宪政下的自由--以网络言论自由权为视角
宪政下的自由--以网络言论自由权为视角
作者：邓晔
原文发表于《湖南社会科学》2007年第3期
摘要：任何自由都不是绝对的，不管它是在现实世界还是在虚拟世界里。自由只能是相对的，因为如果人人都有绝对的自由，那么自由也就不存在了。本文就是针对当前出现的网络言论自由中的规范缺失进行探讨，对网络言论自由的价值功能、规范定位和法律控制进行论述，指出自由必须是在宪政下的自由，而不能游离在宪政之外。
关键词：网络言论 宪政 自由权
DengYe
Abstract: Any liberty is not absolute ,whether it is in the suppositional world or in the real world. Liberty can only be relative, if everybody has absolute liberty , liberty does not exist at all.This article discusses the present fact that law is absent in the network,comments the value,location and legal control of free speech in the network ,points out that liberty should originate from constitution,not depart from constitutional government.
Key Words:speech in the network constitutionalism right of freedom
一、问题的提出
在提出问题之前，我们看两个案例：一个是湖南湘潭女教师黄静裸死宿舍中一案，在网名为“风中的追赶者”的发起下，建立了网上的天堂墓园，从而引发起各大媒体、网站的大肆渲染，在众多代表民意的网友的压力下，此案历经波折，五次尸检、六次鉴定，最终于2006年7月10日落下帷幕。由于此案主要是在网络下的推动才有如此之久的旷日战，因而它被誉为“中国第一网络大案”。另一个是2006年4月发生的铜须事件，在网名为“锋刃透骨寒”将其妻与铜须的聊天记录及一夜情公之于众时，铜须成了众矢之的，漫骂、谴责、威胁、江湖追杀令就对其进行围攻，使其本人、家庭和学校受到严重的影响，而随后作恶者声称是杜撰并立马人间蒸发，此事被称为2006年度最具轰动性的网络事件。笔者提出这两个案件，并非对其结果进行关注，而是其中所涉及的一个重要问题---网络言论自由----进行批判和反思。两起案件一个最大的共同点就是以网络作为媒介，在全国各地的网民齐声的推动下，从而改变整个事态的进程。一个是对司法审判的审判，一个是对道德伦理的审判，折射出网络时代对现实生活的巨大影响力。作为一名法律人，从这两起案例中更应看到的是法律的缺席，由此，我们不禁提出以下问题：如何对待网络中的言论？怎样去规范网络下的言论自由？本文就是从网络言论自由的价值功能、规范定位和法律控制进行论述，指出网络下的言论自由必须是在宪政下的自由，而不能游离在宪政之外。
二、网络言论自由的价值功能
网络技术的飞速发展，极大地改变了人民传统的交流方式。无论你身在何处，只要有互联网存在的地方，你都可以进行交流和发表自已的意见，不受时间空间对象的限制；它也使话语权从传统的精英阶层走向平民阶层，实现了人人都能对某一事件发表自已看法的目标。从价值功能上说,网络言论自由具有以下功能:(一) 促进自由功能。人的自由有身体的自由和精神的自由，其中精神的自由包括想像的自由和表达的自由。在传统社会里，传统观念“祸从口出”对人们自由表达思想产生了禁锢作用，言论自由只能是一种纸上谈兵的空话，人们无法真正实现“知无不言、言无不尽”，而在网络上，由于“匿名使他们被认出的概率变小，同时也减轻了他们对报复的恐惧”，所以人们可以畅所欲言，自由自在地表达思想，这是传统的表达媒介所无法比拟的，因而促进了自由。(二)推进民主功能。传统的交流和通迅方式，难以在真正的程度上体现民意，面对面的交流总是在一定程度上使人有所顾忌，而在互联网上，你可以听到更多的声音，听取不同的观点，当前有些地方政府的“网上议政”、“网上办公”就是为更真切反映民情民意而设的。(三)交流便捷功能。