将征收的不动产用于商业开发是否违宪

――美国法上的判例及其借鉴

内容摘要  缘自商业开发的不动产征收并非一律违宪，商业利益并非一定与公共利益对峙。公共利益有多种实现机制，通过公共权力部门实现公共利益只是其中的一种方式。不动产征收中的“公共利益”认定标准可以在司法中逐渐发展。

关键词  商业开发  征收  公共利益

Taking Real for Commercial Redevelopment Is or Not Unconstitutional

----On the Ground of Cases in America

Abstract  Taking real for commercial redevelopment isn’t all unconstitutional, commercial interest isn’t contrary to public interest. Public interest could be realized by multi-methods, the realization of public interest by public department is only one method. Standards of judging public interest could be developed in judicial process.

Key Words  Commercial Redevelopment  Take   Public Interest

_________________________________________________________________

 

我国宪法文本中，政府征收不动产必须是为了“公共利益”。[①]在美国宪法文本中，政府征收财产的目的必须是“公用”。[②]

2004年宪法修正案出台后，对“公共利益”的讨论就没有停止过。《物权法》的出台使这一讨论日渐升温。[③]美国法上的“公用”条款一直以来也不断被重新解释，聚讼纷纭。我国学者在解释“公共利益”概念时，多从立法着手，但美国法中的“公用”标准却是在司法中逐渐发育的。如果游离纯粹的概念之争，关注实践中的“公共利益”标准，我们就必须回答：缘自商业开发的不动产征收是否违背我国宪法文本中的“公共利益”条款？这一问题在美国法的历史上也曾经遭遇过。

关注当下的中国语境，这个问题的答案似乎非常明确，我们甚至存在集体无意识：缘自商业开发的不动产征收肯定违背宪法文本中的“公共利益”条款。近几年，形形色色的“钉子户”案件层出不穷。先是重庆“最牛”的“钉子户”案，[④]接着是湖南坚持最久的“钉子户”案。[⑤]案件的情形大体一样，结果也大同小异，大多是“钉子户”获得了比其他人更多的补偿。这是否会激励更多人的制度博弈我们不得而知。媒体和公众表现出一边倒的倾向：拒绝搬迁的业主竟然被塑造成了英雄的形象。[⑥]这种程序外的抗争之所以获得民众的认同，是因为上述拆迁都缘自商业开发，或与商业开发密切相关。一般认为，商业开发是为了商业利益，而商业利益不是公共利益，所以拆迁是不正当的。既然拆迁是不正当的，对拆迁的反抗就是正义的抗争。[⑦]这种集体无意识在左右着我们的判断。但商业利益一定与公共利益对峙吗？就像政府所言，拆迁是为了发展经济，发展经济也是公共利益。[⑧]我们在此探询到了征收方逻辑与被征收方逻辑的抵牾之处。

在美国法上，政府为了商业开发而征收个人财产的情形也并不少见。在商业开发中，政府（或政府授权的公司）往往将征收来的财产转让给另一个私人从事营利性活动（政府不可能直接追逐商业利益），于是，商业开发能否作为征收财产的理由这一问题又转化为：政府能否将征收来的财产转让给私人？如果将征收来的财产转让给私人，与作为财产征收理由的“公用”条款是否冲突？这就是“公用条款”和私人所有权的悖论。

观察美国法上的判例，或许能促使我们反思和追问我们的集体无意识。

 

一、           为了消灭破败落后的商业开发：伯尔曼诉帕克案

 

1945年前后，哥伦比亚的许多地方显得衰败破落。为此，哥伦比亚议会于1945年通过了一项旨在消除破败的《哥伦比亚开发法》（Columbia Redevelopment Act）。[⑨]该法律第二部分规定，“因为技术和社会条件的变化，天灾人祸，或者其他原因导致哥伦比亚特区内某些地段的居住条件明显低于正常水准，使用这些房屋会危害公共健康、公共安全、公共道德和公共福利时，政府可以采取一切必要和适当手段消除这种有害的条件，这符合美国政府保护和促进居民公共福利的政策。”该法第二部分还继续规定：如果没有政府的参与，某些地段的改造不可能完成。如果将征收来的土地出售或出租给私人，只要属于经济开发计划的一部分，也不违反美国宪法第五修正案中的公用条款。

