“宪法事例评析”之五

 

“手机短信‘诽谤’案”与言论自由之界限

――以比例原则为中心

 

王书成*

 

内容摘要：秦中飞由于将自己编的《沁园春·彭水》以手机短信及QQ等方式发给朋友，而被公安部门以涉嫌“诽谤罪”予以刑事拘留等。从宪法学的角度视之，秦中飞的手机短信属于言论自由的保护范围，其并不构成刑法上的“诽谤罪”。言论自由的保护虽然受制于公共利益的范畴，但其也有一定的审查标准。言论自由界限的标准应以比例原则为基准，通过判例实践不断予以完善。

关键词：言论自由；界限；审查标准；比例原则

 

“迫使一个意见不能发表就是对整个人类的掠夺。因为，假如那意见是对的，就失去了一个以错误换真理的机会；假如那意见是错的，也失去了从真理与错误的冲突中产生出来的、对于真理更加清楚的认识和更加生动的印象。”

                                                ――密尔

 

 

一、“手机短信‘诽谤’案”与言论自由之宪法命题

2006年8月15日，彭水县的秦中飞用手机编发了一则有关彭水现状的打油诗，题为《沁园春·彭水》。内容如下：

“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞。”

从文学的角度来讲，该诗以彭水县为主题。秦中飞将此首词以短信和QQ方式转发了其他朋友。然而，半个月后，警察向其询问短信为谁所发，在秦中飞承认后，警察搜查了其办公室的书籍、电脑等，并没收了秦的手机及QQ号，随后又将他带到了公安局国安大队。第二天晚上，秦中飞被彭水县公安局以涉嫌“诽谤罪”予以刑事拘留。公安局于9月11日对其正式下发逮捕令。其间，公安机关还传讯了接收短信的10多个人，以及这些短信的二次甚至三次传播和接收者。根据秦本人的叙述，《沁园春·彭水》是其翻阅到一则《虞美人》。该首诗词反映了彭水现状，其内容为：“彭水腐败何时了，往事知多少，白云中学流产了，彭酉公路越修越糟糕，学生走光老师跑……一江乌水向下流。”秦觉得从文学的角度不是很押韵，便将该首“打油诗”改成了《沁园春·彭水》。对于《沁园春·彭水》，秦也并不知其暗指对象，仅当娱乐而已。但凡是收到和转发过《沁园春·彭水》这一短信的人均被叫到县公安局接受了调查。而秦中飞对此一无所知，也不知自己究竟诽谤了谁？后来经过努力，关押了近一个月的秦中飞获批取保候审。而公安机关则相信，这首词隐喻了彭水县委县政府三个领导――前任彭水县委书记马某（因涉嫌职务犯罪等被检察机关逮捕），现任县长周某，县委书记蓝某。而检察院则已经认定秦中飞诽谤了现任县委书记和县长。检方的起诉意见书称，秦中飞捏造了一首引起群众公愤的词，利用QQ和短信方式进行发送，严重危害该县社会秩序和破坏了蓝某、周某的名誉，触犯刑法第246条的规定，涉嫌诽谤罪。9月30日，公安局预审科的人及国安大队谢队长再一次对秦中飞进行审问，源于警察在秦中飞QQ聊天记录里发现了一些有关国家领导人的图片。警察又到教委人事科办公室查封了秦的电脑，并搬到了公安局，并由公安局国保大队立案并查，起因于公安部门认为秦中飞破坏了党和国家领导人形象，甚至牵扯到非法组织。

10月24日，彭水县公安局作出撤销案件的决定书，对公安机关办理的秦中飞涉嫌诽谤一案，因发现不应对秦中飞追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第130条之规定，决定撤销此案。当日，彭水县公安局通知秦中飞已经撤销了对其“取保候审”的决定，承认了“诽谤”案属于错案，对给秦造成的伤害表示道歉。25日下午，受害人秦中飞从检察院拿到2125.7元的国家赔偿金。