只要有互联网存在的地方，你就可以同世界上任何一个朋友进行交流，你也可以把自已的思想让网民与你共同分享，这种便捷的交流在以往是无法想像的，网络的存在让世界变小，加速了不同国家、地区和人群的交流。(四)弘扬正义功能。近年来出现的黄静案、刘涌案、孙志刚案，由于网络上的民意，对司法机关产生了巨大的压力，我们不应责备它是对司法独立的干扰，更应看到那是公民对正义一种呼求和渴望。这些案件几起几落、一改再改等都离不开网络言论的推动，从而使判决的结果更进一步接近正义。但是“网络的内容就像人类的思想一样丰富多彩”，它有鲜花，也有荆棘；它可是天使，也可以是魔鬼。因此，我们在看到网络言论自由的正面价值时，也不能忽视其负面的价值：（一）片面性。网络言论由于其固有的虚拟性，使其中的观点带有极大的片面性。黄静案中，在其母及“风中的追赶者”的刻意操作下，很多不同的声音无法在网上得以体现，但它却能混淆人们的视听，从而失去正确的判断；（二）非广泛性。据统计，网民的成分非常复杂，有未成年人、工人、学者和政府工作人员，但是其中占绝大多数的，尤其是在网上跟帖的人是其中一部分人，尤以20岁左右的年轻人为主，他们的观点没有广泛的代表性，一般都是因为群体效应而产生的。（三）缺乏理性。网络上的网民大多数都是80后生人，他们有激情，有理想，也有正义感，但是由于太年轻易于受到情绪化的影响，从而使其好心被人所利用。（四）欺骗性。网络本身是个虚拟的东西，它上面的言论大多无法考证，因而具有一定的欺骗性。在铜须事件上，我们可以看到广大的网民是如何被“锋刃透骨寒”一步步引向被欺骗的境地的。基于网络言论自由的两面性，我们更应对其进行规范，以使其在健康的道路上发展。
三、网络言论自由的规范定位
言论自由不仅是一个人畅所欲言的个人权利；它也是其他的人听其所言的权利。言论自由不只是发表与我们的想法略有不同的意见和自由；如已故法官杰克逊所说，言论自由是“对触及现存制度核心问题持不同意见的自由”。在言论自由的发展史上，我们不得不对一些著名的先例进行探寻，以期发现它们背后的隐含之意。美国1904年的索恩希尔诉亚拉巴马一案（Thornhill v.Alabama），联邦最高法院就指出，言论自由是宪法修正案第1条确立的，即国会不得制定剥夺人民言论自由法律，但是在执行此条款时创立了“明显而现实的危险”原则，在后来1919年的申克诉联邦政府案(Schench v.U.S) 中，最高法院直接审判政府限制言论的先例，成为第1修正案的转折点，在法律上允许政府压制危险倾向的言论。英国在1976年汉迪赛德诉联合王国案(Handyside v.the United Kingdom)中，确立了言论自由是基本权利，适用于各种思想观点的表达，即使这些表达会触犯众怒或令人不安，但其行使必须是基于防止混乱或犯罪，保护健康或道德原则方可进行，从而指明了言论自由的行使限度。法国在1953年威廉艾菲斯案(Wihelm Elfes)中，联邦宪法法院对其在维也纳和平大会上宣读的《全德声明》是非法的，因而驳回起诉。其解释是：宪法法院承认言论自由是一项基本权利，应受保护，但这并不意味着一个人可以不受限制地发表言论，如果危及较高利益（如国家安全与重要利益），则应受到制止。
在上述著名判例中，都有一个共同的特点，那就是言论是自由的，但是应该受到限制。因而要对言论自由进行规范。各国在法律实践中形成了一系列原则：1、公益原则。法国《人权宣言》指出，意见的发表在“扰乱法律所规定的公共秩序”时，应加以制止。因为在扰乱法律所规定的公共秩序的同时，也就侵害了所有人的自由和安全。日本宪法第12条规定：国民不得滥用宪法保障的权利，国民负有为公共福祉而利用这一权利的责任。2、明确、即刻危险的原则。在申克诉合众国案(Schench v.U.S)中，最高法院在判决书中指出：一切行为的特点均由其所处环境决定。不论自由的言论受到何等严格的保护，如果某人在剧中诈称发生火灾造成巨大混乱，这种言论就不应保障。同样，发表具有暴力效果言论的人也不受保护。不论任何事件都应该考察言论是否在具有明确、即刻的危险中表达的。3、比例与事后审查原则。分别来自1941年的“布里奇斯诉加州案和”1971年美国的《纽约时报》案。前一原则要求，在处理相互冲突的各种利益时，要衡量比较两者的利益大小，法官有较大的自由裁量权，从中进行取舍；后一原则要求政府不得要求新闻机关对未发出的新闻要求法院使用禁止令，因为那会导致权力的滥用和产生表达自由的萎缩效果。4、更多言论原则。它要求，“除非言论所能引起的明白祸患是如此紧迫以至来不及充分讨论就会发生。言论所导致的危险就不应该是明显即刻的。倘若还有时间通过讨论来揭穿谎言和谬误，得以教育的方式防止祸患，那么补救的办法就是更多的言论，而非强制的缄默”。5、伤害原则。这是密尔提出的。他认为，当且仅当自由对社会或他人造成了伤害时，才可以对他进行限制，否则就是不正当的。……伤害或伤害之虞还必须是确定的，推定的伤害不构成对他人自由限制的理由。