为完成开发，该法还分别在第四部分至第六部分设立了两个机构。第一个机构是哥伦比亚特区土地开发署，该署由5名成员（包括本案的被上诉人）组成，职权是“为了哥伦比亚特区的发展，阻止、减弱或者消除引起城市衰败的因素，采用收购、兼并甚至征收及其他手段获得房产”；第二个机构是首都规划委员会，职权是“制定包括土地综合利用计划在内的综合规划。可以规定哪些土地用于居住、商业、工业、娱乐和开发，哪些是公共用地，哪些是私人用地。”

1950年，规划委员会为华盛顿市的B区做了一个完整的规划。该区域位于华盛顿东南角，显得极度破败，其中，64.3%的房屋无法修缮，18.4%需要大修，仅有17.3%差强人意；57.8%的住户有户外厕所，60.3%的住户没有澡堂，29.3%的住户缺电，82.2%的住户没有洗脸池或下水道，83.8%的住户没有中央供热系统。按照健康专员的说法，应该为了公共利益的要求提升该地的健康水准。该区共有居民5012人，其中97.5%为黑人。

B区规划详细说明了各种用地的范围和分配比例。一部分建设街道、公用设施、学校和休闲场所，另一部分用于非公用设施（包括住宅）。该规划还对非公用设施部分作了非常详细的说明，并指出，将有至少三分之一的土地用于廉租房（low―rent housing）建设，每间房每月的租金最多17美元。该规划在经过听证后通过。规划委员会授权土地开发署执行。

土地开发署按照该规划，拟征收该地区的土地：准备将土地集中后，一部分用于公共设施的建设，另一部分用于商业开发，出售或出租给私人。当然，出售或出租给私人的部分保留了三分一多建设廉租房。由此引发了诉讼。

上诉人Berman的房产位于s.w.第四街道的第712号。该房产不用于居住和生活，一家百货商店位于此。该房产没有到破败不堪的程度。开发署要征收该幢房产，遭到Berman反对，其中的一条理由是：对该幢房产的征收不符合美国宪法第五修正案中的“公用条款”。Berman起诉到地区法院，败诉。最后上诉到联邦最高法院，要求审查哥伦比亚议会立法的合宪性。Berman提出：创造一个和谐、迷人的社区不是“公用”的目的范围――为了改造贫民窟的征收是一回事，但为了创造一个和谐、迷人的社区而征收私人财产是另一回事；他的房产并不破败，没有对公共健康、公共安全、公共道德和公共福利产生影响，不应列入征收的范围；房产被征收后将被私人而不是公共机关管理，是为了私人利益的开发而不是“公用”。

联邦最高法院认为：“公共福利的概念是宽泛且包容的。它可以表达精神价值，也可以表达物质价值；可以表达艺术价值，也可以表达金钱价值。在本案中，议会和它的授权机构宽泛地考量了一系列价值后作出了一个决定：一个社区应该美丽而且健康，宽广而且干净，和谐而且有人仔细巡逻。我们重新评估这些价值并不合适。如果哥伦比亚的管理者认为我们的首都应该漂亮而且卫生，第五修正案并不禁止他们这样做。”[⑩]联邦最高法院承认“创造和谐、迷人的社区”并不违反宪法第五修正案中的“公用”条款。

商业开发是否属于为了私人利益的开发从而违反宪法第五修正案？接下来法院指出：“既然实现这些目标在议会的权限范围内，通过何种途径达致这些目标就是议会自己有权决定的事情。在这里，选择的途径就是通过私人企业实现对该地区的开发。上诉人认为这意味着：为了一个商人的利益而去征收另个商人的财产。但是，一旦公共目的成立，选择何种路径是议会的权力，议会可以决定：通过一个私人企业比通过政府部门完成这一计划，可能一样好，还可能更好。……我们不能说政府部门亲自开发是促成社区公共目的的唯一渠道。”显然，法院不认为商业开发和公共利益冲突，反而是实现公共利益的路径。而通过何种途径实现公共利益，是议会自己裁量的事情，法院不应干预。

