家是奴隶，他本人在那里并无订立契约的权利能力，一旦其到了一个不容许奴隶制的外国，他是否依然被认为是奴隶？如果是，那么在土耳其为奴的希腊人或亚洲人到了英格兰（England）或马萨诸塞（Massachusetts）仍被认为是奴隶，他们被视为纯粹的财产，受制于其主人不受控制的任意权力。同样的规则也适用于在外国为奴的非洲人种和其他人种。〔17〕

斯托里大法官继续道，奴隶身份是一种个人身份，这一身份要求当地法律的积极支持：

但是我们知道，实践中这种总体上的法律效力未曾被归因于奴役状态。外国法学家和外国法庭中存在一致的意见：不管当事人的奴役状态在其出生国或以前居住地的效力如何，拒绝使该奴役状态生效，除非当事人的实际住所地国也承认该奴役状态，他身处该国且其奴役状态将发生效力。〔18〕

斯托里还解释道，英国法也会产生相同的结果：

这也是公认的英国法。可以明确的是，英国法禁止且不能容忍奴隶制在该国境内存在；因此，一旦奴隶在英国登陆，他将根据事实本身成为自由人；得以摆脱受奴役的地位。与《合众国宪法》的规定无关，为保障奴隶主有关国内逃亡奴隶的权利，毫无疑问，相同的原则也遍布于美国各非蓄奴州的普通法之中；也就是说，当其他州的奴隶到达那里以后，他们就不再被视为奴隶。〔19〕

    这一立场最终来源于曼斯菲尔德勋爵（Lord Mansfield）的名言：“奴役状态具有这样一种性质，……除了制定法的规定以外，不能基于任何原因而采用它……：它如此丑恶以至于除制定法外没有任何东西足以支持它。”〔20〕

大量的美国判例支持这一观点：只有得到了当地制定法（即立法）的支持，奴隶制才得以存在。直到内战以前，这一观点甚至还为南方的法院所采用。在奴隶非因短暂旅居而被带往自由州的案例中，南方的法院一般会裁决：他们还是自由的，即便其回到蓄奴州。根据这一裁决，德雷德・斯科特原本有权获得自由。就在内战前的最后几年这一立场发生了转变。的确，在德雷德・斯科特参与的州法院诉讼中，密苏里最高法院的立场就发生了彻底的改变，其主张：先前的判决对因长期居住之故而取消奴隶身份的北方立法表示谦抑，但它将不再遵循这些判决。〔21〕

或许，作为德雷德・斯科特案的诉讼地点，密苏里是合适的，因为几十年前，该地区曾经处于奴隶制之争的风口浪尖。在1820年，密苏里加入联邦的努力曾酿成了一场危机，这场危机以妥协的方式告终，其以北纬36度30分为界限制奴隶制向北扩张。围绕奴隶制是否应向新准州扩张的争斗被对墨西哥的战争重新引燃。一些北方人认为国会有权在各准州禁止奴隶制，就像宪法获得批准前《老西北法令》（the old Northwest Ordinance）中规定的那样。在约翰・C・卡尔霍恩（John C. Calhoun）的领导下，一些南方人则回应道：联邦政府代表各州托管各准州，对于蓄奴州体制的歧视是违宪的。卡尔霍恩的理论后来被坦尼的法院意见所接受。到了1849年，南方的一些州发出警告：如果禁止在新取得之准州实行奴隶制的“威尔莫特但书”（the Wilmot Proviso）获得批准，它们就将脱离联邦。但是，这场危机被1850年的妥协案所平息，该妥协案由亨利・克莱（Henry Clay）所草拟但事实上由斯蒂芬・A・道格拉斯（Stephen A. Douglas）通过国会而促成。通过联合妥协双方各自的联盟，道格拉斯取得了囊括双方事项的一揽子提案。对北方而言，妥协案承认加利福尼亚（California）为自由州并废除哥伦比亚特区（District of Columbia）的奴隶贸易。对南方而言，它强化了《逃亡奴隶法》并建立不实行“威尔莫特但书”的新墨西哥准州和犹他准州。〔22〕

奴隶制问题由表面解决演化为胶着状态，1850年代的这一情形在很大程度上具有传奇性。在此过程中，双方的斗争破坏了斯蒂芬・道格拉斯所在的作为全国性组织的民主党。它也使得共和党成为地区性政党，最终使得林肯（Lincoln）当选。这些综合效应在促成林肯当选的同时制造了分裂危机。该过程异常复杂，但我们可以关注三个主要的驱动因素。〔23〕

第一，《逃亡奴隶法》的实施使许多北方人感到震惊。逃亡奴隶带着镣铐被拖走的场景激发了反对奴隶制的公共舆论。逃往北方的奴隶数量很少，而根据该法被遣返的奴隶数量则更少。为了这部法律，南方因北方的愤怒和不满付出了惨重的代价，而该法在很大程度上对奴隶主仅具有象征意义。〔24〕

第二，道格拉斯因其起草的《堪萨斯――内布拉斯加法》（Kansas-Nebraska Act）不经意地重新引发了各准州的奴隶制问题。为了给开拓西部和修建横贯大陆铁路创造条件，道格拉斯急于组建这些准州。道格拉斯接受了“人民主权”的理念（popular sovereignty），有意将奴隶制问题的决定权留给准州的立法机关，他希望巧妙处理奴隶制问题并避免使其进入国家议程。但其策略适得其反。《密苏里妥协案》（the Missouri Compromise）的废止让北方人感到惊骇。该法律的实施也是一场灾难。由于北方人和南方人两个敌对集团竞相争取控制权，堪萨斯出现了流血的场面。更为严重的是，布坎南政府（Buchanan Administration）违背其承诺，认可了具有欺骗性且支持奴隶制的堪萨斯《莱康普顿宪法》（Lecompton Constitution）。道格拉斯不能容忍这一点，他与布坎南政府决裂。当布坎南以毁掉其政治生涯相威胁，提醒他杰克逊（Jackson）曾消灭其在民主党内的反对者时，道格拉斯却不以为意。“总统先生”，他回应道，“我希望您记住杰克逊将军已不在人世了。”〔25〕尽管这是虚张声势，道格拉斯却不得不因其政治生涯而反对布坎南。这两个人的决裂给北方的民主党以重创，因而强化了正在形成中的共和党。〔26〕在德雷德・斯科特案中，坦尼首席大法官站在布坎南一方介入纠纷，他认为准州人民无权限制奴隶制。正如我们后来看到的那样，布坎南对最高法院审议过程的参与可能是有意为之。

B.最高法院对德雷德・斯科特案的介入

德雷德・斯科特之所以提出获得自由的要求，是因为其曾旅居伊利诺伊和明尼苏达（Minnesota）准州，而这两个准州禁止奴隶制。坦尼首席大法官的法院意见有两个主要的主张。第一，即使斯科特是自由的，黑人也绝不可能成为合众国公民（为实现联邦宪法的目的，他们也不能成为其所居住的各州的公民）。第二，国会无权在各准州禁止奴隶制，这就使得《密苏里妥协案》与共和党的基本纲领违宪。由于若干协同意见已有存档，历史学家仍在争论坦尼法院意见的哪些部分曾得到多数大法官的支持。正如下文所讨论的，布坎南不仅在法院意见发布前已被告知有关该意见的情况，他也在将一位重要大法官带入多数派的过程中发挥了推动作用。尽管最高法院希望将令人苦恼的奴隶制问题最终予以搁置，但它的法院意见却起到了相反的效果。〔27〕

最高法院本来没有必要考虑这些宽泛的理由。正如纳尔逊大法官（Justice Nelson）的协同意见所指出的：坦尼本可以援引之前的先例从而主张――当德雷德・斯科特回到密苏里州以后，其法律身份就受该州法律的调整。〔28〕事实上，纳尔逊最初被指派以这个理由来撰写法院意见。〔29〕然而，以此理由判决该案将剥夺坦尼的机会，使其无法将白人至上主义（white supremacy）雕刻成宪法基石，使其无法为蓄奴州而反对北方。

在法院意见的最后两页，坦尼转而又加入了另一个理由：德雷德・斯科特在州法院已经败诉，州法院的判决解决了这一争议并具有法律约束力。〔30〕而该理由似乎又使法院意见的其他部分显得多余。本来，该案似乎可以直接援引“一事不再理”原则――任何一年级法科学生在民事诉讼测试中都会运用的一个论据。在围绕一系列宪法问题进行了六十页漫无边际的阐述以后，坦尼最后回到澄清法律意义的论证上。当然，如果他正是以这一论点开始和结束的，法院意见的其他部分本可不必，但若果真如此，除了一些民事诉讼专家可能了解以外，该案现在也不会为人所知。

 

三、德雷德・斯科特案与法律原则

    坦尼首席大法官的法律分析之所以值得关注，一方面是因为该案的历史意义。另一方面则是由于其预示着洛克纳时代（Lochner-era）的宪法哲学。德雷德・斯科特判决是最高法院将白人至上主义作为宪法准则的第一个判决，是该法院推翻国会基于联邦主义的立法的第一个判决，也是该法院运用正当程序条款巩固经济现状的第一个判决。因而，它是对法律基础的首度侵袭，而后，诸如普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）〔31〕（支持种族隔离）、查平诉阿姆斯案（Champion v. Ames）〔32〕（基于联邦主义主张国会不能禁止使用童工）和洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）〔33〕（推翻了保障雇员的劳工法）中的法院意见又侵占了这一法律基础。

