大家都知道，“乙肝歧视第一案”是以行政诉讼提起的。因笔者曾经在法院担任行政审判法官多年，去年11月全国宪法学年会在上海召开期间，原告张先著的委托代理人四川大学法学院周伟教授曾与笔者探讨了该案。作为一名宪法学教师，笔者对周伟教授多年来身体力行地通过诉讼实践推动我国宪法发展的不懈努力，非常敬佩！“乙肝歧视”案究竟要不要适用宪法？它能担当推动宪法司法化的重任吗？如果不能，那么我国宪法司法化的路径究竟在哪里？本文拟对这些问题作一点思考，以期抛砖引玉。

一、宪法司法化就是在诉讼中适用宪法吗？

近些年来，法学界和实务界都在积极推动法院在诉讼中适用宪法，推动我国宪法的司法化，“齐玉苓案”和本文要讨论的“乙肝歧视案”就是其中的典型例子。笔者以为，要探讨“乙肝歧视第一案”能否推动我国宪法的司法化，我们必须先弄清楚究竟什么是宪法司法化。

有人认为，“所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。”[①] 笔者基本上同意这一看法，但其中有一个问题没有说清楚：它没有指明宪法进入诉讼，是在民事诉讼、行政诉讼等普通的诉讼中直接作为裁判依据，还是在宪法诉讼中直接作为裁判依据？笔者认为，宪法司法化应当是指宪法在宪法诉讼中直接作为裁判案件的依据。如果宪法在民事诉讼和行政诉讼乃至刑事诉讼中出现，就不应当是用来直接解决当事人之间的纠纷，而是用来解决这些诉讼要依据的法律文件是否合宪的问题，在实际上也就是在原案引发的另一个诉讼即宪法诉讼中适用宪法。在民事诉讼、行政诉讼等普通的诉讼中直接用宪法条文作为裁判依据，不仅是“杀鸡用牛刀”，而且是走入了误区。所谓“宪法的私法效力”并没有普通意义，在世界各国不是主流，也不应当成为主流。

笔者以为，宪法司法化与宪法诉讼、宪法司法适用是一回事，就是由法院实施违宪审查，也就是违宪审查的诉讼化或宪法监督的诉讼化。[②]

正因为宪法司法化不是简单地在诉讼中引用宪法条文，而在实质上就是违宪审查的司法化，且违宪审查的司法化模式是世界上违宪审查最成功的模式，所以我们要尽力去推动我国宪法的司法化。

在世界上，违宪审查的模式主要有三种：（1）以美国为代表的普通法院审查模式；（2）以奥地利、德国和法国为代表的宪法法院、宪法委员会等专门机构审查模式；（3）以社会主义国家为代表的立法机关或最高国家权力机关审查模式。由于采用立法机关审查模式的国家已为数不多且效果不佳，而专门机构审查模式在各国一般是由宪法法院负责实施（法国的宪法委员会在世界上通常也被翻译为宪法法院，而且其司法性在逐步加强），所以说，世界上最主要的或为数最多（也是最成功）的违宪审查模式是违宪审查司法化模式（包括普通法院型和宪法法院型）。据不完全统计，世界上有60多个国家采取普通法院型附带违宪审查模式，40多个国家采取宪法法院型专门违宪审查模式。[③] 此外，苏联东欧巨变后，28个前社会主义国家中有25个设立了宪法法院，1个国家（哈萨克斯坦）设立了宪法委员会，还有1个国家（爱沙尼亚）则采取类似美国那种普通法院审查模式进行违宪审查。[④]

二、“乙肝歧视第一案”能担当推动宪法司法化的重任吗？

轰动一时的齐玉苓案本来只要适用民法而并没有必要适用宪法，它只是一件普通的民事案件，而不是真正意义的“宪法司法化第一案”。对此，一些学者有精彩的论证。[⑤] 那么，这次的“乙肝歧视第一案”有无必要适用宪法，它能否担当推动宪法司法化的重任？

