过滤软件和宪法表达自由
张步峰
工信部强推绿坝过滤软件
评析：过滤软件和宪法表达自由
鉴于工信部部长在新闻发布会上的解释与工信部226号文件的表述并不一致，且工信部未下文修改226号文件，因此，本文的讨论仍以226文件作为主要对象。有论者从违反法律的角度进行了分析，本文则主要从表达自由的角度进行简要的理论分析。
一、表达自由
我国宪法第35条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”虽然我国宪法解释机关从未就该宪法条款进行过权威解释，但是，无论从哪一个方面来看，这一条应该解释为“表达自由”的保障条款应属无疑。另外，我国宪法第33条规定：“国家尊重和保障人权。”参照《联合国人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”因此可以说，我国宪法第33条和35条为我国国民的表达自由提供了宪法保障。对于网络化社会而言，这一基本权利意味着我国国民拥有透过网络这种新型媒体实现自由表达的权利，即网络表达自由。
我国宪法并未对表达自由的限制进行明确的规定，而且除了《集会游行示威法》之外，并无法律对表达自由的限制进行规定。因此，可供参照的是我国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第19条规定：“一、人人有权持有主张，不受干涉。二、人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。三、本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”可见，因为表达自由是世界广为承认并且也为我国所保障的一项基本人权，在现代宪政国家常被称为“第一人权”，具有首要的价值，即使以法律来加以限制，都不得任意为之。所以，限制表达自由必须极为谨慎。
二、限制表达自由的原则
根据上述国际条约的规定以及现代宪政国家司法实践和法律理论，归纳起来，限制表达自由通常需要严格遵循以下数项原则：
1、禁止事前抑制原则
原则上不做事前审查，只事后追惩。在表达行为尚未完成的阶段，不允许国家权力使用任何方式予以事先审查（例如要求检阅、申请、核准等）。因为这种事前抑制的手段，可以说是扼杀表达自由的最致命手段。表达尚未进入思想市场就被抑制，公众没有机会听取并判断有争议的信息，所以民主宪政国家必然予以禁止。事前审查的构成要件如下：第一，事前审查的主体是公权力，主要是行政机关，偶尔的场合也可能会是法院。第二，事前审查的内容作广泛性理解，只要在表达内容的宽泛范围内便是，即便是错别字的审查都属于事前审查的范围。第三，事前审查的时间，以表达行为完成为限。过去以发表时间为标准，现在倾向于以接受思想和信息的时间为标准。
2、法律明确性原则
第一，只有民意机关所制定的法律才可以限制表达自由。第二，为保障其它人权，而不得不规制某些表达行为的法律，必须明确、具体。不明确的法律不但使国民无所适从，甚至执法机关也可能有任意扩大裁量而侵害人权。第三，即使法条文意尚属明确，但规制范围相当广泛、有可能被违宪地加以使用的法律法规，可能对表达自由构成重大威胁这一点上，与不明确的法规范并无二致，因此同样认为是违背了法律明确性原则。所以类似妨碍公共利益、有害公共安全等抽象概念的规制基准，都不符合明确性原则的要求。所谓明确性，是指“有普通判断力的任何人，都能够在具体情况下，对适用与否作正确判断”。
3、严格审查基准原则
这是双重基准理论所确立的原则。双重基准理论认为，根据人权的谱系，对于规制精神自由法律的违宪审查基准和对于规制经济自由法律的违宪审查基准，在严格程度上可以两分：后宽而前严。第一，对于以表达自由为核心的精神自由的规制，应依据“严格性审查基准”，严密地检讨其是否合宪；主张合宪的一方，必须依据立法事实，表示该规制是为了实现非常重要的政府目的，无论如何不得不采取的必要规制；同时不存在可以不对自由加以限制的其他手段。第二，对于规制经济自由的法律，则依据“合理性审查基准”，应尊重立法部门的判断，以宽松的基准判断其合宪性，适用合宪性推定，即支持合宪性的立法事实被推定存在；主张违宪的一方，须表示规制与正当的政府目的之间没有合理的关联性。
支持双重审查基准理论的根据主要有两种：第一种认为宪法所规定的人权存在价值等级序列，以表达自由为核心的精神自由对于民主主义过程的保障不可或缺，因此被认为是在宪法上具有高度的价值。相对而言，对于经济自由的规制即使不当，只要民主政治过程仍能发挥正常的功能，则可能在议会中就能够纠正这种不当规制。而对精神自由的不当规制，则会导致民主政治过程的机制不畅，也就无法保证对精神自由的不当规制的纠正。因此，要对规制精神自由法律的违宪审查采取最为严格的审查基准。第二种与法院的自身定位和审查能力有关。就经济自由的规制而言，其中很多都关系到社会、经济政策的问题，作为对政策的妥当与否缺乏审查能力的法院，除非可以认定为特别明显的违宪，否则一般都应尊重立法机关的判断。与此相对，法院对精神自由的规制的审查，则不存在审查能力方面的问题。