    后来的法官有意无意地采用了德雷德・斯科特判决的论证，但关键并不在此。他们当中有很多人无疑会为该案的见解而感到震惊。更确切地说，他们可能已各自重新探究如何便利地使用这些论据来挫败调整奴隶主与奴隶之间或者雇主与雇员之间关系的尝试。如果措辞准确的话，应该说，坦尼值得称颂，因为其在规划之后七十五年的保守主义哲学方面有着先见之明。

A部分将要讨论的是法院意见中最让现代读者感到不快的部分：坦尼主张的种族主义，它虽然存在于制宪者所处的较早的时期，却明显反映了他个人根深蒂固的偏见。B部分讨论有关国会对准州之明示权利（enumerated power）的曲解，C部分考查坦尼对正当程序条款的运用。

A.公民资格，种族与《联邦宪法》

德雷德・斯科特案的一个关键问题――或者说至少是坦尼选择面对的问题――是州公民资格和联邦公民资格之间的关系。民众对二者关系的困惑延续到了内战时期，该部分开始时即讨论这一问题确有必要。“美国革命（American Revolution）曾创建了一个还是多个作为效忠对象的共同体（community of allegiance）”，这一问题仍然悬而未决。〔34〕就在《独立宣言》（Declaration of Independence）发表三个星期以后，大陆会议（Continental Congress）通过了一项决议，其规定：“居住于联合殖民地（United Colonies）中任何一块殖民地并可得享相同法律之保障的所有人，均忠实于这些法律，而且都是这个联合殖民地的成员。”〔35〕

    虽然各邦迅速通过了各自的入籍法，〔36〕但它们调整公民资格的权力却是引起混淆的根源，这是因为：根据《邦联条款》（Articles of Confederation），各邦公民有权在其他所有邦中受到平等对待，该规定是现行《联邦宪法》第四条特权与豁免权条款（Privileges and Immunities Clause）的前身。〔37〕作为当今研究内战前公民资格历史的主要权威，克特纳（Kettner）认为：“在整个邦联时期，虽然单一的主权邦是主要的效忠对象，但‘公民属于更大的国家共同体’这一理念却不时有所表露，尽管没有得到充分的表达或理论探讨，但它在一定语境下具有说服力――几乎是不证自明的。”〔38〕例如，为使其有资格出席合众国参议院，曾根据《邦联条例》在一邦入籍者能否成为合众国公民，这一点就不明确。〔39〕显而易见，通过与印第安人（Indians）的条约或一个新州的加入（如德克萨斯和路易斯安那的例子），入籍可以进行。〔40〕就许多条约和法律来看，和白人一样，印第安人可以成为公民――因此，将公民身份等同于白人体征未免过于简单化。〔41〕

公民资格、效忠和政府保护之间的关联至少可以追溯至詹姆士一世（James I）统治期间、柯克勋爵（Lord Coke）时代的英国法。在根据英国法来确定苏格兰（Scotland）公民的权利时，柯克也遇到了这一问题。〔42〕詹姆士是英格兰和苏格兰的国王，但二者分别都有议会，因此不能确定它们的公民资格之间有何联系。柯克的分析建立在这一命题的基础之上：“臣民和国家之间的联系……涉及到”效忠和保护的“相互义务”，该义务始于臣民的出生。〔43〕

南方的主流理论――尽管这并非南方人在德雷德・斯科特案的情形中觉得顺手的理论――即公民资格源于各州。基于该理论，个人的效忠主要针对各州，南部邦联（Confederacy）主张：各州脱离联邦时公民的效忠没有发生变化。因此，不同于美国革命――在其过程中，个人被认为有时间选择向何者效忠――当南方各州政府决定与联邦政府断绝关系时，南方人仍自然而然地效忠于其所在的各州。〔44〕现在，如果合众国决定退出联合国（the United Nations）或北约（NATO），类似的情况也将发生；这样一个决定显然不会影响到合众国公民的身份。因此，在接下来的南方各州脱离联邦的过程中，支持北方的南方人犯有叛国罪，而先前支持英国人的殖民地居民却没有触犯叛国罪，只要这些居民的决定是及时和公开的。〔45〕

在南方各州拒绝承认或执行联邦法令（nullification）的危机中，南卡罗来纳（South Carolina）坚称：“公民的效忠……起因于……州，……对于那些曾经或可能由州所委托管理公民的其他任何权力或机构，公民……仅仅是服从而不是效忠。”〔46〕该州的议会随后通过了一部法律，要求民兵军官宣誓：他们对该州具有“忠实和真正的效忠”。〔47〕该法在州上诉法院被判违宪，而持异议的联邦法令无效论者（nullifier）主张，仅有州政府才能从根本上得到公民的效忠。〔48〕南方人也主张：调整出籍（公民资格的放弃）的全国性法律违反宪法，因为它的制定不在国会任何的明示权力范围内，这些事项是留给各州决定的。〔49〕正如一位来自弗吉尼亚（Virginia）的合众国众议员所提出的：“与州政府的关系是与全国政府（General Government）关系的基础，因此，只要一个人仍是州的公民，他就必须被认为是合众国的公民。”〔50〕

因此，联邦公民身份与州公民身份何者处于相对优越的地位是具有一定争议的问题。南方的主流理论是：州的公民身份是首要的，但在德雷德・斯科特案的语境下，该理论会得出如下令人不快的结论：在北方各州作为公民的黑人身份需要得到南方各州的认可。

坦尼的法院意见认为：在制宪者看来，黑人“是低下的和劣等的群体，服从于具有主导权的种族，无论是否获得解放，都始终受制于其统治者，除非当权者和政府情愿授予，他们不享有权利或特权。”〔51〕而丹尼尔大法官（Justice Daniel）协同意见的露骨程度甚至还超过了坦尼：“在现为联邦各州之各邦的建立过程中，以及联邦政府的创建过程中，非裔人在政治上并不被视为人。”〔52〕然而应当看到，正如麦克莱恩大法官（Justice McLean）所指出的那样：宪法将奴隶称为“服役的人”。〔53〕同样重要的一点是，长期以来印第安人被认为可以获得公民资格，而且，一些南方的法院也曾主张自由黑人自动成为州的公民。〔54〕而且，1803年的联邦法律禁止船只携带任何黑人入境，除非其是“合众国本地人、公民或者已注册的船员”。〔55〕

除了有关涉及公民资格的联邦制问题的见解以外，德雷德・斯科特判决还主张：生而获得合众国公民资格的普遍规则存在种族上的例外。显然，内战时期的种族主义是普遍存在的，甚至可见于北方。对许多人而言，问题主要不在于：因其要求阻止所有黑人进入准州而反对奴隶制。而且，许多共和党人屡屡发现其有必要公开重申他们对种族融合的厌恶以及对白人至上主义的信奉。诸如林肯（Lincoln）之类精明的政治家是谨慎的，他们不去冒犯种族主义听众。这是林肯与道格拉斯大辩论中不变的主旋律，在伊利诺伊州查尔斯顿（Charleston）的那场最为著名的辩论中，林肯否认自己“赞成以任何方式实现白人与黑人两个种族在社会上和政治上的平等。”〔56〕可见，坦尼有关公民资格之种族特性的观点正使得种族主义到处泛滥。

    麦克莱恩也指出坦尼的历史解释明显是片面的：“尽管我承认政府并非专门为有色人种而组建，……但他们当中的许多人是新英格兰各州的公民，当宪法批准通过时这些人行使了投票权……”〔57〕虽然该观点并不能证明他们就被认为是合众国公民，但确实反驳了坦尼的如下主张：黑人不能成为政治共同体的成员，其不能享有其他人可以要求取得的法律权利。

关于制宪者如何界定公民资格的证据相对匮乏，其原因之一在于，他们几乎无需考虑这一问题。公民资格是一个重要的法律概念，但在宽泛的语境中并不具有决定性意义。就许多方面来讲，人格（personhood）在合众国宪法中是一个更为重要的概念。根据宪法本身的规定，公民资格的主要意义在于它是选举联邦官员的资格。但是，诸如司法分支成员或内阁成员之类因任命而产生的职务，并没有公民资格的要求，赋予公民以公民权也不存在任何限制。《联邦宪法》第一条第二款第一项规定：选举众议员的选举人“具备选举本州议会中人多一院议员之选举人所需的资格，”所以，如果黑人能参加州的选举，他们也就能参加联邦的选举。〔58〕根据联邦宪法第一条第三款第一项，参议员由州议会选出，而州议会中的选举人没有上述限制。〔59〕另外，“公民”一词仅在第三条的多元司法管辖（diversity jurisdiction）之界定〔60〕以及第四条的特权与豁免权条款〔61〕中出现。这仅有的两个条款所涉及的是州的公民资格而非联邦的公民资格。尽管坦尼将第三条中多元司法管辖对象限定于白人，但是黑人在海事管辖或联邦问题管辖的案件中提起诉讼并不存在明显的宪法障碍。

联邦宪法的其他部分涉及的是人格而非公民资格。联邦宪法第三条第二款第三项规定了“除弹劾案以外的所有犯罪”由陪审团审理的权利，并没有提到公民资格。〔62〕第一条第九款第三项禁止剥夺公权的法案和溯及既往的法律，没有任何地方提到了被告人的公民资格。〔63〕《权利法案》（Bill of Rights）中的一些条款提到了“人民（the people）,”根据坦尼的论证，其不包括黑人在内。但是规定正当程序和刑事诉讼的第五和第六修正案没有如此限制，第七修正案所规定的在民事案件中由陪审团审讯的权利也没有这一限制。由于坦尼认为第五修正案的正当程序条款保障自由和财产这两个实质性权利，自由的黑人显然有权享有基本的宪法保障，至少宪法文本可以说明些什么。