至于Berman认为自己的房产并不破败，最高法院引用了专家的意见认为：整个社区应该作为一个整体来考虑，并不需要对每幢建筑做逐一评估。而且，整个规划不单是拆除已有的贫民窟，也要阻止新的贫民窟诞生。最高法院在判决书中写道：“专家意见认为，如果这个滋生疾病的社区要变得有利于健康，而不是回到破败和贫民窟的状态，就必须作为一个整体规划。……过分拥挤的住户，没有停车场，没有足够的街道和林荫道，缺乏娱乐场所，光线阴暗，空气污浊，这是一种陈旧过时的街道模式。只拆除那些明显有害的建筑仅能减轻而不是消灭这种状况。整个社区必须重新设计，整个计划不仅包括房屋，还包括学校、教堂、公园、街道和购物中心。在这个意义上说，这个计划是力图控制这一地区的衰败，并阻止新的贫民窟在未来诞生。（关于土地的）未来的多元化用途与维持可欲的居住水准明确相关，且在议会的权限范围内。”

最高法院在本案中对“公用”标准的判断立基于非常宽容的立场――只要立法符合公共目的的要求，宪法第五修正案就不禁止；对商业利益是否与公共利益冲突态度明朗――商业利益可以是实现公共利益的途径；对公共利益的考量方法也是粗线条的――考量整个规划，而不是逐一评估被征收的房产是否有害于公共福利。

双方争论的问题已经解决，但该案的判决是通过大开大合的路径证成的。也许当事人和最高法院当时根本就不认为这种大开大合的证成路径有什么“天衣之缝”，也意识不到如果换成“丝丝入扣”的展开路径，还可以有另一种答案。这种可能在以后的案件中不断被挖掘出来，该案件的判决也不断得到重新解释。

第一个问题是：本案中的征收行为在哪个环节上符合“公用”要求？是征收破败的房屋本身满足了“公用”要求（因为征收行为防止了房屋的有害使用），还是随后将该地区建成一个“和谐而迷人的社区”满足“公用” 要求？对这一问题的不同解释会带来不同的证明负担。如果征收行为本身就满足了“公用”条款的要求，则随后将土地出租或出售给私人是否符合“公用”条款就可以在所不问；如果是对征收土地的利用行为满足“公用”要求，则可能要面对这样的追问：征收一个人的土地后将它转让给另一个私人，这是“公用”吗？最高法院在本案中并没有区分这两个问题，最高法院仅一般地认为――通过商业开发是实现公共利益的途径之一。

第二个问题是：最高法院在本案中没有区分“警察权和征收权”，破败的房屋完全可以通过《州防治公害法》来解决，无需使用征收权。当事人也可以通过《州防治公害法》得到救济。这里警察权的行使不需要补偿，但征收权的行使则必须以补偿为前提。法院在本案中没有区分这两种权力，仅认为，议会为了达成一个公共目的，可以采取议会认为合适的手段，法院不应置喙。其实，征收权行使的条件是非常严格的，它是采用其他手段无法达到目的的情形下迫不得已采用的一种方式。因为这一点，本案的判决在后续的案件中受到过批评。

 

二、           为了经济复苏的商业开发：凯洛等诉新伦敦市案

 

新伦敦市（以后简称该市）坐落于康涅狄格州东南部泰姆士河与长岛海湾的交汇处。由于数十年的经济衰退，该市于1990年被州政府确定为“贫困市”(distressed municipality)。1996年，联邦政府关闭了位于该市的Fort Trumbull地区的海军海底作战中心（该中心雇用了1500多人）。1998年，该市的失业率将近该州的失业率的两倍，其人口（不到24000）也降至自1920年以来的最低点。

