中国宪法事例的中国分析
中国宪法事例的中国分析
韩大元 杜强强 王贵松
一
韩大元：经过作者们的共同努力，《中国宪法事例研究》第四卷的编撰也基本完成了，这既是对2008年中国宪法事例的记录，也是宪法学的一次实际的操练。这种工作是十分必要的，不要让理论变成清谈，这才是法学的品格。四卷下来，一卷比一卷进步，这本身就证明这种工作是必要的，有价值的。我们现在的案例分析越来越规范，中国的气息越来越浓厚，中国问题意识越来越强。《中国宪法事例研究》已经逐渐形成了自己的研究风格，读起来一卷比一卷宪法学味道更为浓厚。
王贵松：《中国宪法事例研究》的编撰工作已经进行了4年多，通过前三卷的出版，我们也稍微积累了一点经验，感到这项工作规范化的必要性。在今年的编撰工作开始前，我们就商议，要拟一个规范或者要求出来，这样有助于新加入的作者能知道我们的编撰要求，也有助于全书风格的统一。后来我们拟定了《<中国宪法事例研究>撰稿注意事项》，发给各位作者，对撰稿形式和内容作了一些基本的要求。应该说，几年前在我们刚开始撰写宪法事例的分析意见时，很多作者还是存在将其撰写成一篇论文的倾向，很多时候对外国的宪法理论与实践有着过多的介绍。但我们的目的在于分析中国的宪法事例，解决案例中的问题，所以我们不能本末倒置，以介绍外国宪法理论为主，也不能把案例仅仅作为切入点或者引子谈自己的问题。所以我们在《注意事项》明确要求：“应注意围绕案例，着重分析案例本身的问题及其解决的路径，而不是过多地介绍国内外的理论；应注意对宪法规范及相关法条的分析。”
杜强强：这个要求是按照贵松的意见加上去的，我觉得很有必要。就我自己的感受而言，应该说在以前我对此并没有什么直接的思考，在每次撰写分析意见时也总想介绍些外国的宪法理论过来。而在今年的撰稿过程中，由于有了这样的要求，我就比较在意对事件本身和我国宪法条款的分析，对外国宪法理论的单纯介绍少了。我以为，外国宪法理论和知识应该给我们提供分析的思路，但研究者不能自陷外国理论而不拔。我分析“湖北民族学院教师批评校庆变味遭解聘”和奥运会指定游行示威场所等事例的思路，实际上也是在阅读美国联邦最高法院判例的过程中产生的，但我这一次基本上没有大规模介绍美国的宪法理论和实践，而是将自己的注意力限定在对中国宪法现象的分析上。虽不能说，我的分析有所成功，但我觉得我今年对我国宪法事例的分析，在方法论上的自觉性要高于以往。
王贵松：在写法上可能还有一点需要注意，有很多人的案例分析文章最后要谈如何解决问题，但写得跟法学论文一样，他不仅要有对文章的总结性“结语”，还要有一点“余论”，总希望点出下一步要研究的课题或者继续升华自己的研究。作为案例分析，这样一个部分也是可以有的，但应该要注意一个度的问题，或者说要保持与案例本身关联性，不能距离太远。你可以在案例分析的结尾提出解决这一类问题的办法，因为我们毕竟不是纯粹的法律适用，还是会站在法学的角度，或者站在立法者的角度，试图去一揽子或者整体上解决案例中的问题。这些内容的落脚点仍然在于解决现实中的宪法问题。
杜强强：案例分析与其他的法学论文可能是有差别的。法学论文它可以谈法制本身的问题，也可以在解决法制问题时谈其对法学的影响，对某些法学概念、知识体系的冲击等等。但是，案例分析更像判决书，它的前提不是理论，而是实定法，目的不能革新法学、深化理论，而是解决现实的中国问题，需要明确的‘中国问题意识’。