在宪法文本、司法判例或者如《麦迪逊制宪会议记录》（Madison,s convention notes）、《联邦党人文集》（the Federalist Papers）这一类标准的宪法史料中，坦尼有关公民资格的论点似乎没有依据。其论点立足于对制宪者意图的推测。唐・法瑞贝契（Don Fehrenbacher）如此评论坦尼：“当他的理由最为牵强的时候，其语言也往往最为武断，”“他有时使用‘太明显以致可以推论’的措辞来引出其明显和事实相悖的主张。”〔64〕这在德雷德・斯科特判决中确有其事。

    坦尼法院意见的大部分充斥着自己的推测，他推断制宪者们曾考虑过什么，尽管缺乏任何具体的证据证明其推测。譬如，他认为：南方人不可能打算允许北方的黑人享有特权与豁免权条款中的任何权利，也必定不曾打算使他们有资格成为北方各州的公民。围绕宪法批准前有关宪法条款的讨论，坦尼没有提供直接证据以支持其论点。正如柯蒂斯大法官（Justice Curtis）所评论的那样，与制宪者意图更具相关性的迹象在于：南卡罗来纳提议，邦联条款中与后来的特权与豁免权条款类似的规定应仅适用于白人，而这一提议遭到了拒绝。〔65〕

历史学家总体上认为坦尼的推测不具有说服力：“显然，坦尼将南方人在1850年代的主张理解成了南方人在1787年的想法，他忘记了自己先前的观点：自由黑人在数量人如此之少以至于他们‘甚至没有进入过《联邦宪法》制定者们的考虑范围。’”〔66〕总之，坦尼没有举证说明制宪者们对于多元司法管辖有何考虑，而且，从其意图来看，多元司法管辖显然允许在一州居住的自由黑人与其他州的公民在由当地民众陪审的法庭为其利益而展开辩论。

多元司法管辖中公民资格这一概念在坦尼时代被视为一个具有特殊性的问题：为实现多元目标，特许公司（corporations chartered）在一州被授予州公民身份，〔67〕但显然没有人会认为其是合众国公民从而可以担任联邦职务。坦尼的论证反映了：在他看来，将奴隶作为特权与豁免权条款中的公民对制宪者们而言是无法接受的，但该论证与多元司法管辖中公民资格的确定无关或只有很少的关联。譬如，他认为，如果自由黑人被作为公民并进入南方州，其结果将是可怕的、无法接受的：

它将赋予黑人种族中的人……进入其他任何一个州的权利，在他们乐意的时间，无需通行证或护照独自或结伴……去他们乐意去的地方，白天或晚上的任何时候都不受妨碍，……它将赋予他们充分的言论自由，……以及无论其去往何处均可持有和携带武器的自由。具有相同肤色的、同属于劣等民族的自由人和奴隶都将目睹这一切的发生，这将不可避免地在他们当中导致不满和反抗，并危及该州的和平与安全。

蓄奴州的伟大人物在制定《合众国宪法》的过程中做出了如此大的贡献，在促成其得以批准的过程中发挥了如此大的影响，似乎难以相信他们会对自己的安全以及信赖自己之人的安全如此疏忽、大意。〔68〕

有必要对坦尼这段话的逻辑进行分析：

1.如果自由黑人作为公民的身份是由其所居住的州的法律决定的，那么该身份不仅适用于多元司法管辖条款也适用于特权与豁免权条款。

2.当自由黑人在一个南方州逗留时，或许由于该州没有自由黑人公民这一类群体，他们应该享有与所有其他（白人）公民相同的权利，包括持有武器的权利，等等。

3.这将构成严重威胁：引起奴隶反抗。

4.参与宪法批准的南方人本应该知道这一点，所以他们不可能赞成对特权与豁免权条款进行这样的解释。

5．因此，多元司法管辖条款不能解读为允许州法来决定公民资格。

这一推理的每一步都是可以商榷的，但这是常有的事情，整个论证均源于开头未予声明的假设。关键的一步是将“多元司法管辖”中的公民资格等同于“特权与豁免权”中的公民资格。

将关注点由特权与豁免权转移到多元司法管辖不仅削弱了坦尼论证的基础而且还提出了一些有力的观点，从而对拒绝赋予黑人以公民资格构成了挑战。确实，坦尼所运用的相同逻辑可以用来推导出关于多元司法管辖中公民资格的相反的结论。基于与坦尼类似的论证，我们可以主张：在制宪时代，南方白人确曾反对坦尼的解释――多元司法管辖条款对自由黑人排除适用。原因在于：虽然坦尼关于多元司法管辖条款的解释在这个特定案件中对德雷德・斯科特不利，但该解释也会使自由黑人获得特别的豁免，使其免受联邦的多元司法管辖。如果一个南方人想要起诉一个北方白人，该南方人可以在北方的联邦法院提起诉讼，而该诉讼不会被移交给带有潜在偏见的州法院。但如果他想要起诉一个北方黑人，他将不得不给这个黑人所在的州法院以优先审理的权力。同理，如果一个南方人在北方拥有财产并且面对一个北方白人提起的准对物诉讼，该南方人可以诉至联邦法院，但如果该诉讼是由一个北方黑人提起的，他则不能如此。联邦宪法的制定者们当然并不期望黑人享有这样的法律特权！

不管制宪者们希望自由黑人在州法和联邦立法中的身份如何，既没有直接的证据表明：在制宪者们看来，宪法阻止了他们成为公民，特别是鉴于五个州的黑人有权选举批准《联邦宪法》的特别会议的成员。〔69〕也没有多少证据表明：除公民和对其他主权单位（外国或者印第安部落）效忠的人以外，法律制度还承认其他的自然人类别。例如，第十一修正案禁止“由另一州公民、外国公民或臣民”对一州提起的诉讼，〔70〕这里不存在“另一州不是公民的属民”的第三个类别。由于不存在任何其他的法律类别，也鉴于黑人并非外国国民这一明显的事实，我们很难明白制宪者们的概念体系如何将自由黑人排除在公民之外的。〔71〕

历史修正主义者认为：“美国政治中白人种族主义的延续为坦尼的主张――对宪法负责的大多数人认为德雷德・斯科特不是且不可能成为合众国公民――提供了有力的支撑。”〔72〕即使制宪者们认为黑人不能成为合众国公民，将这一期望作为宪法解释的基础予以信赖也是不可靠的推理过程。毋庸置疑，制宪者们曾期望：黑人不能成为联邦法官、国会议员或内阁成员。更加确定的是，他们不希望女性担任全国性的职务，但该期望并没有使得男性性别成为担任总统、参议院或者最高法院职务的必要条件。他们或许也预计到了州际贸易将涵盖航空运输以外的陆路运输和海洋运输。为了使制宪者们否认黑人公民资格的所谓期望成为宪法准则，坦尼需要能将二者联系起来的论证，但该二者在法院意见中语焉不详。

但是，这一切太具有法律意义。对于“公民资格”一词的原意理解，坦尼并没有进行真正的法律论证。他的大部分证据与法律术语问题几乎无关。其观点是：在制宪时代，黑人完全在社会契约之外。譬如，坦尼不遗余力地证立：《独立宣言》中“人人生而平等”、“造物主赋予他们一些不可转让的权利”的宣告不适用于黑人。〔73〕这与宪法的主张无关，而仅仅是支持了坦尼的要旨：黑人在社会契约之外，因而没有资格成为人，更不用说成为公民了。

在坦尼看来，“自由”黑人就是暂时没有主人的奴隶，因而由整个白人社会予以接纳。或者，公平地说，这是坦尼对隐藏于宪法之中的制宪者们之偏见的看法。用坦尼的话说：

在白人种族与已沦为奴隶的种族之间，一道永久而无法逾越的界限被试图确立起来，后者受制于绝对和任意的权力，在被造之物的等级序列中，他们被认为远比前者要低下，白人与黑人或白黑混血人之间的通婚被视为反常的和不道德的……从这个意义来看，自由的黑人或白黑混血人与奴隶没有区别，他们整个种族都带有最为严重之堕落的耻辱。〔74〕

此外，坦尼提到，建国时期，“由于不可消除的印记以及很早以前制定的法律”，黑人与白人区别开来，“仅仅当奴隶主的主张需要得到满足或贩奴者的利益需要得到保护时，他们才会被作为财产得以考虑或提及。”〔75〕简而言之，用坦尼法院意见中最使人印象深刻的一句话来说，黑人被认为“如此低下，以致于他们不享有任何白人应该尊重的权利。”〔76〕

在坦尼自己的时代，自由黑人的处境仅略强于奴隶这一情况大体是符合实际的。正如法瑞贝契所说的一样：

尽管如此，从许多方面看，黑人的“自由”在蓄奴州仅仅是一种特殊的受奴役状态。南方的自由黑人生活在一个并不安全的世界当中，该世界处于两条泾渭分明的界限之间――法律界限将其与许多黑人分隔开来而肤色界限将其与许多自由之人分隔开来。在大多数情况下，决定其在特定情形之下之身份和待遇的是肤色界限。〔77〕

法瑞贝契注意到了：坦尼时代，“在南方的法律中，自由黑人渐渐等同于奴隶”〔78〕而且存在遭受强制奴役的危险。〔79〕因而，坦尼的观点――自由的黑人仅享有虚假的自由――与内战前南方人的观点一致。