上述原则各有侧重。第一个原则强调了现实有害性是限制自由的根本，否则就不能加以禁止；第二个原则是指言论自由时要对公益进行维护，不得损害公共秩序和公共福祉；这些原则也对限制自由言论采取了较为谨慎的态度：第三个原则就是要求具体情况具体分析，不能事前进行限制，第四个原则要求给予尽可能多的补救方式以防止对自由的侵犯，最后一个原则说明限制自由时必须是产生了确定的伤害。由此可见，网络言论自由需要给予充分的空间和尊重，只要它不使重大利益受到现实即刻的伤害。在这里，我们看看美国两个著名的案例是如何维护网络言论自由权的。在A.C.L.U.V.Reno案件中，联邦最高法院就否决了《通信严肃法案》（CDA）中关于限制向未成年人传播下流和明显令人厌恶的信息规定。大法官Stevens 在判决书中写道：基于宪法传统，在缺乏明显证据的情况下，人们假设政府对言论内容的管制可能侵犯，而非促进观念的自由交换，在民主社会中，鼓励表达自由的好处比任何理论上未经证实的检查利益来得重要。这一判决影响深远，重新树立了美国人民对言论自由的信念，也给了网民在自由的空间里隐匿自已身份提供了保障。在Columbia Insurance V. SeesCandy.com案件中，原告以被告侵权为由，要求通过I.S.P确定几个匿名被告的身份，法院首先承认被告的匿名状态可能是现实中审理原告所受冤情的一个严重障碍，因此，为了给受害的一方提供一个能够寻求到救济的诉讼机会，那种一般不允许对无名氏的被告提起诉讼的传统，以及原来在起诉条件方面所执行的严格标准都应有所调整和缓和。为此法院设置了一个检验程序，即四个程序上的保护措施，结果原告无法通过“经得起抗辩”这一关，从而维护了网络匿名用户以匿名方式发表言论的权利。两个案例确立了“网上言论自由权”和“以匿名方式发表言论权”都应受法律保护的理念，具有重大意义，它都是以宪法下的自由为基调进行判决，确保了宪法赋予公民的自由权。但是我们应看到，它只是对宪法下自由一方面进行了确认，而没有对有违宪法自由的惩处。在本文的“铜须事件”里，始作俑者的恶搞和煽动，对铜须本人、家人及其所学校造成的严重后果，却是对宪法下自由的严重践踏，完全应该承担责任。网络言论自由规范不仅要探寻宪法已给予保护的利益，更应防止过分言论权利的自由扩张，因为它会使整体的宪法权利大厦受到损害，每个人在网络的世界里就不会再有真正意义的自由，而是随时处于恐惧和防备状态。
四、网络言论自由的法律控制
网络的平台已然使人们的自由得以延伸，使人的思想辐射进入更加宽阔的领域，但是不容忽视的是，言论自由与思想自由是不同的，后者无论如何自由也只是一种主观性的东西，而言论更应是一种行为的表达，只不过它是现实生活中表达在虚拟世界里的延伸，有真实表现，也有压抑的情感，因而要进行一定的控制。从规范的角度，我们已论证网络言论自由控制的必要性。但是不能以此为幌子，对网络言论自由实行过多的侵犯，因为那毕竟是一片自由空间，一个自由渲泄的舞台。
通过法律对网络言论自由的控制基于“公地悲剧理论”和“凯恩斯主义”。公地悲剧理论以牧羊者作为理性经济人的假设，每个牧羊者都希望自已的收益最大化，在公共草地上，每增加一只羊会有两种结果：一是获得增加一只羊的收入；二是加重草地的负担，并有可能使草地过度放牧。仔细思考后，牧羊者决定不顾草地的承受力而增加羊群数量，其他牧羊者在有利可图的驱使下，也加入这一行列，结果，草地迅速恶化，悲剧就发生了。网络恰如公用草地，在上面，每一个使用者都可以尽情地表现自已，“开放、共享、自由”是网络使用者的宣言，但是没有节制和约束的自由使用网络言论自由，也会带来这个“公用草地”的悲剧。在亚当斯密时代，市场作为一张无形的手导致了自由主义的泛滥，市场的失灵催生了凯恩思主义的干预理论，因而，面对网络里的自由主义泛滥，为避免重滔覆辙需要引入凯恩思主义以解决网络中可能发生的“公地悲剧”现象。