穷则思变。这种情形促使州和当地官员把新伦敦市，特别是该市的Fort Trumbull地区的经济复兴作为其目标。为了达到这一目标，被告新伦敦市开发公司（该市几年前建立的旨在帮助该市规划经济发展的一家非营利性的单位）又恢复了运转。1998年1月，该州批准了旨在支持新伦敦市开发公司的规划活动的总额为535万美元的债券和旨在支持Fort Trumbull州立公园的建设的总额为1000万美元的债券这两项债券的发行。同年2月，Pfizer制药公司宣布它将在直接毗邻Fort Trumbull地区的地方建立一家3亿美元的研究机构；当地的规划者希望Pfizer公司能吸引新的企业来到该地区，从而有助于该地区的振兴。在得到该市议会的初步批准之后，该开发公司继续进行规划活动，并举行了一系列社区会议以求公众接受这一行动。5月，该市议会批准该开发公司正式向有关的州政府机构提交规划供其审查。在得到州政府机关的批准后，该开发公司最终确定了一个集中于Fort Trumbull地区的90英亩土地上的综合开发计划。

新伦敦市开发公司设计该规划的目的是： Pfizer的机构建立后，预期可以吸引新的企业，创造新的就业岗位，增加税收，从而有助于“为新伦敦市的商业区复兴打下基础”。同时，该规划也能使该市变得更加迷人，为市民在水滨和公园提供休闲和娱乐的机会。

该市议会在2000年1月批准了该规划，并且指定新伦敦市开发公司作为其开发机构来负责实施。该市议会也授权该开发公司以该市的名义购买财产或通过行使征收权来取得财产。该开发公司成功地协商购买了这片90英亩土地上的大部分不动产，但却与凯诺协商未果。因此，该公司在2000年11月启动了征收程序，凯诺不服，由此引发诉讼。

经过一系列程序，案件到了康涅狄格州最高法院。康涅狄格州最高法院判决（尽管存在反对意见）新伦敦市拟议的所有征收都是合宪的：征收作为经济开发计划的一个部分是一种“公用”并且服务于“公共利益”。联邦最高法院发出调卷令后，认可了康涅狄格州最高法院的判决。

本案最大的分歧是商业开发是否违背美国宪法第五修正案中的“公用”限制？商业利益和公共利益混合在一起是否影响对“公用”的认定？

法院首先回顾了对“公用”概念的传统解释，指出传统解释的模糊性。19世纪中期，许多州法院将“公众使用”作为“公用”的合理界定。如果法院从这个立场出发，就必须判决本案中的征收行为违宪：新伦敦市并没有计划开放所有被征收的土地供一般公众使用，该计划根本没有要求这些土地的私人承租人像公共承运人那样经营，即必须向所有来者提供服务。但法院说到这里的时候，笔锋一转，开始批评“公众使用”标准的不合理性。“‘公众使用’的标准仍然极其模糊。比如，公众当中的多少比例有权使用才能称为‘公众使用’（即便是铁路，也不是所有的美国公众都使用。有人可能更习惯乘坐飞机或者汽车）？为了建造一座私人宾馆征收另一个土地所有者的土地是否符合‘公众使用’的目的（私人宾馆也是针对不特定公众开放的）？此外，公众以怎样的价格使用才能称为‘公众使用’？过于昂贵的价格肯定会将大部分公众挡在门外（比如政府征收私人的土地后，修造了一座歌剧院，但由于门票昂贵，事实上只有少数有钱人才能进入）。”接下来，法院进一步将“公用”理解为“公共目的”，即主观上是为了“公共目的”而征收私人财产，不问公共利益的实现机制――通过公权力机构实现还是通过私主体实现在所不问，就符合美国宪法第五修正案中对征收财产的限制：“本院把‘公用’更加宽泛和自然地解释为‘公共目的’。”简而言之，政府只要为了公共的目的，而且将征收行为作为取得财产的手段并非显然不合理性，则征收行为就是合宪的。