但是，无论在坦尼时代何种情况才是事实，确实没有证据表明：制宪者们一致认为自由黑人处于社会契约之外。值得注意的是，杰弗逊（Jeffson）的《独立宣言草案》（draft of the Declaration of Independence）谴责国王发动“残酷的战争从而违背了人类自身的天性，侵犯了遥远民族人民的生命和自由这两项最为神圣的权利――尽管这些人民不曾冒犯国王本人，俘获并将他们带往另一半球进行奴役，或者于运送过程中使他们悲惨地死去。”〔80〕确实，持异议的大法官们所援引的这一证据表明：在许多方面，黑人在相当程度上被认为是法律和政治共同体的成员。例如，根据北卡罗来纳（North Carolina）最高法院的意见，在制宪时代：

在这里获释的奴隶成为自由人――因此他们如果在北卡罗来纳境内出生就是北卡罗来纳公民――该州境内的所有自由人都是该州的本生公民……直到[该州的宪法通过修正]以后，不同肤色的自由人方才得以主张和行使公民权，这是一件臭名远扬的事情。〔81〕

不幸的是，坦尼在联邦宪法中加入种族主义的意愿并没有随着他的死而终结，即使当黑人的公民资格因第十四修正案得到正式承认以后。〔82〕内战以后不久，最高法院在普莱西诉弗格森案中再次接受了种族主义的预设，该案中最高法院支持了各州孤立对待黑人的权力。〔83〕直到在德雷德・斯科特案一个世纪以后的布朗诉教育委员会案中，最高法院才最终接受了种族平等。〔84〕

B.明示权利的狭义理解

坦尼还认为：国会无权在各准州规制奴隶制。他得出这一结论的路径是独特的。产权条款（Property Clause）明确赋予国会针对合众国各准州的管制权力。其规定：“国会有权分配属于合众国的领土和其他产权，制定必要的规则。”〔85〕马歇尔首席大法官就曾强调过联邦对于各准州的支配性权力：

对准州进行管理和立法之权力是取得和占有该准州之权利的必然结果。这一点还需要质疑吗，《合众国宪法》宣称：“国会有权分配属于联邦的领土和其他产权，制定必要的规则。”因此，我们赞成国会拥有和行使这一绝对的、无可争议的权力――对新奥尔良（Orleans）的准州进行管理和立法。〔86〕

产权条款似乎轻易就将在各准州规制奴隶制的权力囊括在内，但基于两个原因这一解释会给坦尼造成不便。其一，它使得国会得以重新制定禁止奴隶制的《西北法令》（the Northwest Ordinance），作为《密苏里妥协案》的明确先例。坦尼需要一种理论来区分国会对宪法生效时业已取得之准州的权力和其对宪法生效以后方才取得之准州的权力。其二，产权条款没有具体规定平等地对待不同州的利益，但南方人坚持认为：管理各准州的方式需要尊重它们的利益。

因此，对坦尼来说重要的是，寻找规避产权条款的某种方法。在法院意见令人惊异的转折中，坦尼作出结论：该条款仅适用于联邦宪法生效时合众国已占有的准州。〔87〕而在富有创见的另一次转折中，他说：通过国会允许新州加入联邦的权力，联邦政府间接取得了对于各准州的权力，这就提出了一个隐含的要求：当新的准州加入时，所有现存的州需要被平等地尊重。〔88〕

坦尼的这些结论与有限政府的愿景相一致。因为联邦政府仅拥有“某些明示的和有限的权力”，它仅能“为创立它的各州人民的利益”而取得新的准州，充当“他们的受托人”。〔89〕正如坦尼所主张的：

我们的政府赖以建立的原则，它们赖以继续独立存在的原则，就是各州的联盟，各州在各自的边界范围内对各自的内部事务享有主权和独立，它们由一个全国政府结合成一个民族，而该政府拥有由各州人民委托的某些明示的和有限的权力……〔90〕

因而，联邦政府对于各准州的权力本质上是有限的：

无论[联邦政府]取得什么，它都是为创立它的各州人民的利益而取得的。它是各州人民的受托人，为他们而行事，通过行使被授予的特定权力履行其增进全民利益的责任。〔91〕

坦尼推断：产权条款应该仅适用于宪法生效时各州就已拥有或让渡给大陆会议的产权和领土。因为缺乏具体的证据，这些都是苍白无力的论证。显然，这些法院意见几乎没有引证司法机关的判例和历史资料。坦尼似乎在随意地进行推断，他没有证据表明：制宪者们出于何种考虑要给予字面上恒久适用的条款以适用时间的限定。

任何人都可以玩那样的游戏。如果产权条款能被理解为仅适用于联邦宪法生效时已拥有的产权，那么联邦宪法的其他部分为什么不能如此解读呢――譬如说，逃亡奴隶条款（the Fugitive Slave Clause）？依据这一解释，正如坦尼所认为的那样，产权条款应被解释成适用于“[宪法生效时]属于合众国的领土和其他产权，”〔92〕那么逃亡奴隶条款也就应该适用于任何“[宪法生效时]在一州服役或服劳役者。”〔93〕这似乎是对逃亡奴隶条款的一种武断的解读，但就逻辑而言，那种解释仅仅稍逊于坦尼对产权条款的解释。

正如坦尼对产权条款所作的阐释一样，有人可能指出：制宪时代特定的历史背景是逃亡奴隶条款未予言明之处。美国革命使得奴隶和他们的主人分开或者使得他们在战争的混乱中逃亡，在南方人看来，更糟的是，英国人向加入他们一边的黑人许诺自由。作为解决由战争引起的土地、债务和财产争议的总体努力的一部分，向受到影响的奴隶主提供特定的、临时的补救合情合理。

正如坦尼对“公民资格”一语所作的解释一样，基于对制宪者们意图的推断，可能也有人会支持对逃亡奴隶条款的这一解释。无疑地，有人可能主张，北方白人不会一直愿意接受这个可耻的责任，将其作为永久之事――实际上，有人可能说这是卑躬屈膝的责任――应那些太过大意而无法管控其自身财产的奴隶主之要求而抓捕奴隶。而且南方奴隶主当然不会认为，在正常和平时期的条件下，逃亡和北遁的奴隶数量会多到需要批准一个具体的宪法条款。

的确，有人支持这一观念：该条款只是为了处理一个有限的、临时的问题，他们可能指出：它确实不涉及从各准州或哥伦比亚特区（the District of Columbia）逃亡的奴隶（因为在那些地区他们无需根据任一州的法律“服役”），它也不涉及逃亡至联邦之准州或哥伦比亚特区的南方奴隶。将该条款解释为联邦政府解决革命战争以后债权债务问题的部分举措更为合理。

无可否认，这些并非令人信服的宪法解释，但该论证遵循着与坦尼相同的路径，只是在表面的合理性上略逊于坦尼的观点――“属于合众国的领土和其他产权”仅指1789年拥有的产权。〔94〕法瑞贝契准确地说道：严肃认真地对待坦尼的论证是困难的。〔95〕坦尼的法院意见似乎主要反映了其坚定支持南方的意图，而不是法律分析。在布坎南参加大选以前，他已经担心：南方“注定要陷入一种从属的状态，北方的权力将被用于满足他们的贪婪与邪恶的狂热，而不对宪法原则表现出丝毫的尊重。”〔96〕

两个关键的事实揭露了坦尼论证的荒谬之处。其一，就在联邦宪法起草的同时，国会通过了《西北法令》，该法令在现今的美国中西部禁止奴隶制。其二，在宪法生效以后，“《西北法令》由一届国会重新制定，该国会的成员包括许多制宪者，根据宪法其重新制定过程没有遇到阻碍。”〔97〕事实上，当今试图为坦尼这一判决正名的历史修正主义者也没有为其有关产权条款的歪曲的解释路径而辩护。〔98〕

坦尼的这一解释在现行法律中已不复存在。在克莱普诉新墨西哥案（Kleppe v. New Mexico）〔99〕中，最高法院澄清了产权条款的适用范围，表明其可适用于联邦所有的产权和准州：

譬如，正是产权条款为管理合众国各准州提供了依据。即使在各州境内的公共土地上，“全国政府也无疑具有管理其产权的权力，该权力类似于各州的警察权，它可以行使这一权利到何种程度则视个案的需要而定。”……简而言之，国会对于公共土地同时行使所有者和立法者的权力。虽然产权条款没有授予“行使对一州公共政策的全面控制，”但它确实允许“国会对委托于它的特定公共产权行使充分的权力。”〔100〕

尽管坦尼对产权条款的解释很快被人遗忘，但其狭义解读国会明示权力的策略却具有预示性。在十九世纪晚期和二十世纪早期的一系列案件中，最高法院认为国会不具备规制经济的权力。像坦尼一样，后来的这些大法官希望限制联邦的权力从而保护其所偏爱的经济格局免受国会多数议员的潜在干涉。

C.财产权的宪法保障

坦尼极力地声明：国会无权干涉私有财产权。在列举了言论自由与其他个体权利的保障以后，他又指出：“私有财产权应得到同等的保障。”〔101〕他进一步认为：“因而财产权和人身权是紧密联系在一起的，其依据同样是联邦宪法的第五修正案，该修正案规定，未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”〔102〕因此，他总结道：

仅因为自己进入或将其财产带入合众国的特定准州，国会的法案就剥夺一个未曾实施不法罪行的合众国公民的自由或财产，这种法案无法与正当法律程序的名称相配。〔103〕

坦尼意图绕过该案实际提出的问题来维护拥有奴隶的宪法权利。他暗示奴隶主有权制定联邦奴隶法典，并认为：“制定”“最适合为合众国公民提供保障和安全”的法律规则是国会的“义务”〔104〕――想必也包括了为其财产而提供的保障和安全。他也明确表示，较之于国会，准州的立法机关没有更大的权力来限制奴隶制：