一般说来，通过立法上的规定是对言论自由控制的最好方式，然而网络不是现实的媒介，在进行控制的同时，也会出现如下的困境：一方面网络的分散性、无国界性、匿名性使得立法难以发挥真正的效用，如果立法违反网络的发展规律，就会使整个网络业的发展蒙受损失；另一方面基于各国对言论自由的保护，立法时如果限制超过了必要的限度，也会面临着民主和法治原则的审查而失去法律的正当性。《通信严肃法案》被最高法院以“条款过于模糊以及对宪法第一修正案所保护的言论自由权、宪法第五修正案的正当程序条款的侵犯”为由而否决或许表明了立法的困惑。
诚然，我们不能因为法律上的困惑而放任网络言论自由的恣意，作为调控社会的武器，总能找到适当的办法对其进行规制。当我们把目光投向各国宪法规定时，发现眼前耳目一新。法国《人权宣言》第11条规定：自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一；因此，各个公民都有言论、著述和出版的自由。美国宪法第1修正案规定：国会不得制定法律剥夺言论、新闻出版的自由。联合国《公民权利和政治权利公约》第19条第2 款规定：人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的或通过他所选择的任何其他媒介。我国宪法第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。上述各种规定在向人们传递一个信息，即言论自由都是受根本法的保护，是一项基本的人权。网络言论自由作为现实世界言论在虚拟世界的拓展，对其的法律控制自然离不开上述基本法的法理，即要承认网络言论自也是一项基本的人权，应受到保护；但是由于网络毕竟不同于现实，因而对其中言论自由的控制也有不同于现实生活中的方法。对于现实虚拟世界里出现的诸如“南洋女校花裸照风波案”、“铜须事件”等侵权行为，美国的《数字千年之际版权法案》的通知规定从技术的角度提供了一个可供我们借鉴方案：权利人只要向I.S.P发出了通知，告知在这个I.S.P所提供的个人主页或者BBS上有侵权信息，I.S.P得到通知后，如果I.S.P没有证据表明这个言论侵权，那么他必须删除，否则权利人可以控告I.S.P；但是如果被指控一方也发出反通知给I.S.P，担保他的言论并没有侵权，而ISP不能对这些言论是否侵权做出判断，那么I.S.P不必删除这些言论，而其法律后果由发表言论者本人承担。除此之外，对网络行业的经营者以各种行业自律规范，提高其自律水平，使网络成为人们所期待的空间。但是在对网络言论自由控制的时候，一定要遵守基本的自由控制的原则，因为网络毕竟是科技革命带给人们的一大贡献，即便他们在网络里闹翻了天，只要仍在原则的可控范围，法律就不应对其横加指责。
五、结语
或许美国国防部当初建立互联网时没有想到它在今天的神奇和荒诞，不仅创造了世界变得越来越少的地球村的神话，而且也让色情、丑恶、暴力和欺诈在互联网上上演。“我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。在我们创立的新世界中，任何人可以在任何时间、地点发表自已的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从” 在网络的世界里，人们遨游在虚拟空间自由自在地享受它带来的快乐，自由地发表自已的观点和想法，但是，我们谈到自由的时候，我们并非仅仅意味着免于约束或强制，也并非意味着可以做任何我们想做的事情，而不论这种事情是什么。……我们所珍视的自由是一种做或享受某件值得去做的事情、某件我们可以同其他人共同去做或者去享受的事情的实际权力或能力，19世纪英国法权哲学代表人物格林如是说。因此，网络世界里的自由也需要珍视同他人共同享受的实际权力，换言之，它需要进行控制，才能使他人与自已一样自由。那么这种自由的限度是什么呢？哈耶克给了我们一个回答，他认为，剥离掉一切表层以后，自由主义就是宪政，亦即“法治的政府而非人治的政府”。也就是说，不管哪种自由，都是宪政下的自由，而勿论它是现实中的言论自由，抑或是虚拟世界里的言论自由。
本文发表在<湖南社会科学>2007年第3期
参见:http://news.sohu.com/1/0404/62/subject219996237.shtml.2006年12月25日访问
参见:http://www.jk366.com/life/shengcunkongjian/shehui/2006-05-10/142574_2.html.2006年12月25访问
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