将“公用”理解为“公共目的”后，可能面临着另一重诘问：政府复兴经济的职能如果说在1937年宪法革命时已经获得正当性的话，政府复兴经济的可能性却是无法给予肯定回答的――谁都无法保证政府的经济复兴计划能够实现。如果公共目的没有实现（比如在本案中，将土地转让给Pfizer制药公司后，并没有增加就业岗位，也没有给新伦敦市增加税收），或者实现与否根本就不确定，是否影响对征收行为的合宪性认定？其实这一点并不构成对政府征收行为合宪性的有力反诘――政府为了公共利益的征收行为不一定都能够实现公共利益：政府征收了私人土地修建体育场，结果可能无人去体育场锻炼，反而导致土地的低效率使用，但没有人会质疑政府征收行为的合宪性。为此，法院在判决中写道：“促进经济发展已是一种传统的和长期得到承认的政府职能，而且，我们没有原则性的方法来把它与本院已经认可的其它公共目的区分开来。……我们显然没有理由把经济发展排除在我们对公共目的传统的宽泛的理解之外。” 法院不可能判断政府征收财产行为最终能否实现公共利益，那是一个没有规则的完全经验主义的论争，法院拒绝对此得出结论，认为只要是为了“公共目的”，不问目的是否达到，都符合美国宪法第五修正案中“公用”限制。

在为了商业开发的土地征收行为中，私人利益和公共利益是混杂在一起的。不能回避的是：政府征收土地的行为使某个特定的私人受益。那么，财产征收行为使私人获益是否会削弱征收行为的合宪性 ？法院在本案中表达了对此问题的基本立场：如果政府主观上是为了公共利益，客观上带来私人受益，则征收行为合宪；如果政府主观上是为了私人利益，仅仅产生客观上附带的公共利益，则征收行为违宪。法院在判决书中写道：“政府对公共目的的追求经常会使私人受益……一个私人企业可以像一个政府部门一样（甚至更好地）用来实现公共目的(public end) ……我们不能说公共所有权是促进共同体重新开发计划这一公共目的的唯一方式。”法院也认识到可能会有人将这个观点推到极致，“可能会有人认为：‘如果没有一个明确的规则，我们就无法阻止一个城市仅仅因为一个公民能更有效率地使用财产，或者能支付更多的税收，就把另一公民的财产转让给他’……但一对一的财产转让并不在一个综合的开发计划之内。综合的开发计划是从总体上考虑问题：如果不在一个综合的开发计划内，显然不能将一个公民的财产转让给另一个人……将一个公民的财产强迫转让给另一个公民并不能从总体上带来经济的复苏。当然，如果政府征收财产的主观目的就是让私人受益，我们不能因为私人受益的同时客观上带来了附带的公共利益，而认定该财产征收行为符合‘公用’要件。”接着法院引用大量的证据材料论证：本案中的财产征收行为的确是为了振兴经济，而不是主观上为了私人利益，产生客观上附带的公共利益。

本案判决的论证思路相对于伯尔曼案而言，尽管也有些大开大合的色彩，但毕竟精致了很多。法院在伯尔曼案中，只是一般地回答了通过商业开发来实现公共利益的合宪性，但对商业利益和公共利益的复杂纠葛并没有给予太多的关注。而在本案中，法院用“主观”和“客观”这一对范畴区分两种情形：主观上为了公共利益，产生客观上附带私人利益的财产征收；主观上为了私人利益，产生客观上附带公共利益的财产征收。前者是合宪的，而后者是违宪的。但用“主观”和“客观”这对范畴认定商业开发的合宪性，可能仍显抽象。后来的案件正是在此基础上有多拓展。

 

三、           为了经济转型的商业开发：维尼县诉哈斯考克案

 

在2001年4月，原告维尼县启动了征收都市机场南面并与其相邻的19块土地的程序。这些土地的所有者，也就是本案中的被告认为这些征收不仅缺乏法律的授权，而且超出了宪法许可的界限。

这一争端根源于都市机场的最近的修缮。该县耗资20亿美元建设了一个新的候机大厅和一条的新的喷气式飞机跑道。为了消除空中交通产生的噪音损及附近的土地所有者，在联邦航空管理局的2100万美元贷款的支持下，该县计划通过自愿出售的形式来购买机场附近的房地产。该县最终购买了大约500英亩不相邻的土地，这些土地像跳棋盘那样分散于都市机场的南面的一个地区。