民事诉讼无法推动宪法司法化。但通过行政诉讼推动宪法司法化，这一思路是对的。这在世界上有经验可循。确立美国司法审查制度的宪法司法化第一案 ―― 1803年“马伯里诉麦迪逊一案”，按照我们中国的标准来说，它本身就是一起行政诉讼案件，因为马伯里起诉的被告是国务卿（亦即国家行政机关），只是案件最后审查的是所适用的法律是否违宪，故人们称之为“宪法诉讼”。

当然，美国的经验不能照搬，也无法照搬。原因至少有二：一是背景不同，美国宪法没有规定违宪审查制度，当时美国具有制度构建的空间，而目前我国宪法已经规定由全国人大及其常委会负责的违宪审查制度，也就是说我国法院要想在实践中构建司法化的违宪审查制度的空间极其有限。二是传统不同，美国属于判例法国家，具有法官造法的传统，最高法院大法官马歇尔通过判例创建美国违宪审查制度开创宪法司法化符合美国的法律传统，而我国是典型的成文法国家，法官没有造法的传统和权力。从这些因素可知，我国法院要通过行政诉讼推动宪法司法化具有相当的难度，在现有体制下要寻找能够推动宪法司法化的行政诉讼案例是不容易的。

那么，“乙肝歧视第一案”能担当推动宪法司法化的重任吗？笔者以为，不能。

据媒体报道，原告张先著在乙肝五个检测指标中，只有第一项和第五项为阳性，并不在《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》禁止录用的范围之列。而当时安徽省人事厅作出“不予受理”的复议决定，理由主要是：“体检不合格的结论是由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为。”作为案件的结果不外乎原告败诉和原告胜诉两种，但根据上述案情，该案的具体结果可能有以下几种：

（一）法院认定原告张先著体检不合格的结论由主检医生和体检医院作出的，不是芜湖市人事局作出的行政行为，本案不在行政诉讼的受案范围之内，裁定驳回起诉。也就是，重复安徽省人事厅的复议理由，这在当前这种司法体制和司法环境下不是不可能。当然，如果法院作出这种裁定，显然不符合行政诉讼法的规定，因为被告在事实上已经对原告作出不予录取的具体行政行为。

（二）法院认定被告的行为属于行政诉讼法第十二条第（三）项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的情形，裁定驳回起诉。这种结果也不是不可能出现。当然，这明显违反了2000年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四条的规定。

（三）法院认定原告的体检结果符合《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》的规定，被告的不予录取的具体行政行为证据确凿，适用法律法规正确，判决维持。这种可能也存在。当然，这种判决显然属于认定事实错误、适用法律法规错误。

（四）法院认定被告的具体行政行为所依据的体检结论错误，不符合《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》的规定，根据2002年《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条第（三）项的规定，不予采纳，故认定被告的行为主要证据不足，判决撤销。若能出现这一结果，也不错。

（五）法院认定《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》属于行政规章以下的规范性文件，法院不予采纳和参照，而依照国务院颁布的《国家公务员暂行条例》和人事部颁布的《国家公务员录用暂行规定》关于报考条件“身体健康”的规定以及2000年中华医学会肝病学分会和传染病与寄生虫病学分会修订的《病毒性肝炎防治方案》的规定，认定被告的行为适用法律法规错误，故判决撤销。这种结果也很好。

（六）由于国务院颁布的《国家公务员暂行条例》这个行政法规没有对报考公务员做出任何身体条件的限制。而根据其第八十七条“本条例由国务院人事部门负责解释”的规定，人事部所颁布《国家公务员录用暂行规定》规定了“身体健康，年龄为三十五岁以下”这一报考条件，并在第二十六条授权：“体检的项目、合格标准及有关办法由录用主管机关根据职位要求具体规定”，这就是安徽省人事厅颁布《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》的依据。从表面上看，《安徽省国家公务员体检实施细则(试行)》是有根据的。但是，上述规定显然与《立法法》第八条规定关于“对公民政治权利的剥夺”的事项只能制定法律的规定相抵触。为此，受案法院裁定中止诉讼，同时逐级上报，依照《立法法》和《行政诉讼法》的有关规定，由最高人民法院向全国人大常委会提出对国务院《国家公务员暂行条例》的授权规定进行审查的要求，或由最高人民法院将人事部《国家公务员录用暂行规定》的授权规定送请国务院裁决。如果会出现这种结果，倒是启动了《立法法》规定的违法审查的程序。