如果国会本身都不能这么做――如果它超出了联邦政府被授予的权力――我们可以推定，这就意味着联邦政府不能授权其通过职权设立的准州政府来违反联邦宪法的规定。〔105〕

当然，该问题离最高法院并不遥远，但是，为了强化民主党内更为极端一派的地位，坦尼利用这一时机对道格拉斯的“人民主权”派进行攻击。

正当程序条款是否为与听证权不同的立法实体内容提供保障，这一点至今仍存在激烈的争论。当代的最高法院仍继续认为该条款可以为财产和自由提供实体保障。即便如此，如下说法却有点言过其实：只要拥有财产的权利在联邦的任何其他地区是合法的，正当程序就保障这一权利。依据这一理论，政府本不该享有在关岛禁止大麻的权力，因为在加利福尼亚为药用目的而持有它是合法的。甚至更为笼统地讲，有人可以同样提出有关自由的“最低普遍标准”之论证，以至于国会能够限制各准州或哥伦比亚特区的行为，只要该行为在联邦的任何一个州是违法的。

因此，当运用于其他类型的财产时，坦尼的理论似乎并不可靠。除了仅在特定情形下适用的逃亡奴隶条款，联邦宪法并未赋予奴隶制较其他财产形式更高的地位。将奴隶与其他的财产形态相等同会发生误导。在因正当程序之故将奴隶等同于其他财产时，坦尼忽视了这一事实：联邦宪法将他们同时视为财产和人，法律制度往往会对奴隶问题进行特殊处理。的确，逃亡奴隶条款似乎更类似于协助条款（companion clause）,其要求各州引渡逍遥法外的逃亡者，而不是将其作为需要保护的财产。

坦尼在论证准自由州会剥夺奴隶所有者的财产时，其核心是断定，准州的法律应承认奴隶关系。这事实上涉及宪法的法律选择规则,该规则主张：奴隶身份由所谓奴隶主与奴隶之前所定居的州来调整，即使他们当时在明确不承认奴隶制的司法管辖区内取得了住所。正如前文所讨论的那样，萨默塞特案（Somerset）以来，法律选择规则在合众国或者其他地方并未得到普遍的承认。〔106〕该规则意味着奴隶关系纯粹是当地法律的产物。最高法院在普里格诉宾夕法尼亚案（Prigg v. Pennsylvania）〔107〕中，曾采用过这一规则，该案中斯托里大法官的多数意见认为：“受奴役状态被认为仅由地方来调整，其建立在且限于法律的范围之内”，仅当其他国家考虑到国际礼让时才会予以承认。〔108〕因此，当奴隶主将奴隶带入不承认奴隶制的司法管辖区时，他并不具备在当地得以承认的既定财产权利。

回顾到联邦宪法和《权利法案》是与《西北法令》同时问世的，且后者再次根据新近生效的宪法得到了法律上的确认――坦尼认为该法令违反了正当程序条款，历史学家肯尼斯・斯坦普（Kenneth Stampp）的下述评价难以辩驳：“对管制各准州的国会权力所施加的限制，没有被联邦宪法所提及，不为制宪者们所知晓，多年以来未曾被发现，但最近却由约翰・C・卡尔霍恩和支持奴隶制的党羽提出，根据最高法院的意见，它如今成为国家的法律。”〔109〕

 

四、评价德雷德・斯科特案

    德雷德・斯科特判决在最高法院的历史上有着独一无二的地位。就像许多其他的人类行为一样，许多司法判决是失败的。但是仅此判决在诸多方面均告失败――其构成司法上的越权、智识上的欺诈以及灾难性的政治手段――这样做是为了维护与人权相抵触的制度。

A.宪法上的正当性

没有理由认为：美国人在联邦宪法起草时就将“各州的公民”一语理解为出生于或归化于合众国但自己及其祖先不曾为奴隶的任何人。没有理由相信：他们将“领地”理解为合众国当时拥有而非后来取得的土地；也没有理由相信：对财产的所谓“剥夺”还包括对跨越司法管辖界限的财产进行限制。因此，有关宪法术语原意的理解不能为坦尼的法院意见提供多少支持。

非原旨主义的理由又如何呢？关于如何进行非原旨主义的分析没有共识，而其中的部分方法就包括了已经讨论过的文本和历史的分析，还包括有关先例、社会共识、发展中的社会趋势、道德判断以及实用主义的分析。〔110〕在这些方法中，后两者最具争议，当缺乏其他的分析予以支持时它们最不可靠。

显然，坦尼的分析并非基于最高法院以前的权威论断，也未采用通常的法律方法――实质正当程序（substantive due process）对最高法院来说是一个新奇的概念，他有关产权条款的解释与马歇尔首席大法官的意见相矛盾，其所谓的公民资格并非建立在早期最高法院对公民资格分析的基础之上。在奴隶制问题上，北方与南方的州法院和下级法院分道扬镳，南方法院逐渐偏离了仍为北方法院所支持的早期原则。不可否认，最高法院无从遵循共识，甚至也无法遵循全国性的趋势。国际上的发展趋势是反对奴隶制，正如英国废除奴隶贸易所表现的那样。

这就使我们面临着道德问题和实用性因素（“政治手段”）。道德问题无需讨论。在实用性方面，该判决在最好的情况之下仍是无所助益。正如C部分所述，它削弱了斯蒂芬・道格拉斯“人民主权”的主张并激起了共和党人的愤慨。坦尼的立场是，各准州必须允许奴隶制，除非他们对州的地位的申请会导致出现另一个流血的堪萨斯――在堪萨斯，支持奴隶制与反对奴隶制的派系之间的暴力曾酿成全国性的冲突。但正如我们将在下一节所了解到的，政治手段的失败部分可归因于布坎南总统暗中使力影响判决――可能在合众国历史上没有人曾作出比詹姆斯・布坎南（James Buchanan）更具灾难性的糟糕决定了。

B.法律程序的病理分析

德雷德・斯科特案可能是合众国历史上行政当局干涉最高法院审理案件的最典型例子。 1857年 2月 3日 ，詹姆斯・布坎南致信卡特伦大法官（Justice Catron）询问判决何时传达下来。〔111〕卡特伦在会议中期望判决会于 2月 14日 作出，但他在 2月 19日 的回信中解释道时间会有推迟。〔112〕卡特伦告诉布坎南：他可以在其就职演讲中提到最高法院将裁决《密苏里妥协案》的合宪性。〔113〕卡特伦还透露了个别大法官意见的细节。格里尔大法官（Justice Grier）也与布坎南有交流。布坎南致信格里尔，迫使其加入支持南方的多数派从而使得最高法院的判决看起来不至于太过分化。〔114〕

布坎南在其就职演说中适时地敦促公民遵守最高法院的判决，他当然事先知道该判决将有利于奴隶制。〔115〕随后，布坎南又一次利用了这一判决。他赞许堪萨斯作为蓄奴州而加入联邦，并提到最高法院已经裁决：“根据《合众国宪法》堪萨斯存有奴隶制，”“因而此时的堪萨斯是与佐治亚（Georgia）或南卡罗来纳一样的蓄奴州。”〔116〕根据法瑞贝契的观点，就准州的立法机关能否禁止奴隶制这一问题，坦尼和布坎南也曾于事先进行过交流，坦尼在其法院意见中留心讨论的问题不利于斯蒂芬・道格拉斯的“人民主权”进路。〔117〕

坦尼拒绝让持异议的大法官复制最高法院的法院意见，〔118〕甚至在判决宣布以后，他还在暗地里继续对其进行修正，这就使得程序更为失当。柯蒂斯提出质疑：为了回应异议――尽管这些主张似乎是正确的――法院意见增加了十八页的内容。〔119〕结果，“对于所谓最高法院之法院意见中的相当一部分内容，其他的大法官鲜有人在它公布之前听到过或看到过。”〔120〕

共和党人随即宣称：该判决是布坎南和其他人阴谋的产物，这一点不足为奇。苏华德（Seward）认为布坎南是该判决背后的幕后操纵者――这是一种夸大的说法，但就我们所知道的而言，这并非完全是空穴来风。〔121〕

该判决在“法律程序”上的出现的缺陷使得大众对最高法院真正主张什么存在困惑。坦尼将其意见说成是最高法院的意见，但是，尽管部分其他的大法官单独撰写过意见，但他们却并未表明其意见在坦尼之法院意见的哪一部分，如果当中有的话，他们的意见就是被合并进去了。〔122〕譬如，一些历史学家认为：仅有三位大法官同意黑人不能成为合众国公民。即使到了今天，该问题仍然存在争议。〔123〕法瑞贝契如是说：“从某种意义上讲，几代学者在澄清这一问题上的努力仅仅使困惑达到了新的层次。”〔124〕

正如C部分说明的那样，我们现在知道，由于支持奴隶制的堪萨斯《莱康普顿宪法》的缘故，布坎南行将与道格拉斯决裂，事实上，他凭借着德雷德・斯科特判决证立自己的立场。他始终打算通过最高法院来破坏道格拉斯人民主权的纲领，如此假定可能并非太过偏颇。

C.实际影响

国家在1850年代末已处于灾难边缘。南方人要求民主党拒绝接受人民主权理论并支持黑人法典，这一主张使该党受到了削弱。共和党人在北方拥有坚强的民意基础。通过提名诸如林肯之类的温和的“西部人士”，他们赢得了伊利诺伊以及北方其他摇摆州的支持。事实上，到这个时候，1860年大选的结果基本上已成定局。尽管从全国来看，林肯的得票数低于道格拉斯和其他候选人的得票数之和，但共和党人在北方的势力使他们赢得了选举人团（Electoral College）和总统职位。南方的重要人物曾经宣称，在一位共和党总统治下生活对于他们而言完全无法接受。〔125〕