维尼县与联邦航空管理局的协议规定，通过噪音消除计划取得的任何土地都应当被投入到经济上有益的使用中去。为了履约，该县就业与经济发展局设计了一个建设大规模商业与高端科技园区的计划，因该计划着力于促进该县的经济转型，重点发展高新科技，所以该计划被称为“尖端计划”(Pinnacle Project)。维尼县预计尖端计划将创造成千的就业岗位和数以百万计的税收，并把维尼县的税基从以工业性收入为主转变成包括工业性收入、服务性收入和技术性收入的混合性税基。维尼县还认为，该计划将改善本县在发展共同体(development community)中的形象，从而有助于本县从一个高度工业化的地区转变成一个能应对21世纪高新技术需要的地区。尖端的(cutting-edge)开发还能吸引全国性和国际性大企业投资，从而带来经济的加速增长和税收的增加。

“尖端计划”的实施需要1300英亩土地。除根据联邦资助的噪音消除计划购买的500英亩土地外，该县还需要在开发区域获得更多的土地，于是再一次向该区域的土地所有者寻求合作，希望他们能够自愿出售其土地。这一轮买卖协商使该县又购买了另外500英亩位于开发区域的土地。

在获得了1000多英亩土地之后，该县计划还需要另外46块像跳棋盘那样分散于开发区域的土地。与46块土地的所有者协商未果，该县决定行使征收权。在2000年12月，维尼县议会通过了一项“必要性决议与征收公告(Resolution of Necessity and Declaration of Taking)”，允许该县行使征收权来获得尖端计划所需的另外300英亩土地。

该县根据统一征收程序法(UCPA)评估了剩余的房地产，并根据这些评估向土地所有者发出了书面要约。27位土地所有者接受了这些要约并把其土地卖给了该县。剩余19块土地的所有者拒绝将土地出售给政府，并于2001年4月诉请法院审查这一拟议的征收的必要性：他们质疑了这些征收的合宪性，他们主张尖端计划并非是为了一个公共目的。

经过一系列程序，案件最后到了密歇根州最高法院。密歇根州最高法院于2003年11月17日准许了哈斯考克的申请，随后认为维尼县的征收行为违宪。

 

本案争论的焦点是：维尼县的土地征收行为是不是为了“公众的使用或利益”，是否符合美国宪法第五修正案中的“公用”条款？

维尼县“尖端计划”的目标是：通过经济转型，增加就业岗位；增加税收从而增加用于公共服务的资金；改变维尼县在经济共同体中的地位。争议双方对此并无分歧。但是，哈斯考克等人认为：私人主体通过“尖端计划”获得的利益超过一般公众可能获得的利益，因此，政府征收土地并不是为了公众的利益，公众的利益不过是私人利益的副产品。

法院要处理的问题是：私人利益和公共利益混杂在一起，如何认定征收行为的合宪性？法院也认可通过将财产转让给私人促进公共利益的征收行为：“宪法中的‘公用’要求并非绝对禁止征收者把被征收的财产转让给私人主体这一观点在本院的征收权理论中是早已确定的。然而，同样清楚的是，宪法中的‘公用’要求的确禁止州为了一种私人使用而把被征收的财产转让给私人主体。也就是说，将征收来的财产转让给私人只能是促进‘公用’的手段，将征收来的财产转让给私人不能是征收财产的目的。”

这种纯粹的思辩并不能解决问题，必须归纳出一个客观的标准来判断究竟在哪些情形下可以将征收来的财产转让给私人。为此，法院归纳以前的判例，得出将征收财产转让给私人的三个条件，只要符合三个条件之一，这种土地征收行为就符合“公用”的要件。

第一，面对极端的公共需要，私人企业采用其他方法不可能获得私人土地。这些私人企业是创造公共利益的企业，这些企业的运作只有通过政府的财产征收行为才能取得的土地使用权。例如，一家修建铁路的公司必须铺设轨道才能建成一条从A点到B点的大致笔直的道路。一个位于A点到B点之间的不动产所有者拒绝出售不动产，或者漫天要价，要求以高于其土地评估价50倍的价格出卖其土地。如果铁路公司不满足该所有者的要求，铁路的建设就只能停止。而且，如果相邻的不动产的所有者知道了先前的不动产所有者大发横财的消息，他们也会拒绝出卖其土地。这种情形下，政府行使征收权取得土地，然后转让给私人企业，并不违背宪法文本中的“公用”要求。