韩大元：这是值得肯定的努力方向，也只有这样，我们才能把宪法学的理论真正中国化，在解决中国自身的问题时逐渐形成中国的宪法学理论。当然，某些原理可能是中外共通的，根据宪法现象的特点，必要时拿来用并无不妥，只是在要注意理论背后的制度、文化的差异，这些可能会给理论的具体应用带来意想不到的不同效果。如果感受到了这种冲击，就应当着力去解释、修补，这样，中国的宪法学理论的体系化也成为一种可能。
杜强强：我也看到了，有不少案例分析中都是在现行法律文本之下来谈问题的。分析案例，着重分析的是其中的法律适用问题。在这个过程中，你可以用国外的理论来支撑你的解释。当然，我也看到有不少人在分析我们法制中自身的内在的逻辑，也有人运用立法资料来论证相关问题的分析。这实际上是将不同的法律方法应用于我们的案例分析之中。
王贵松：工具的完善程度与问题解决的圆满程度可能是成正比的。我们在编辑的时候发现，应用中国人自己的著作和研究成果的比例虽然有所增多，但仍然不多。这可能在一定程度上也反映了我们自己的现实的理论水准。中国的理论能在案例分析中应用，我们在案例分析中又能发展中国的理论，如果能够形成良性互动的局面，那是最理想的状态了。
韩大元：这是很难的，需要慢慢地积累。几年来《中国宪法事例研究》的编撰，也促进了各位编撰者宪法学研究能力的提升。这确实一件令人快慰的事情。我注意了一下各位作者的情况，在《中国宪法事例研究》刚刚开始的时候，多数作者还是博士研究生，不少还是硕士研究生，讲师都很少。而现在，很多作者都从原来的研究生成长为讲
二
韩大元：这一本宪法事例的分析，从内容上看还是很充实的。从数量上看，总共选择了2008年发生的17个事例，撰写出了22则分析意见。这些事例基本上概括了2008年我国发生的一些重要的热点问题和法律事件。
杜强强：宪法学不能放弃对热点事件的关注和评价。在我们选择分析的这17个事例中，很重要的一部分内容就是对2008年发生的国家大事具有紧密关联的事件。
王贵松：当然，我们所选择的一部分事件说不上是什么热点事件，但具有宪法学分析研究的重要价值。比如说湖北民族学院外聘教师因批评校庆却被解聘，这个事件虽经报纸报道，但其新闻效果很快也就过去了。有很多舆论批评学校的做法，主张“言者无罪”，但理由过于简单化。从法律上说，学校也有管理教师的自主权，学校也有适当的权利要求教师的言论与学校的价值理念保持一致。问题就在于一个“度”。因此，这是一个利益衡量问题，即应当在教师的言论自由与高校的自主管理权之间进行必要的衡量。作者的分析意见，借鉴美国的宪法实践，比较充分地回答了这个问题。还比方说表兄妹为结婚主动绝育，但民政部门却不为他们进行婚姻登记。这似乎是一个小事，但其中所隐含的宪法问题不少，例如婚姻自由、残疾人的平等权、生存权问题，而它更直接涉及我国“优生法制”的合宪性问题。很久以来，“优生优育”就是我国的一项重要政策，所以才有《婚姻法》禁止近亲结婚的规则。然而从宪法的角度看这个政策的前提是认定人有优劣之分，因此应该选择生育优良品质的人，放弃生育劣质的人。这种观念既不符合国际人权公约，也与我国宪法规定的保障残疾人权益的精神不符。
韩大元：另外今年所选择的事例有一部分与2008年发生的法律议题相关。就我国宪法而言，2008年发生的重要事件莫过于最高人民法院正式宣告其2001年作出的齐玉玲案批复“已停止适用”。2001年最高人民法院的“批复”引发了宪法学理论上的热议，推动了我国宪法学理论，特别是基本权利理论的发展；2008年的“停止适用”也具有宪法学上深入研究的必要。我们有2篇分析文章。此外，2008年6月，新修订的《律师法》实施后，它与《刑事诉讼法》关于律师会见权之规定的关系问题，就成为司法事务界和诉讼法学界、宪法学界关注的焦点问题。我们从宪法学的角度对此进行了分析。梁广镇身兼两地人大代表事件也是2008年发生的重要法律事件。我注意到，在