秦中飞案虽然得以结束，但秦仅因编发短信而招致其在身体及精神上受到的伤害，给我们带来了深层的法律思索。从刑法学的角度易知，所谓诽谤罪，指“故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。”而本案中秦中飞主观上并非故意，且在客观方面也没有针对他人人格、故意捏造并散布虚构的事实，其只是对现实问题进行了文学化的阐释，因此并不符合诽谤罪的构成要件。同时根据刑法可知，诽谤罪属于“告诉的才处理”的自诉案件，即法定的告诉人只有直接向人民法院报告举证并要求对侵害行为人追究刑事责任，法院才能受理。自诉案件中自诉人负有证明责任；自诉人向人民法院提出控诉时，必须提供证据；被告人不负证明责任。因此，本案负有证明秦中飞的行为构成“诽谤罪”的是县委书记蓝某与县长周某。但在该案中，具体操作案件的均是当地公安机关、检察机关！因此，毫无疑问，本案当事人秦中飞的行为并不构成刑法上的诽谤罪。

虽然在刑法层面否定了诽谤罪，但宪法层面的议题并没有结束。我国宪法35条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”本案中，手机短信是否属于言论自由的表现形式及言论自由保护的界限何在等仍须在宪法的视域中予以厘清。目前，“世界上许多国家都将言论自由作为公民一项基本权利载入宪法，有124个国家在宪法中规定了发表意见自由，占总数的87.3%；另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由，占总数的12.7%”即使没有规定言论自由权的国家，言论自由也通过其他基本权利的途径来予以保护。言论自由在现代已成为宪法普遍确认的基本权利之一。只有在理论上理顺宪法上言论自由的脉络，才能在实践中有效解决秦中飞案中的核心命题，否则仍然会由于言论自由理论的混乱而出现“李中飞”、“王中飞”等言论自由受到侵犯而无法获得保护的情形。

 

二、手机短信与言论自由之表现形式

宪法明确规定言论自由是公民的基本权利之一。对于本案中的手机短信属于言论自由的范畴看似没有争议，但没有争议并不代表言论自由的界定逻辑就是严密而清晰的。任何基本权利的保护都需要成熟的理论作为支撑。言论自由的表现形式同样需要在理论上厘清脉络。目前对言论的具体表现形态尚存在不同的理解。有学者认为“言论自由的最显著特征是它的口语性。它专指人们采用口头语言的形式或说话的手段的自由。”由此可看出，此种见解认为言论仅指纯粹的口头言论。此外，还有对言论表现形态的广义理解，认为“言论自由还应包括借助于绘画、摄影、音乐、录音、演剧等方式或收音机、电视机、电脑等手段所实现的形形色色的表达行为的自由。”

对于将言论形态限于口头言说的狭义理解，往往无法实现言论自由的宪法价值。对于通过行为或其他方式来表达内心想法的情形，如将言论的形式仅限于口头言说则将使言论自由的价值大打折扣。美国著名的“焚烧国旗案”是通过焚烧国旗这一行为来象征性地表达意见和思想。这种行为在美国也被视为言论的表现形式之一，并被称为“象征性言论”。德国《基本法》第5条也将口头以外的书面和图画自由表达纳入言论自由的范畴。从国外的实践来看，言论并不局限于口头言说或书面等形式，言论也包括象征性言论和行为等表现形态。从言论自由的权利属性可知，宪法对于言论自由权的保护并非要保护口头言说或书面文字等形式，而是要保护这些形式背后的思想自由。正如美国尼默教授指出：“是表达思想和感情的自由而不是语言表达方式，构成了第一修正案的核心。霍姆斯的‘意见的自由交换’不能狭隘到仅仅交换言辞。是表达出来的思想而不仅仅是一种特殊的表达方式必须受到保护，如果第一修正案的价值要得到实现的话。”因此，以纯粹的形式来界定言论自由，将在很大程度上扼杀对自由的追求。因此，笔者认为，言论自由的表现形式不应局限于口头言论等纯粹言论，也包括通过行为等来表达思想，交换意见的形式。从美国的经验来看，在“言论――行为”二分法的逻辑基础上，宪法所保护的言论主要包括以下几种形式：