第二，私人主体在使用被征收的财产时对公众负有义务，征收者把被该财产转让给该私人主体也符合宪法中的“公用”要求。法院曾经在Lakehead Pipe Line Co. v. Dehn一案中认为，州政府对管道公司在被征收土地上建设的输油管道保留了充分的控制权力。而且，管道公司“承诺在跨州商业中运输”，管道公司的输油管道将根据密歇根州公共服务委员会发出的指令使用，这些义务在必要时还可以由州强制履行。因此，“公用”要求允许征收者把被征收的财产转让给私人主体，只要公共机构对该财产保留了控制手段。

第三，如果征收土地达到行为本身就满足了公共利益的要求，即使其后将征收来的土地转让给私人，也不违反宪法中的“公用”限制。法院援引了1951年的In re Slum Clearance案。在该案中，底特律市征收破败的房屋，随后把这些财产转让给私人。这一征收的主要目的是拆毁不合格的房屋，并据此增进公共卫生和安全；虽然随后把清理破败房屋后的土地重新出售，但这一点对于公共目的而言是“偶然性的”。征收行为本身（而非被征收的土地最后被投入的使用）就是一种“公用”。

归纳起来，把被征收的财产转让给私人主体在三种情形下是正当的：(1)创造公共利益的私人企业因“极端的公共需要”要求政府征收土地；(2)政府将征收的财产转让给私人主体后，该财产仍然受到公权力机关的监督；(3)政府的财产征收行为本身就满足了“公用”要求，无须通过该财产的最终受让人（私人主体）来实现公共利益。

根据以上几点，法院判决维尼县政府的土地征收行为违宪，因为维尼县政府将征收的财产转让给私人企业，但又不符合上述三种情形之一：第一，“尖端计划”拟建的商业与科技园区并不是创造公共利益的企业，也没有证据表明他们取得土地只能通过政府的土地征收行为；第二，“尖端计划”并没有受到公共权力机关的监督，以保证被征收的财产在被售与私人主体之后会被继续用于公共福利。相反，维尼县政府是为某些私人主体谋划购买哈斯考克的房地产，以供私人主体追求自身的经济利益。“尖端计划”所产生的公共利益只是最终的财产所有者追求利润最大化这一进程中的附带现象。而且，没有什么正式的机制确保即将占有哈斯考克财产的那些企业会继续为当地经济的健康发展作出贡献。第三，征收哈斯考克财产这一行为本身并没有服务于什么公共利益。维尼县所援引的公共利益是在政府征收土地并把这些土地投入到私人使用之后产生的。

本案判决的论证比伯尔曼案和凯诺案都精细了很多。法院承认并非所有的商业开发都与美国宪法第五修正案中的“公用”限制冲突，为了公共利益的商业开发是合宪的。如何处理商业开发中私人利益和公共利益混杂的情形，法院给出了更具可操作性的标准：将财产征收后转让给私人在三种情形下是合宪的。这与凯诺案采用的通过“主观”和“客观”范畴判断征收行为合宪性的做法相比，显得更为细致。当然，标准精细的结果是：可能更加强有力地限制了政府征收私人财产的权力。

 

四、           将征收的不动产用于商业开发的合宪性：关注当下的中国问题

 