从上述可能出现的各种结果来看，“乙肝歧视第一案”都是不会适用宪法的，它根本没有启动宪法司法化的意义，尽管“乙肝歧视”违反了宪法所规定的平等权等公民基本权利，尽管我们殷切地期盼它能够推动宪法司法化。

三、我国宪法司法化之路在何方？

“齐玉苓案”没有真正启动我国宪法的司法化，“乙肝歧视第一案”也不会启动宪法司法化。那么，我国宪法司法化的路径何在？

考察国外宪法司法化（即宪法诉讼）的道路，可以发现它们也是逐步发展起来的，一般是先有审查法律等规范性文件是否违宪的宪法诉讼，后有审查国家机关及政党的行为是否违宪的宪法诉讼；先有国家机关侵犯公民基本权利的宪法诉讼，后有公司团体侵犯公民基本权利的宪法诉讼。根据中国的国情，笔者以为，我国宪法司法化可以反其道而行之，先不建立审查法律文件是否违宪的宪法诉讼，而是先建立审查行为是否违宪的宪法诉讼乃至“准宪法诉讼”，而且首先从公民基本权利方面入手，先受理公司团体及国家机关侵犯公民基本权利的纠纷案件。具体地讲，先易后难、循序渐进地分三步走：

第一步，由行政审判庭审理少数“准宪法诉讼”案。“乙肝歧视第一案”不能启动宪法司法化，并不表明所有的行政诉讼案件都没有启动宪法司法化的意义。在现阶段，我们可以由各级人民法院积极、主动地通过现有的行政诉讼制度受理审判行政机关侵犯公民基本权利并且普通法律没有具体规定而不得不需要适用宪法来处理的“准宪法诉讼”案件，以此作为我国建立正式的宪法诉讼制度的过渡。在国外许多国家如美国，是没有严格的诉讼种类之分的。一切争议，无论其性质如何，都以基本同样的程序和方式，由同一法院裁决。简言之，美国根本就没有特别的“宪法诉讼”，也没有其他特别的“行政诉讼”、“民事诉讼”等等分类。[⑥] 正如前面所述的，美国的“宪法诉讼第一案”实际上就是一起行政诉讼案件。而在我国，各种诉讼是严格划分、界限分明的，不同的诉讼由不同的审判庭适用不同的诉讼程序并适用不同的法律进行审判。所以，在我国制定宪法诉讼法、设立宪法审判庭之前，如果由行政审判庭等审判机构来受理有关需要适用宪法处理的案件，那只能是“准宪法诉讼”案件。鉴于我国法院构建新制度的空间有限，“准宪法诉讼”案一定要选好，必须的确是行政机关侵犯公民基本权利并且普通法律没有具体规定而不得不需要适用宪法来处理的案件。只要遇到这样案件，才能真正开始启动我国宪法的司法化。

第二步，设立宪法审判庭审理部分宪法诉讼案。在总结第一步审判经验的基础上，在较短时间内（如2005 年前），在不违背现有宪法体制的前提下，由最高人民法院颁布一项司法解释（若全国人大能制定一部《宪法诉讼法》则最好），在各省、自治区、直辖市高级人民法院以及最高人民法院的内部设立宪法审判庭（高级人民法院负责一审、最高人民法院负责二审），专门负责审理侵犯公民基本权利的宪法诉讼案件，不仅名正言顺地审理原来由行政审判庭以“行政诉讼”名义审理的侵犯公民基本权利的宪法诉讼案件，而且还扩大审理原来无法通过行政诉讼受理的其他侵犯公民基本权利的宪法诉讼案件（如其他国家机关乃至企业团体侵犯公民基本权利而普通法律无法保护的案件），比较彻底地实现公民基本权利的诉讼化，初步建立我国的宪法诉讼制度。我国现行《宪法》第123条规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”《人民法院组织法》第27条规定：“……高级人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭，根据需要可以设其他审判庭。”第31条规定：“……最高人民法院设刑事审判庭、民事审判庭、经济审判庭和其他需要设的审判庭。”当年各级人民法院设立行政审判庭时并没有修改宪法和人民法院组织法，当时行政诉讼法也尚未出台。行政审判庭的设立经验，完全可以借鉴。显然，在高级人民法院和最高人民法院设立宪法审判庭专门审理宪法诉讼案件是符合现行宪法和法院组织法的，并符合目前我国不同的诉讼由不同的审判庭审理的习惯，且宪法审判庭仅审理侵犯公民基本权利而必须适用宪法处理的宪法诉讼案件也不违反现行宪法和法律的规定，所以这是完全可行的。