早在大选结果产生以前，南方的偏激分子就曾发出警告：林肯的当选将使联邦瓦解。南卡罗来纳州州长已于10月与南方其他各州州长通信，商讨谋求分离的方法和手段。在进行大选的三个星期之内，南卡罗来纳、亚拉巴马（Alabama）、密西西比（Mississippi）、佛罗里达（Florida）和佐治亚（Georgia）召开会议筹划分离之策。 12月 20日 的下午早些时候，南卡罗来纳的会议投票退出联邦。到2月底，佐治亚、密西西比、佛罗里达、亚拉巴马、路易斯安那（Louisiana）和德克萨斯（Texas）也随之纷纷退出联邦。在一个星期左右的时间里，这些州的代表曾举行会议，通过了一部高度模仿《合众国宪法》的宪法，并选举了杰弗逊・戴维斯（Jefferson Davis）作为临时总统。在林肯按计划于3月就职以前，所有的这一切都已经完成。〔126〕

我们不能说德雷德・斯科特判决是内战的根源。这类重大事件的发生有着复杂的原因，而并非单一因素所能引发。事实上，虽然产生了普遍的消极影响，但该判决对于南方各州的分离确实没有间接的或直接的作用。然而，德雷德・斯科特判决对于弥合这个国家中双方的分歧确实是无所作为。相反地，它给其中一方以完全的胜利。佐治亚的一家报纸如是评论说：当时，最高法院的意见“覆盖了有关奴隶制的所有问题，并以偏向南方的方式对其加以处理。”〔127〕这样做只能强化南方的如下认知，从而使得两极分化日益严重：他们自己一方是完全正确的而另一方则完全是误入歧途。它也将共和党人推向了一个更为极端的立场，使他们更加“相信奴隶主势力的阴谋”。〔128〕

保罗・芬克曼（Paul Finkelman）如是说，

大多数北方人认为该判决是令人震惊的和败德的。在1857-1860年的政治竞选中，共和党人对其进行猛烈抨击。无疑地，它帮助林肯赢得了1860年的总统大选。而这又反过来致使南卡罗来纳和后来的其他十个州抛弃了合众国并试图组建它们自己的国家。这导致了内战。〔129〕

    事实上，根据法瑞贝契的观点，共和党人的反应中“带有对该判决的巨大愤慨以及对其预期政治影响的半掩半露的喜悦。”〔130〕北方民主党人在1858年的大选中遭遇了重大失败，而“《莱康普顿宪法》与德雷德・斯科特判决能够解释共和党人所赢得的战果。”〔131〕

尽管该判决起初得到了民主党人的广泛支持，〔132〕但它在逻辑上与另一派别的主张相矛盾，这一派别以斯蒂芬・道格拉斯为首并得到了国民最普遍的支持。道格拉斯在奴隶制问题上强调州的主权。但坦尼明确表示：在获准加入联邦之前，各准州无权禁止奴隶制。林肯在其著名的弗里波特提问（Freeport question）中试图利用这一矛盾，而道格拉斯在回答中对该问题予以回避：只有当未能通过任何法律保障奴隶制时，准州才可以排除奴隶制。〔133〕这一立场被证明无法为南方所接受；南方人承认现实情况是：奴隶制需要当地法律制度的支持，“然而，若像被斥为出卖南方的人那样，承认各准州有权决定奴隶制的存废是一项宪法原则，那就另当别论了。”〔134〕党的纲领是否应当否认准州限制奴隶制的权力，其是否应当要求为各准州制定一部联邦奴隶法典，这些问题使民主党大会分裂成两派。〔135〕

历史修正主义最近的一个观点是：德雷德・斯科特判决是一个走中间路线的判决，它有助于维持民主党的团结。〔136〕但是，即便历史修正主义者也承认，法院意见“确实加剧了日后导致内战的紧张局势。”〔137〕鉴于坦尼竭尽全力支持奴隶制的立场，我们难以接受以走中间道路――尝试在对立的双方之间进行调解――来形容法院意见。如果该法院意见尚且还是在走中间路线的话，那么南方人还可能想要什么呢――这些东西确实未从最高法院所得到。需要注意的还有，历史修正主义者的观点认为，作为妥协方案的一部分，法院意见完全不为北方共和党人所赞同。〔138〕该论断似乎是：法院意见是民主党不同派别之间的合理的妥协方案。若果真如此的话，该妥协方案则是刻意否定了道格拉斯主张中的关键要素：准州的主权。〔139〕即便在民主党内部，该判决也不是妥协方案，而是该党中一个派别在宪法主张上的完全胜利，鉴于布坎南对判决过程的秘密参与，这一点不足为奇。

对于该案，最高法院有其他的选择。它可以主张：密苏里法院先前的判决是生效判决，或者，在任何情况下，密苏里的法律都可以决定斯科特在待争议的自由准州的居住是否发生法律效力。不管是支持国会管理各准州的权力还是回避这一问题，它都可以仅仅就公民资格问题进行裁决。我们只能揣测这些其他的选择对重大事件进程的影响。但是，我们有理由认为，支持准州立法机关控制奴隶制的判决可以增加人民主权理论作为一种解决方案的可接受性，这也有助于将民主党整合为一股并未太过分化的力量，从而避免分离危机。〔140〕

即使如历史修正主义者所认为的那样，德雷德・斯科特判决确实没有促成这场战争，但是，作为旋即引发战争之两极分化的征兆，它仍然是值得关注的。坦尼的法院意见是代表南方血统纯化论者立场的咄咄逼人的声明。坦尼不愿意通过相对有限的理由作出判决，他坚持处理准州的主权问题，这些与该案的法律维度没有多少联系，而更多地是在应对南方人日益增长的需求――他们要求其主张在全国得到绝对的遵循。坦尼并没有寻求中间立场，而是加入到了将国家带入分裂的分化的力量当中。

 

五、德雷德・斯科特案和司法方法  

即使作为坦尼的强烈支持者，卡尔・斯威舍（Carl Swisher）也承认：德雷德・斯科特案已经“作为重大灾难载入史册。”〔141〕的确，德雷德・斯科特案似乎是一场空前绝后的败局。在法律程序方面，它的特点在于：总统与其选定的大法官之间存在非法的通信，而后，持异议的大法官查看法院意见的要求被拒绝。它对历史的援引是有选择性的；它的法律论证是牵强的；它的主张是混乱的。它曲解了宪法文本，结果在解读时给产权条款附加了有效期限。它至少提出了三个重大的宪法创见：对黑人公民资格的否定，对产权条款内容的架空以及对实体正当程序的创造――米兰达诉亚利桑那案（Miranda v. Arizona）〔142〕、罗伊诉韦德案（Roe v. Wadel）〔143〕和布什诉戈尔（Bush v. Gore）这三个主要宪法案例所讨论的宪法议题差不多都被这一个案件所涵盖。更糟的是，这三个创见没有一个――更不用说三者全部――对于该案的判决是必须的。〔144〕

德雷德・斯科特案充其量是两极分化的征兆，该分化很快使国家进入内战。而比这更糟的是，它削弱了作为妥协方案的人民主权理论并将共和党人推到了一个更为极端的立场，从而在事实上加快了国家迈向内战的步伐。而更糟糕的是，这些有缺陷的行为竟是为了奴隶制度而作出的。

就方法论而言，德雷德・斯科特判决所走的路径是自觉的原旨主义。坦尼强调，联邦宪法“现在必须被解释成其通过生效时的含义。”〔145〕他继续说道：

它不仅在表述上相同，在含义上也相同……只要继续以既有的形式存在，它就既具有不变的表述，也具有不变的含义与意图，与其由起草者们起草时的意思一样，与其由合众国人民投票通过时的意思一样。〔146〕

    坦尼认为，任何其他的方法，“将消解本院的司法性质，而且将使其仅仅反映公众的意见和一时的激情。”〔147〕坦尼并不是一名技能卓绝的原旨主义者，但却可能是一位原旨主义法官，如果他是一位较为出色的历史学家，他本可以得出不同的结论。然而，德雷德・斯科特判决却提出了有关原旨主义的一系列真正的问题。如果德雷德・斯科特判决在运用原旨主义这一点上是正确的，那么原旨主义看起来在道德上就存在问题，至少，将原初理解和诸如种族主义、性别主义之类的早期歧视结合起来看时是如此。另一方面，如果德雷德・斯科特判决在运用原旨主义这一点上是错误的，那么“原旨主义可以抑制司法任性”这一主张似乎就会受到削弱。

或许，以德雷德・斯科特案的结果来反对原旨主义这一方法论并不公允，这就如同以希特勒（Hitler）为例来反对素食主义。但德雷德・斯科特案确实揭示了有关原旨主义的三个相互关联的陷阱。第一个就是将个人之见加入历史记录的自然倾向。任何人都容易纠缠于和前见相符的历史证据，就我们参与的律师培训来看，较之于历史学家，律师和法官更可能存在这一错误倾向。

第二个陷阱在于：我们关于过去的证据通常是不完整的且有着不同的指向性，因而在作结论时必须表现出一定程度的谦逊，而这一点没有得到承认。有人相信这样一个经验：专业史学家在研究院所研习，而很少法官有过历史学的训练。法官和律师通常似乎找到了明确的历史启示，却因而忽视了历史记录的残缺不全。

最后，也是最根本的是：不但是证据，就连历史事实也是模糊不清的。不仅制宪者群体中的不同个体对奴隶制的态度存在差别，而且同一个体的态度往往也是相当复杂和矛盾的；同样是杰弗逊本人，他一方面如此谈论奴隶制：“当[他]反思上帝的公义时”，他“为[他的]国家而担忧”，〔148〕但另一方面又滥用奴隶主的地位与自己的一个奴隶有染。