从美国法上的判例来看，伯尔曼案体现了强烈的联邦主义色彩，对各州议会和法院的判断给予了充分的尊重。如果用哈斯考克案的逻辑来判决伯尔曼案，征收行为的合宪性判断可能就是另一番景象。当然，正如美国联邦最高法院所言，社会需要在各个不同的阶段各有不同：美国宪法第五修正案中的“公用”条款始终矗立不动，但法院认定的标准却在变迁。但不管“公用”的标准如何“三十年河东，三十年河西”，但从来没有人用强势逻辑断言：为了商业开发的征收违反美国宪法第五修正案中的“公用”限制。相反，法院承认公共利益和私人利益常常混杂在一起，纯粹的“公共利益”和纯粹的“私人利益”只能是理论上的虚拟，都有条件地承认商业开发可以是促进公共利益的手段，法院的“公用”理论都在理智地回避僵硬的规则和强人所难(intrusive)式的审查。

接下来的问题可能就是：什么条件下的商业开发不违反“公用”的限制条款？上述三个案件的标准尽管不完全一致，但依然有规律可循：主观上是为了公共利益，而商业开发仅是实现公共利益的手段。但这个说法放在当下的中国语境，可能会遭到很多人的反对：政府为商业开发征收不动产的主观动机我们根本无从判断，用这个标准判断政府征收不动产的行为是否合宪无异于让政府上下其手，为政府的恣意大开方便之门。但综观美国法上的三个判例，商业开发都包含在一个综合的开发计划内，而综合的开发计划都有议会的授权。所以政府的商业开发已经事先经过了议会的过滤，加之“主观上是不是为了公共利益”是可以争诉的，最终的判断权在法院，政府上下其手的空间其实并不大。因此，主观上是否为了“公共利益”，这一标准并不是我们想象的那样难以捉摸。

当然，我们还可以从另外的立场来解释三个判例：伯尔曼案中，由于社区破败，商业开发后的情形肯定比不开发要好，因此法院对商业开发的认可度较高；凯诺案中，连续的经济衰退已经使民众急于脱离绝望之境，因此公众对商业开发并无强烈的抵触情绪，于是法院也认可商业开发；哈斯考克案中，维尼县的经济并不衰败，政府想通过商业开发促使当地经济转型不过是一相情愿，公众的反对之声较强。由此可以得出结论：“雪中送炭”式的商业开发合宪，“锦上添花”式的商业开发违宪。但我们仍然无法逃脱阿列克西所言的“无限递归”式追问：经济衰败到什么程度，政府就可以为了商业开发征收私人不动产？这是一个只能在经验层面观察而无法在理论层面回答的问题。

返观当下的中国问题，伯尔曼案的情形有些类似于我们的旧城改造――也许有的房屋并不破败，政府将它规划成了商业区，需要拆迁；凯诺案的情形类似于我们的招商引资（一个地区经济衰退，急需新的资金注入）――私人的房产要服从大企业的建设需要；哈斯考克案类似于我们的高新技术开发区建设――为了发展高新科技园区，私人的房产必须让位。美国法上的上述三个判例都可以在当下的中国语境中找到类似的情形。对这些财产征收行为的合宪性判断，即便在美国，也远不是一句“商业开发是为了商业利益，商业利益不是公共利益”就可以讲清楚的，所谓“《物权法》会终结强制拆迁”更是妄语。

在判断商业开发是否合乎“公共利益”要件时，美国法上的“主客观标准”对我们极有启迪。如果商业开发不在综合的城市规划中，缘自商业开发的不动产征收肯定是违宪的；如果在综合的城市规划中，判断该问题就需要更复杂的作业，其中包括复杂的利益平衡――特定的私人受益多，还是公众受益多。没有一劳永逸的规则，是一个只能个案判断的问题。

尽管对不动产的征收涉及到复杂的合宪性审查，我国法院没有合宪性审查的权力。但我们可以将征收不动产行为的合宪性审查问题降格为合法性审查问题：前文涉及到的美国法上的判例，尽管都是政府机构或者政府授权的机构征收私人不动产，但都有议会的明确授权，因此，对征收行为的合宪性判断其实是对议会立法的合宪性判断。而在我国，缘自商业开发的不动产征收基本与人大无涉，计划的制定和实施都是政府的事情，而法院将行政征收行为纳入行政诉讼的受案范围有规范依据。从这个角度看，在司法中发展“公共利益”认定标准，我国法院并非无能为力。

 

 

 

文章来源：中国宪政网 发布时间：2009/7/28