三、结论
如果以上述原则衡量工业和信息化部的226号文，可以得出以下分析结论：
1、工信部的226号文构成了对网络表达自由的事前限制，有违禁止事前抑制原则
工信部226号文要求所有在中国境内生产和销售的计算机都需要装上绿坝软件，而绿坝软件具有过滤功能，从而限制了电脑用户通过互联网络获取某些信息，因此事实上构成了对国民在网络空间进行自由表达的限制。网络表达自由的特点是电脑用户可以匿名在互联网络上对海量的信息进行自由选择、传播和表达，而绿坝软件的功能在于一些网络信息还未被电脑用户接到时便被自动识别为不良信息而屏蔽掉。换句话说，绿坝软件先将所有的网络信息从内容上划分为“良好信息”和“不良信息”，然后仅仅将“良好信息”传递给电脑用户。如前所述，事前审查的时间，以表达行为完成为限，过去以发表时间为标准，现在倾向于以接受思想和信息的时间为标准。因此，在这种意义上，要求所有计算机都强制安装绿坝软件已经构成了对网络表达自由的事前限制，这是最严重的限制。
2、工信部的226号文并无法律依据，有违法律的明确性原则
工信部的226号文件中仅仅援引了《政府采购法》，但《政府采购法》只能构成工信部等政府部门运用财政资金购买绿坝软件的合法性，而不能构成工信部强制要求所有在中国境内生产和销售的计算机都安装绿坝软件的合法性。工信部的226号文件仅仅是国务院部门的一个行政规范性文件，在没有民意机关制定的法律依据的情况下，擅自发布限制国民表达自由的行政命令，是不符合法治主义原理的。进一步来说，即便组织法规范规定工信部管理互联网络安全保障事项，比如说《工业和信息化部“三定”方案》中规定工信部的职责有：“有关协调维护国家信息安全和保障体系建设，指导监督部门、行业的信息网络安全保障工作的职责”，也并不意味着工信部便可以发布有关该事项的行政命令来限制国民基本权利，因为还需要存在成为该行政命令的法律依据的所谓“根据规范”，即法律对某项侵害基本权利的行政行为进行了特别授权，才符合基本的法治行政原理。
3、工信部的226号文所欲达成的目的与其运用的手段之间的关系不成比例
工信部的226号文件的目的之一是保护少年儿童远离淫秽等不良信息，该文件所欲达到的政府目的可谓是极其正当。但是，为了保护未成年人的健康成长，而对所有电脑用户的计算机都强制安装绿坝软件，这远远超过了达到其目的所必需的程度。至少，还存在其他对国民的网络表达自由限制更小的措施，同样可以达到保护未成年人健康成长的目的。该文件宣称保护的对象是未成年人，因而仅仅限制未成年人接触淫秽等不良信息的途径即可。例如，可以由政府运用财政资金购买安全软件供有未成年人的家庭免费安装，在中小学校等未成年人活动场所的电脑上安装安全软件。而且，如前所述，强制要求所有的计算机都安装绿坝软件，意味着对网络表达自由内容上的事前限制，这种限制将导致网络表达自由核心内涵的丧失。因此，参照上述双重基准论，工信部为了保护青少年而强制要求所有计算机都安装绿坝软件，是难以令人信服的。
2000年，美国联邦最高法院在“花花公子电视案”的判决中指出，如果存在限制更小的替换方案能够同样实现政府的目的，那么立法就必须采用这种限制更小的方案，否则就构成了对言论自由的缺乏理由的限制，而这是美国宪法第1修正案所不允许的。即使是保护儿童的目标也不足以支持对言论的全面禁止，如果这种保护可以为一种限制更小替换方案所实现的话。这段美国联邦最高法院的判词用于评析我国工信部的226号文也是恰当的，当然，在这里只能充当评词，聊作他山之石罢了。
有论者认为工信部的226号文件违反了《反不正当竞争法竞争法》、《反垄断法》、《消费者权益保护法》、《行政许可法》等一系列法律。参见魏永征、周泽：“强制安装‘绿坝’软件的违法性质”，载http://tieba.baidu.com/f?kz=598793117；许志永：“强制安装绿坝涉嫌违法”，载http://forum.enorth.com.cn/thread_2467225_.html。
[美]杰罗姆·巴伦、托马斯·迪恩斯著：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，第192―193页；[日]芦部信喜著：《宪法》（第3版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第169页。
也有著作将美国的审查基准归纳为三重基准：严格审查基准、中等审查基准和宽松审查基准，参见张千帆著：《西方宪政体系》（上册·美国宪法）（第2版），中国政法大学出版社2004年版，第347―386页；朱应平著：《论平等权的宪法保护》，北京大学出版社2004年版，第135―136页。