认为宪法原文（the original Constitution）以及制宪之初的法律制度明确支持奴隶制的那些人一直迫切地维护坦尼法院意见的逻辑。《联邦宪法》中含有支持奴隶制的条款，这一事实不能否认。但是，若突然得出结论：整部《联邦宪法》都需要被解读为支持奴隶制，这就另当别论了。这个时期的法律制度――直到内战以前的几年――将奴隶制作为一个特殊的法律制度，认为该制度提出了非常不同于其他财产形式的问题。南方人在起草《联邦宪法》时获得了特权，但《联邦宪法》并非纯粹是为了维护奴隶所有者的利益而设计的。

联邦宪法对奴隶制的妥协是我们历史中的污点。

该妥协影响美国宪法秩序之事实和方式的重要意义为历史修正主义者所坚持，他们这样做是正确的。但是，坦尼却使得这一妥协蜕变成奴隶制一方的完全胜利，丧失了最初的宪法所隐含的妥协与平衡的意识。由于南方人要求在越来越充满敌意的世界里给奴隶制以最大可能的保护，《联邦宪法》的每一个条文都不得不被解释为友善对待奴隶制的。但是这样就将这一独有的目标和严格的一致性归于一个文献当中，该文献不得不满足许多不同的需求，这就要求将隐含的限制附加到看似清楚的语言之中，正如坦尼对产权条款的曲解那样。

内战前南方的立宪主义是一种基础主义的典型例证，它试图为《联邦宪法》提供一种基础性原则从而使宪法的所有条款趋于一致。这种基础主义在宪法讨论中盛行。〔149〕就坦尼和卡尔霍恩而言，该原则是平等对待蓄奴州；现如今，该原则是一些论者所主张的对经济自由的保护，〔150〕或者是另一些论者所主张的平等主义。〔151〕或许，对于宪法思想者而言，这意味着寻求绝对一致性这一危险倾向的力量及其危机。宪法不是哲学论著；它们是有关持不同主张之人民自治的现实协议。使整部《联邦宪法》完全一致的企图将无视可行宪法方案的必要性，而该方案可以平衡对立的利益和主张。

我们常常认为，平衡意识有着平淡无奇、单调乏味的特点。而只有当完全缺乏平衡意识时，我们才会意识到它的重要性。德雷德・斯科特案表明了当法官在关键时刻失衡时的可能后果。该案的后续事件则表明了当国家政治出现相同情况时更具灾难性的可能后果。