（一）纯粹性言论（(pure speech）。此种属于言论自由的传统表现形式，即通过语言来表达思想、交流意见。纯粹性言论是思想表达的最主要形式，当然属于言论自由的保护范围。当然语言不局限于口头言说，也包括书面、印刷等形式。从各国经验来看，对于纯粹性言论的保护程度甚高，大多情况下采绝对保护模式。如果对纯粹语言进行束缚，将在一定程度上限制人的思想自由。

（二）象征性表达（symbolic expression or symbolic speech）。此种方式不是通过纯粹言论（言语、书面、印刷等）的方式来表达思想、交流意见，而是通过一定的象征性行为来表达。美国大法官杰克逊在“西弗吉尼亚州教育委员会诉巴内特”案中代表最高法院作陈述意见时说：“象征是一种朴素但很有效的交流思想的方式。使用徽章或旗帜来表示某种制度、思想、体制或人格，是心智与心智之间（交流）的捷径。”在象征性表达这种方式中，言论某种程度上是通过具有象征性的行为来表达思想和交流意见的。在象征性表达方式中，行为的目的具有单一性，即为了表达行为者的思想或交流意见，行为者意图通过象征性行为（如焚烧国旗等）来表达意见、进行“言论”。

（三）行为中附加言论的混合形态。在此种表达方式中，言论附加于行为之中，但是行为也具有自身的目的，并不仅限于表达思想。此种混合形态也被称作言论附加（speech―plus）。所谓言论附加是指行为除了行为自身之外，也存在明确的意思表达。如在马路上长跑这一行为本身只是一个锻炼身体的普通行为，无其他思想表达之意，而如果裸露身体在马路上长跑除基于享受阳光等健康目的外，则可能是基于反抗政府的某一政策等而表达了行为者的思想意识，此时则属于通过言论附加这种行为方式来表达思想、交流意见的情形，其与纯粹言论一样属于宪法上言论自由的保护范畴。

以上对言论表现形态的归类是分析宪法上言论自由保护的理论奠基。虽然在美国这样言论自由保护理论相对谨慎严密的国家，对于言论与行为的划分也存在一定的争论，但是表达形式的多样不能削弱言论自由权的核心价值，即不论何种形式均须对思想表达以及意见交流等自由在宪法上予以充分保护。即使是非纯粹言论，行为中如果存在思想表达的言论旨趣，则同样应该在宪法上言论自由的范畴下予以保护，而不论其所外化的形式如何多样。

通过在理论上对言论自由表现形式的分析可知，秦中飞的手机短信所反映的文字内容在形式上属于纯粹性言论，即秦中飞通过文字编辑短信来表达其所想，其无疑属于言论自由的保护范畴。

  

三、言论自由界限之前提

虽然基本权利是人与生俱来享有的权利。但是“并不意味着人权是没有限制的。人权是对个人而保障的，也可称之为个人权，但因为个人不可能无视与社会的关系而生存，所以，人权尤其在与他人的人权关系上受到制约，也是当然的。”言论自由作为公民重要的基本权利也存在一定的界限。由于宪法在法规范体系中居于最高位且言论自由权属于宪法规定的基本权利，因此对于言论自由界限的分析首先必须厘清宪法上言论自由与部门法上言论自的各自范畴，否则将无法厘清宪法上言论自由权的界限，而导致宪法与部门法在调整关系上的冲突。