王贵松：这些热点问题和法律事件很多就是中国的问题。比如，《律师法》与《刑事诉讼法》的冲突问题，这可能是外国不可能出现的争议。因为我们有全国人大，还有一个它的常设机构全国人大常委会，与国外通行的议会体制有很大的差别。再比如，刚才说到的指定三家公园作为游行示威的场所，这是值得探讨的问题，在我国出现这种“举措”，具有特殊的背景。你们二位刚好都分析了这两个案例，可能会有这样的感受吧。分析这样的问题，仅仅拿着国外的理论是不可能轻易解决的，需要中国的制度背景，需要作者作出更多的本土化的理论思考。这样，中国的问题就有了中国的思考，或许就有了中国的解决对策。
韩大元：中国宪法学不能解决当下的中国问题，也很难称得上是中国宪法学。中国宪法学的生成和发展，是要靠慢慢积累的。当然，更大的推动力不在于我们今天这样的沙场练兵，而是寄希望于出现真正意义上的宪法案例。
三
杜强强：刚才
王贵松：这个思路是可以考虑的。从我们所编辑的这四卷宪法事例研究来说，虽然我们的分析有所加强，但因为对大多数宪法事例只有一个分析意见，不同角度的分析很少，这样难免挂一漏万，也不能充分发掘事例中所包含的丰富宪法学内涵。从美国和日本最高法院的情况看，现在比较少见到大法官们对一个宪法案件只有一种声音的现象，在很多的时候都是有不同意见，有的大法官即使赞同多数意见，但也要发表不同的赞同理由，也就是所谓“协同意见书”。正因为如此，我们在阅读一个案例、尤其是存在巨大争议案例的时候，就能够接触到大法官们不同的宪法观念和宪法判断，从而深化了我们对宪法问题的认识。因为无论是协同意见还是反对意见，都能够深化读者对于法院多数意见的认知，也能够促进宪法学的发展。当然，这种方法对我们的撰写和编辑组织工作提出了更高的要求，例如必须事先确定好某个事例所包含的不同宪法问题，拟定不同的分析思路和框架，而这就要求编辑人员在事先就要对事例本身做深度的分析。当然，更重要的是发现合适作者，恳请他们自主地去深入挖掘探索。我想作者在多角度思考的时候也会感到那种探索的愉悦。我们的编撰可能不会一下子做到那么高的程度，但我们要有意识地朝着这个方向努力。我们从第三卷开始，在目录上突出了不同的意见，同一个案例列出了不同的分析标题，或许这对读者来说也是一个视觉上的冲击，对于撰写者来说也是一种发现不同视角的动力吧。
韩大元：现在看来第三卷的做法还是值得肯定的尝试。第三卷中对一则案例作出两种以上的分析的不多，只有二个，而第四卷则有四个案例作出不同的分析。昨天的少数意见可能会演化成明天的多数意见。多元化的视角有助于透视其中的法理，也有助于结论的合理性和稳定性。如果从多个角度都证明了某一个结论，那它的合理性受到质疑的可能性就会降低，也就是形成一种共识。共识是需要的，这也是一个学科成熟程度的一个标志。多元化的视角和多角度的论证，这是一个值得努力的方向，不过从目前的条件来看实施起来还有难度，需要作者更多的投入和构成的多样化。
王贵松：去年我们提出了一点呼吁，请知名的宪法学家能参与到宪法的案例分析中来。今年我们就得到了
杜强强：确实是这样，我特别愿意去请人就某一个别人分析过问题写出他自己的分析。如果能形成不同的观点，能将这些观点放到同一个地方，实际上也形成了一个擂台，看谁思考得更为成熟透彻，看谁更为切中要害。写的时候可能会作出更多的思考，在看到别人的分析的时候可能也产生更深的感触。