注释:
* 笔者在翻译过程中，得到了加州大学伯克利分校法学院的丹尼尔•A•法伯和中国人民大学法学院的王贵松副教授的指导，特此表示感谢！
〔1〕60 U.S. (19 How.) 393 (1857).正如近期的学术研究所注意到的那样，该案在今天仍然受到关注。见Jack M. Balkin & Sanford Levinson, Thirteen Ways of Looking at Dred Scott, 82 Chi.-Kent L. Rev. 49 (2007); Sarah H. Cleveland, Foreign Authority, American Exceptionalismand the Dred Scott Case, 82 Chi.-Kent L. Rev. 393 (2007); Harry V. Jaffa, Dred Scott Revisited, 31 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 197 (2008); Gerald Leonard, Law and Politics Reconsidered: A New Constitutional History of Dred Scott, 34 Law & Soc. Inquiry 747 (2009)。
〔2〕Earl Maltz, Dred Scott and the Politics of Slavery 102-03 (2007). 关于该案现实背景的研讨可见Lea VanderVelde, Mrs. Dred Scott: A Life on Slavery’s Frontier (2009)。
〔3〕见Don E. Fehrenbacher, The Dred Scot Case: Its Significance in American Law and Politics 288 (1978)。
〔4〕见下文注29-31及附文。
〔5〕见下文注28及附文。
〔6〕David P. Currie, The Constitution in the Supreme Court: The First Hundred Years, 1789-1888, at 263-72 (1985).
〔7〕同上注第272页。
〔8〕Robert M. Cover, Justice Accused: Antislavery and the Judicial Process (1975).
〔9〕《何西阿书》第8章第7节。
〔10〕见下文注134-141及附文。
〔11〕参见Wickard v. Filburn, 317 U.S. 111, 131 (1942) （可知最高法院没有能够禁止国会对影响州际贸易的州内当地活动的规制）。
〔12〕347 U.S. 483 (1954).
〔13〕United States v. La Jeune Eugenie, 26 F. Cas. 832, 846 (C.C.D. Mass. 1822). 关于该案的背景，可见Robert M. Cover, Justice Accused: Antislavery and the Judicial Process 100-16 (1975)。
〔14〕23 U.S. 66 (1825).
〔15〕同上注第120页。
〔16〕同上注第120-121页。
〔17〕Joseph Story, Commentaries on the Conflict of Laws, Foreign and Domestic § 96 (Edmund Hastings Bennett ed., 5th ed. 1857) （引注已省略）【下文中简称为Story】。关于对斯托里大法官的观点的更深入的讨论，可见Christopher L.M. Eisgruber, Justice Story, Slavery, and the Natural Law Foundations of American Constitutionalism, 55 U. Chi. L. Rev. 273 (1988).
〔18〕Story，同前注17，第96节。
〔19〕同上。
〔20〕Somerset v. Stewart, (1772) 98 Eng. Rep. 499 (K.B.) 510. 曼斯菲尔德勋爵在今天被认为是现代商法的伟大创立者之一。
〔21〕见Scott v. Emerson, 15 Mo. 576 (1852)。
〔22〕见David M. Potter, The Impeding Crisis: 1848-1861, at 18-23, 53-62, 88-89, 108, 113-16 (Don E. Fehrenbacher ed., 1976)。
〔23〕关于各准州奴隶制问题的全面的历史考察，可见Michael A. Morrison, Slavery and the American West: The Eclipse of Manifest Destiny and the Coming of the Civil War (1997)。
〔24〕见Potter，同前注22，第132-137页；也可见1 Allan Nevins, The Emergence of Lincoln: Douglas, Buchanan, and Party Chaos, 1859-1861, at 229-304 (1950) 【下文中简称为1 Nevins】; 2 Allan Nevins, The Emergence of Lincoln: Prologue to Civil War, 1859-1861, at 30-31, 115, 488-89 (1950) 【下文中简称为2 Nevins】; Kenneth M. Stampp, The Imperiled Union: Essays on the Background of the Civil War 237 (1980).
〔25〕1 Nevins，同前注24，第253页。
〔26〕见Portter，同前注22，第158-159页，第199-224页，第297-325页;也可见2 Allan Nevins, Ordeal of the Union: A House Dividing, 1852-1857, at 78-159, 301-46 (1947); Kenneth M. Stampp, American in 1857: A Nation on the Brink 144-81, 257-331 (1990)。
〔27〕Don E. Fehrenbacher's The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics是对于该案历史背景、法律复杂性、决策过程的经典讨论。Fehrenbacher，同前注3。这些内容更容易在如下经删节的平装本中查得，Don E. Fehrenbacher, Slavery, Law, and Politics: The Dred Scott Case in Historical Perspective (1981)。Paul Finkelman, Dred Scott v. Sandford: A Brief History with Documents (1997)是另一个有价值的讨论，它还包括冗长的、漫谈式的观点的节选，而且，它重印了北方和南方出版物对于该判决的回应。关于该案及其影响的简要介绍，可见Richard H. Sewell, A House Divided: Sectionalism and Civil War, 1848-1865, at 57-61 (1988)。
〔28〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393,457-63, 465 (1857) （纳尔逊的协同意见）。
〔29〕Fehrenbacher，同前注3，第306-307页。
〔30〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 454.
〔31〕Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)，该案被Brown v. Bd. of Educ., 347 U.S. 483 (1954)所推翻。
〔32〕Champion v. Ames, 188 U.S. 321 (1903).
〔33〕Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).
〔34〕James H. Kettner, The Development of American Citizenship, 1608-1870, at 209 (1978).
〔35〕同上注第179页。
〔36〕同上注第214-219页。
〔37〕同上注第220页。
〔38〕同上注第224页。
〔39〕同上注第234-235页。关于《合众国宪法》制定之前移民政策的概述，可见James E. Pfander, Reclaiming the Immigration Constitution of the Early Republic: Prospectivity, Uniformity, and Transparency, 96 Va. L. Rev. 359, 371-85 (2010).
〔40〕Kettner，同前注34，第251-253页。
〔41〕同上注第292页。
〔42〕同上注第16-17页。
〔43〕同上注第18页。
〔44〕同上注第335页。
〔45〕同上。
〔46〕同上注第265页。
〔47〕同上。
〔48〕同上注第267页。
〔49〕同上注第282-283页。
〔50〕同上注第283页。
〔51〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 404-05 (1857).
〔52〕同上注第481页（丹尼尔大法官的协同意见）。
〔53〕同上注第537页（麦克莱恩大法官的反对意见）（将部分文字改为斜体以示强调）。
〔54〕Kettner，同前注34，第316-319页。
〔55〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 587（柯蒂斯大法官（Curtis, J.）的反对意见）。
〔56〕见Don E. Fehrenbacher, Lincoln in Text and Context: Collected Essays 101 (1987)（对林肯在总统竞选中观点的讨论）。
〔57〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 537（麦克莱恩大法官的反对意见）。
〔58〕《合众国宪法》第一条第二款第一项。
〔59〕《合众国宪法》第一条第三款第一项。
〔60〕《合众国宪法》第三条第二款第一项。
〔61〕《合众国宪法》第四条第二款第一项。
〔62〕《合众国宪法》第三条第二款第三项。
〔63〕《合众国宪法》第一条第九款第三项。
〔64〕Fehrenbacher，同前注3，第268-269页。
〔65〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 575-76 (1857)（柯蒂斯大法官的反对意见）。
〔66〕Fehrenbacher，同前注3，第355-356页（引用了Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 411-12）。
〔67〕Louisville, Cincinnati, & Charleston R.R. Co. v. Letson, 43 U.S. (2 How.) 497, 558 (1844).尽管存在德雷德•斯科特案，但考虑到这个判决，黑人可能因其在一家全资公司从事商务而得以进入联邦法院进行诉讼。的确，如果黑人进入一家特许全资公司，并就他们的服务事宜与该公司订立合同，而后就劳工合同的履行对该公司的推定所有人提起公司诉讼，那么从理论上说，这些黑人具有诉讼地位。
〔68〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 417.
〔69〕同上注第576页（柯蒂斯大法官的反对意见）。
〔70〕《合众国宪法》第九修正案。
〔71〕参见State v. Manuel, 20 N.C. (3 & 4 Dev. & Bat.) 144 (1838)（“根据该州的法律，该州境内的所有人都将属于两个类别之一，即外国人和公民”。）。
〔72〕Mark A. Graber, Dred Scott and the Problem of Constitutional Evil 57 (2006).
〔73〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 407, 410（引用了《独立宣言》第二段（合众国1776年））。
〔74〕同上注第409页。
〔75〕同上注第410页。
〔76〕同上注第407页。
〔77〕Fehrenbacher，同前注3，第61页。
〔78〕同上注第62页。
〔79〕同上注第62-63页。
〔80〕Thomas Jefferson, A Declaration by the Representatives of the United States of America, in General Congress Assembled, in Thomas Jefferson, Autobiography 1743-1790, reprinted in Thomas Jefferson: Writings 22 (Merrill D. Peterson ed., 1984).
〔81〕State v. Manuel, 20 N.C. (3 & 4 Dev. & Bat.) 144, *25 (1838).
〔82〕《合众国宪法》第十四修正案第一款。
〔83〕Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896)，该案被Brown v. Bd. of Educ., 347 U.S. 483 (1954)所推翻。
〔84〕Brown, 347 U.S. 483.
〔85〕《合众国宪法》第四条第三款第二项。
〔86〕Sere v. Pitot, 10 U.S. (6 Cranch) 332, 336-37 (1810).
〔87〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 436 (1857).
〔88〕同上注第443-444页。
〔89〕同上注第448页。
〔90〕同上注第447-448页。
〔91〕同上注第447页。
〔92〕《合众国宪法》第四条第三款第二项。
〔93〕《合众国宪法》第四条第二款第三项。
〔94〕Dred Scott, 60 U.S. (19 How.) at 436.
〔95〕Fehrenbacher，同前注3，第367页。
〔96〕Carl B. Swisher, The Oliver Wendell Holmes Devise History of the Supreme Court of the United States: The Taney Period, 1836-64, at 609 (1974).
〔97〕Fehrenbacher，同前注3，第370页。
〔98〕见Paul Finkelman, Was Dred Scott Correctly Decided? An "Expert Report" for the Defendant, 12 Lewis & Clark L. Rev. 1219, 1237 (2008)。
〔99〕426 U.S. 529 (1976).
〔100〕同上注第539-540页（引注已省略）。
〔101〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393, 450 (1857).
〔102〕同上。
〔103〕同上。
〔104〕同上注第449页。
〔105〕同上注第451页。
〔106〕Somerset v. Stewart, (1772) 98 Eng. Rep. 499 (K.B.).
〔107〕41 U.S. (16 Pet.) 539 (1842).对普里格案其他方面的评论可见Paul Finkelman, Story Telling on the Supreme Court: Prigg v. Pennsylvania and Justice Joseph Story's JudicialNationalism, 1994 Sup. Ct. Rev. 247.
〔108〕Prigg, 41 U.S. (16 Pet.) at 612.
〔109〕Kenneth M. Stampp, America in 1875: A Nation on the Brink 96 (1990).
〔110〕关于这些方法的讨论和运用，可见Daniel A. Farber, Retained by the People: the "Silent" Ninth Amendment and the Constitutional Rights Americans Don't Know They Have (2007).
〔111〕Fehrenbacher，同前注3，第307页。
〔112〕同上注第309页。
〔113〕同上。
〔114〕同上注第309-312页。
〔115〕Swisher，同前注96，第615-619页。
〔116〕同上注第649页。
〔117〕Fehrenbacher，同前注3，第314页。
〔118〕Swisher，同前注96，第633-634、659页。
〔119〕Fehrenbacher，同前注3，第320页。
〔120〕同上注第320-321页。
〔121〕Swisher，同前注96，第647-648页。
〔122〕Fehrenbacher，同前注3，第322-323页。
〔123〕同上注第324页。
〔124〕同上注第323页。
〔125〕见2 Nevins，同前注24，第209-228、272-276、288-290页；Potter，同前注22，第407-416、427-430、439-440、442-447页。
〔126〕2 Nevins，同前注24，第318-328、359、417、433页。
〔127〕Fehrenbacher，同前注3，第449页。
〔128〕Morrison，同前注23，第189页。
〔129〕Finkelman，同前注27，第vii页。
〔130〕Fehrenbacher，同前注3，第450页。根据研究美国分裂史的主流历史学家的观点，关于罗杰•B•坦尼（Roger B. Taney），至关重要的一点在于：如果他是永久蓄奴与分裂的狂热分子，那么他极有可能以一个充满憎恶的判决来攻击共和党人。同理，如果那些制造所谓德雷德•斯科特判决（以及请求他们挽救联邦的北方的总统当选人）的南方人是奴隶主势力的极端分子，那么他们极有可能推动这个国家走向分裂。
2 William W. Freehling, The Road to Disunion: Secessionists Triumphant, 1854-1861, at 121 (2007).
〔131〕James M. McPherson, Battle Cry of Freedom: THE Civil War Era 188 (1988).
〔132〕Morrison，同前注23，第189页。
〔133〕Fehrenbacher，同前注3，第457页。
〔134〕同上注第518页。
〔135〕同上注第534页。
〔136〕见Graber，同前注72。关于为亲奴隶制愿景而平反的另一个学术努力，可见Gerald Leonard, Law and Politics Reconsidered: A New Constitutional History of Dred Scott, 34 Law & Soc. Inquiry 747 (2009).
〔137〕Graber，同前注72，第39页。
〔138〕同上注第39-40页。
〔139〕格雷伯（Graber）认为，准州主权理论是证成各准州奴隶制的争议最小的路径。同上注第43页。但是坦尼却明确主张，全民政府不具备限制奴隶制的任何权力。
〔140〕见R. Kent Newmyer, The Supreme Court under Maeshall and Taney 141 (2d ed. 2006).
〔141〕Swisher，同前注96，第631页。
〔142〕384 U.S. 436 (1966).
〔143〕410 U.S. 113 (1973).
〔144〕“狂热的”较之于“激进的”作为形容德雷德•斯科特判决的语词似乎更为贴切。法院意见反映了平衡或克制的丧失。要找到一个与之类似的例子，我们不得不设想：Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)不仅裁定布什（Bush）在该案中胜诉还进一步宣告克林顿（Clinton）的当选无效，或者，Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973)不仅推翻了在怀孕任一阶段根据正当程序条款对堕胎的限制，还进一步主张医疗服务违反了贸易条款（the Commerce Clause）而支持堕胎的言论不被第一修正案所保护。
〔145〕Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 How.) 393,426 (1857).
〔146〕同上。
〔147〕同上。
〔148〕Thomas Jefferson, Query XVIII, in Thomas Jefferson, Notes on the State of Virginia, reprinted in Thomas Jefferson: Writings 289 (Merrill D. Peterson ed., 1984).他反思：
当我们消除了他们唯一的坚实基础――这些人头脑中“自由乃上帝之恩赐”的信念，国家的自由能否被认为是确定无疑的呢？是否只有当上帝愤怒时，他们才不会受到侵犯呢？事实上，当反思上帝的公义时，我为我的国家而感到忧虑：他的公义不能永久沉睡。仅仅考虑他们凭借自然及自然的方法而不断繁衍的人口数量，命运之轮的革新、境况的转换就都存在可能：它可以因超自然的干预而成为可能！在这样一场竞争中，全能上帝因其属性之故而不会对我们加以青睐。
〔149〕关于对基础主义的讨论，可见Daniel A. Farber & Suzanna Sherry, Desperately Seeking Certainty: The Misguided Quest for Constitutional Foundations (2002).
〔150〕参见Richard A. Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain (1985).
〔151〕参见Ronald Dworkin, Law's Empire (1986). 作者简介：丹尼尔•A•法伯（Daniel A. Farber）（1950-），男，加州大学伯克利分校（University of California, Berkeley）佐藤翔法学教授（Sho Sato Professor of Law）。本文是《佩珀代因法律评论》（Pepperdine Law Review）2011年4月1日《最高法院误判》（Supreme Mistakes）专题论文的一部分，这些论文探讨最高法院历史上最为恶劣的判决。 译者简介：邹奕（1984-），男，湖南长沙人，中国人民大学法学院宪法学与行政法学专业博士研究生、中国人民大学与加州大学伯克利分校联合培养博士生，主要从事宪法学的研究。 文章来源：《法律方法》2013年第14卷。 发布时间：2014/1/11