虽然宪法对言论自由权进行了规范，但是由于宪法规范的抽象性、政治性等特点，其价值需要通过部门法规范来实现。宪法上言论自由权价值的实现也需要通过刑法等部门法来完成。各国刑法对言论自由的保护均进行了相应的规范。我国刑法对此也进行了较为完整的规定。“对于公民言论自由相对于国家政治利益的限制，刑法分则在第一章危害国家安全罪、第七章危害国防利益罪、第九章渎职罪、第十章军人违反职责罪中分别规定了煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、煽动军人逃离部队罪、故意、过失泄露国家秘密罪、故意、过失泄露军事秘密罪等罪名；对于言论自由相对于社会公共秩序的限制，刑法分则在第六章妨害社会管理秩序罪中，规定了煽动暴力抗拒法律实施罪、伪证罪、传授犯罪方法罪等罪名，此外，2001年通过的刑法修正案（三）还增加了编造、故意传播虚假恐怖信息罪；而对于言论自由相对于其他公民权利的限制刑法分则在第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中规定了侮辱罪、诽谤罪、诬告陷害罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪等罪名”从刑法的规定可以看出，刑法对言论自由的界限已经在部门法层面进行了具体的规范。基于法规范体系的统一性、完整性、有序性，对于刑法调整范围内的言论自由由刑法来进行调整，而不直接涉及宪法问题。对刑法调整范围内的言论自由情形的排除是分析宪法上言论自由界限的逻辑前提，否则将混乱宪法与部门法的位阶关系而无法在法规范体系中厘清言论自由的界限。从以上对诽谤罪的分析可知，秦中飞的言论并不符合诽谤罪的构成要件，因此不属于刑法的调整范畴。同时，对于其他部门法的相关规范也应该厘清其中对言论自由的调整因素，如通过行使言论自由而侵犯他人隐私权的，将可能构成民事侵权行为，虚假、误导性的商业言论可能违反商法的相关规定等等。对此，应该区分宪法与部门法在言论自由上的界限，而不能将本属于部门法调整的行为，因含有言论因素而全部强行纳入宪法的视域之中。如果混淆部门法与宪法的调整对象与功能，则将导致法秩序的混乱、无序。从我国治安管理处罚法、民法通则等法律明确规定的言论自由的界限以及法律责任来看，不受宪法和法律保护的言论主要有：捏造事实诽谤他人的言论，猥亵性言论等等。部门法调整的核心要件是捏造事实，而秦中飞的《沁园春.彭水》这首词并没有捏造事实，只是反映了彭水县客观存在的一些现实情况，诸如一些久而未决的工程等问题。因此，秦中飞并不符合违反部门法的规定，也无须承担相关的法律责任。在通过部门法规范的检验之后，言论自由才有必要上升到宪法层面来调整。

在分清宪法与部门法调整关系的前提下对言论自由的界限进行分析，当言论自由的保护进入宪法视域后，应区分宪法权利谱系中各基本权利之间的关系，不可将言论自由权过度泛化而导致与其他基本权利的冲突。虽然宪法把言论自由作为单独的基本权利予以保护，但此并非表明与言论自由相关的所有行为均须在言论自由权的范畴下进行调整。宪法中的其他基本权利所调整的行为仍然有诸多与言论有密切关系。如我国宪法第41条规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”此处的批评、建议权，申诉、控告、检举权也必定会附带言论旨趣。但是由于宪法对于行为中的言论旨趣已通过批评建议等权利单独进行了规范，因此不宜再通过言论自由权进行调整，否则将造成言论自由权这一基本权利和任何与言论具有相关因素的基本权利在调整对象等方面的冲突。同时遵循“言论――行为”二分法的逻辑，言论也可能通过象征性表达或行为等方式来表现。但是宪法如果对具有言论因素的象征性表达或行为已经通过其他宪法规范或在其他基本权利中予以调整的，则将不再属于宪法上言论自由权的单独调整范围。如我国宪法第47条规定“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。”本条规定的科学研究自由中必定存在言论自由的因素，但是对此应该由47条来进行调整而不宜由第35条的言论自由权条款来调整。再如，游行、示威等行为的主要目的一般是为了表达，而不是行为本身的实际行动价值，对此也应该由与游行、示威等相应的基本权利来进行调整。因此，对于宪法已做出单独规定的基本权利，即使该基本权利在调整过程中不可避免地含有言论旨趣，但是仍然由该基本权利来单独调整，这样才能保证基本权利谱系的统一、有序、一致。脱离了宪法基本权利的谱系而盲目扩张言论自由的保护范围反而不利于言论自由价值的实现。宪法上言论自由保护的逻辑可如下图所示：

 

        刑法     批评、建议权

言论    民法     游行、示威权    宪法上之言论自由

        商法     科学研究自由

        等…     等…

 

     部门法层面   基本权利层面

 