韩大元：每个人在知识背景、经验阅历等方面可能是不同的，有不同的思维和论证是正常的事情。年轻人和中年学者都可以作出不同的学术贡献。虽然我们的这个平台不是对很多学者构成足够的吸引力，但偶尔参与一下或许会发现分析案例的快乐。我自己参与到每一卷的写作中来，还是能感受到这种参与对自己研究的影响，从研究方法、基本路径、写作风格上都有了一些变化。这本身就是一件令人高兴的事情。
四
杜强强：作为附录的外国宪法判例的编辑，我觉得似乎也应该有所变动。因为目前我们所编译的主要是各国最新的宪法判例，不过最新的不一定就最有宪法学价值，很可能我们所选择的最新判例在它的本国就没有什么重大影响。因此我能不能转换一下编辑的方式，寻找一些历史上具有重大影响的宪法判例，将其翻译过来并加以分析。这种具有重大影响的宪法判例，其本身就对宪法的发展具有里程碑的意义，值得我们反复的研读。
韩大元：选取外国历史上的重要判例来加以介绍研究，确实很重要，不过，这样的工作我们已经有不少学者做过了，也不大适合我们这本年度性的案例研究书去做。在适当的时候，我们可以再次精选一些案例，以国别的形式，梳理其发展的脉络，呈现其宪法与宪法学的历史。
王贵松：外国的宪法事例编排在《中国宪法事例研究》的附录中，本来就有点奇特，所以如果利用好外国宪法判例，还需要进一步的思考。这一卷的外国宪法判例还是有些不同的。有好几则判例都加入了介绍者的分析，引用的也是该判例本国学者的著作或者其他判例。这可能是一个好的尝试，试试看，慢慢来，可能会有好的效果。
杜强强：我一直在看美国宪法的一些重要判例，每看一次都要新的收获。现在不仅看判例本身，而且还看美国学者对判例的评论文章，觉得收获不少。编辑方法也可以按照贵松刚才提出的编辑思路，不要求数量多，每一次我们只翻译一个到两个外国宪法判例，但要从不同的角度进行分析。当然，这种方法比起纯粹的编译来说难度要大一些，但我想我们应该不满足于对外国宪法判例的简单编译，而是要有所深化才行。
王贵松：确实很有难度。如果能将外国学者对其本国宪法判例的研讨准确地原汁原味地反映出来，那是最好不过的事情了。这样我们就能看到他们都是怎么讨论这个案例的，这个案例在他们那里到底有哪些关注点，而不是以我们中国人的眼光去打量外国的判例。只是在资料上可能会有困难。
韩大元：一个案件能打到最高法院或者宪法法院，那往往不是一年两年的事情。即便在宪法法院判决之前，相关的讨论研究也一定有了，没有争议的案件是几乎不可能打到宪法法院的。这些研究资料是可以利用的。宪法法院判决之后，也会立刻有研究论文出现。而且我们这本书总是会案件发生的第二年编辑出版，新的及时的资料是可能搜集的。
杜强强：确实是这样，贵松在分析日本国籍法违宪判决中就引用了不少日本学者对日本最高法院判决的研讨。只要能够时时关注，判决前后的研究资料还是有可能应用的。这种介绍对研究者自己、对读者都是有积极意义的，督促研究者去寻找国外真正的宪法热点。
韩大元：这一卷编辑完成了，柳建龙在收集外国宪法判例、联系相关的各位作者方面也做了不少工作。这一卷没能及时地把美国的宪法判例收录进来，但我们不要忘了美国在2008年是有重要的判决的，例如其最高法院就持枪问题作出的首次判决等。希望以后在相关的书籍中介绍美国代表性的判例，也希望我们的中国宪法事例研究工作继续深入。
本文为韩大元主编《中国宪法事例研究》（四）的序言。本书即将由法律出版社出版。