如果在第一、二步阶段，各级人民法院在审判案件中发现所需适用的法规违宪，可以逐级上报最高人民法院按照《立法法》第90条第1款的规定处理：“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”与此同时，为尽可能发挥现有宪法监督体制的作用，我国应当尽快根据宪法第70条的规定在全国人大设立专门委员会性质的宪法监督委员会（目前正在全国人大常委会审议的《监督法》应当明确规定设立这一机构），由它负责法律法规事先和事后审查的具体工作，给全国人大及其常委会作出有关宪法监督的决定提供审查结论和处理建议，为全国人大及其常委会履行宪法监督职责服务。

第三步，设立宪法法院审理全部宪法诉讼案。在2010年左右，在政治体制改革进行到相当程度的前提下，全面修改现行宪法，并制定或修改《宪法诉讼法》，在宪法审判庭和宪法监督委员会的基础上，设立与全国人民代表大会、国务院、最高人民法院等中央国家机关并列的宪法法院（鉴于我国地广人多，宪法法院可分设中央与地方两级，在各省、自治区、直辖市所设立的宪法法院负责一审），宪法法院不仅受理侵犯公民基本权利的宪法诉讼案件，更重要的是受理法律文件违宪纠纷、国家机关行为违宪纠纷、特定公职人员违宪纠纷、政党违宪纠纷、国家机关权限争议以及选举纠纷等违宪审查案件（宪法法院建立后，若普通法院在审判普通案件中发现所需适用的法律可能违宪，可以中止诉讼，将法律违宪问题提交宪法法院审查，等宪法法院审查裁决该法律是否违宪后，再恢复诉讼），全面建立我国的宪法诉讼制度（在实际上也是改革和完善我国的宪法监督制度，亦即改革现行违宪审查制度），改变目前我国宪法监督由全国人大及常委会负责这种“自己监督自己”的体制及其从未开展监督活动造成监督形同虚设的状况，实行宪法监督的司法化和整个宪法的司法化。

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[①] 黄松有：《宪法司法化及其意义――从最高人民法院今天的一个〈 批复 〉谈起》，载《人民法院报》2001年8月13日第5版。

[②] 笔者曾专门对宪法司法化、宪法诉讼、宪法适用、宪法司法适用、宪法控诉、宪法诉愿、违宪审查、司法审查、宪法监督等概念之间的联系和区别作了一番辨析。有兴趣的读者，可参见拙文《再探宪法诉讼的建构之路》，载《法商研究》2003年第4期，第37-38页。

[③] 参见宪法比较研究课题组编：《宪法比较研究文集（二）》，中国民主法制出版社1993年版，第156、160页。

[④] 上官丕亮：《前社会主义国家现行宪法监督制度比较研究及其对我们的启示》，载《东吴法学》2001年号。

[⑤] 参见沈岿：《宪法统治时代的开始？――“宪法第一案”存疑》，载《北大法律信息网》（http://www.chinainfo.com）2001年9月24日；郭国松：《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日第6版；许崇德：《重视宪法监督机制的建立和完善》，载《人民法院报》2001年9月22日；季卫东：《合宪性审查与司法化的强化》，载《中国社会科学》2002年第2期；王禹：《齐玉苓案所引发的宪法思考》，转引自《公 法 评 论》网站（http://www.gongfa.com）；梁慧星：《少女失学何须宪法断案――宪法司法化的冷思考》，载《法学天地》2002年第4期。

[⑥] 李忠：《论复合宪法监督模式》，载张庆福主编：《宪政论丛》第2卷，法律出版社1999年12月版，第135页。

文章来源：明德公法网 发布时间：2007/12/24