当表达思想、交流意见之言论未能在部门法上找到调整规范，同时也不属于基本权利谱系中其他基本权利的调整范畴时，该言论则属于宪法上言论自由权的保护范畴。但是言论自由权自身也并非毫不边界，其自身也存在一定的界限。言论自由权的自身界限主要是基于公共利益的考量。言论自由的行使如果使公共利益具有危险性或侵害到公共利益，则该言论自由的宪法保护将受到限制。言论自由权的自身界限是在其与公共利益的衡量中予以界定的。

 

四、言论自由之审查标准――以比例原则为中心

如果言论自由不与公共利益直接相关，毋庸质疑属于宪法绝对保护的范畴。而当言论自由涉及公共利益时，则要将两者进行相应的衡量，此时对于言论自由与公共利益两者之间如何具体考量则属难题。

从美国对于言论自由界限的审查标准来看，其先后经历了多种审查标准。首先是在吉特劳诉纽约州案(Gitlow v. United States)中确立的“危险倾向”原则。该原则是美国联邦最高法院早期处理言论自由案件的原则。吉特劳为社会党左翼全国委员会委员，兼该左翼机关报经理。因其在创刊号上刊载了《左翼宣言》，倡导以武力暴动等方式推翻政府，触犯了纽约州的刑法，遭纽约州上诉法院的定罪。被告对此不服而上诉至最高法院。最高法院认为《左翼宣言》是强烈的煽动性言词与行为，是造成工业暴乱及政治性大罢工的革命行动，试图破坏及推翻议会与政府，因此属于纽约州刑法的调整范围。由“危险倾向”原则可知，虽然言论距离实际非法行动的发生尚远，只要从其作品或言论本身的危险倾向中能推测其有导致暴力行为的危险倾向，政府便可对其进行限制。当然很快在施纳斯克诉美国案(Schench v. United States)中，霍尔姆斯大法官便确立了“明显且即刻危险”原则（clear and present danger），从而代替了“危险倾向”原则。霍尔姆斯大法官提出：“对言论自由要作严格的保障，一切有关言论自由的讼案，其问题在于言论发表时所处的环境，及其引起的性质，是否具有造成实际祸害的明显而即刻的危险。”通过有名的“妄呼火警”事例，霍尔姆斯大法官指出：“对言论自由最严格的保护也不会保护在剧院里谎称失火，并高声叫喊从而引起惊恐的人。” 虽然“明显且即刻危险”与“危险倾向”原则相比在语词上更为严格，但是对于何为“明显且即刻危险”仍无明确的标准来具体把握。因此实际上该原则运用的机会并不多，在1919以后只用过屈指可数的几次，最后一次援用是在1962年。随着判例制度的发展，在1951年的丹尼斯诉美国案（Dennis v. United States）中，文森(C.J.Vinson)大法官提出：“当一个案例对于宪法第一条修正案所保障的自由权的行使，其不利的影响比较轻微，而保障公益的有利影响比较重大时，如将明显而即刻危险作为一个刚性原则来使用，其于国家安全，明显是荒谬的。在此特定时刻，法院的责任在于决定这两种相冲突的利益，何者需要比较更大的保障。”从文森大法官的言辞可以看出，对于言论自由的限制已经遵循了公法上之帝王条款――比例原则的逻辑。将言论自由所保护的个人自由与公共利益在具体个案中进行衡量，政府只有证明“令人信服”的利益和严格适合实现这些利益的手段才能对言论自由加以限制，此与比例原则中法益衡量原则之内容相一致。言论自由的审查标准通过判例的不断发展，七十年代末，出现了绝对保护说与分类法的争论。绝对保护说认为言论自由属于绝对保护的范畴，其由大法官布拉克在史密斯诉加利福尼亚州案中提出。分类法则区分言论与行为。言论范围内的自由不受任何拘束，且“言论的政治性质越明显、言论主体的身份越平常，其受宪法保护的程度越高”。对于行动则需要通过比例原则中的法益衡量原则来进行。从美国言论自由保护的发展历程可以看出，言论自由作为基本权利之一，其保护程度越来越强，对于言论自由的限制程度逐渐弱化。

从日本等其他法治国家的经验来看，言论自由界限的审查标准也以比例原则为中心。如日本通过判例发展了“限制性程度更小的其他可供选择之手段”基准。这是指，对于那些立法目的与表达内容没有直接关系，为此可被认为是正当的（十分重要的），但在规制手段过于广泛这一点上则存在问题的法律法规，须具体地、实质性地审查为达成立法目的、限制性程度更小的手段是否存在，如可认为其存在，则将该规制立法判断为违宪的基准。公权力一方负有证明规制手段之正当性（即无法利用限制性程度更小的其他可供选择之手段）的重大责任。在日本的判例中，审查言论自由必须检讨以下三点：（一）规制目的（立法目的）的正当性；（二）规制手段（达成立法目的的手段）与规制目的之间的合理关联性；（三）通过规制所得到的利益与所失去的利益之间的均衡。此三点实为比例原则内容在言论自由领域运用的具体体现。从美国、日本等国对言论自由控制的审查基准可以看出，其均在一定程度上遵循了比例原则的逻辑。比例原则起源于德国，现已在诸多国家的公法领域得以广泛运用，其位阶也从行政法层面上升至宪法层面。比例原则的内容包括三个子原则，分别是：妥当性原则；最小侵害原则；法益衡量原则。对于比例原则在言论自由界限审查中的运用，其须厘清三个子原则的具体内涵：

（一）妥当性原则。妥当性原则要求行为的目的必须具有合法性。妥当性原则一般来说是合法性原则的要求。对于言论自由则要求言论必须符合部门法律的规范要求。如果言论或行为违反了部门法律规范，则将违反妥当性原则的合法目的性要求而要承担相应的法律责任。如言论危害了国家安全等而触犯了刑事法律，则要对该言论进行限制并追究相应的法律责任。妥当性原则的内在要求为：只要言论不明确违法一般均认为符合妥当性原则的要求，而允许言论自由权在相当广阔的空间内行使。

（二）最小侵害原则。最小侵害原则也被称为必要性原则，意指在对言论自由进行限制时，必须是必要的不得已而为之，且必须采取损害最小的方式。最小侵害原则体现了手段与目的之间的关系。在最小侵害原则的运用中，公权力基于公共利益对言论自由进行限制必须是不得已而为之。如果存在其他不损害权利的手段或措施可以达成公共利益目的，则不得限制公民的言论自由。在美国，存在纯粹言论受宪法绝对保护的言说，主要源于一般情形下纯粹言论并不产生“明显且即刻”的危险，因此可获得绝对的保护。但笔者认为，在特殊情形下，纯粹言论仍有可能危及公共利益而产生重大威胁，如在战争期间进行的煽动性言论等。对于纯粹言论如果对公共利益造成损害，而不能通过刑法等部门法来调整，则仍可以在遵循比例原则的前提下通过宪法来对其予以限制，而不宜将纯粹言论的宪法保护完全绝对化。当然对于言论的限制，公权力主体必须承担证明其所采取的手段或措施是迫不得已的且损害最小的责任。而对于通过行为来表达思想、交流意见的情形，在最小侵害原则的逻辑下，公权力主体必须对行为中的非言论旨趣承担证明责任，来证明行为中并非具有言论旨趣。否则，在其他部门法无法有效保护的情形下，应将行为中的附加言论通过言论自由权予以保障。对于行为中非言论旨趣部分则不属于宪法上言论自由的保护范畴。而如果对行为中的言论旨趣部分进行限制，则仍然须遵循最小侵害原则，即公权力主体必须证明其所采取的措施是不得已而为之，并且给言论自由所带来的损害是最小的。秦中飞案中，秦的言论并没有损害公共利益，且公权力主体也未承担证明其所采取措施的损害最小等责任，无疑违反了比例原则、侵害了秦中飞宪法上的言论自由。

（三）法益衡量原则。又称为均衡原则或平衡原则，简言之是指行为所得到的利益与所失去的利益之间应均衡。均衡原则的运用在妥当性原则与最小侵害原则之后，即在妥当性原则与最小侵害原则均无力保护的情形下才进行利益上的均衡。对于均衡原则，如果存在可用货币等单位值来度量的情形则易于把握何为“显示均衡”。而在言论自由的审查中，均衡原则一般均无法用货币等经济度量单位来进行衡量，其一般以普通人均能明显觉察为标准。但是明显觉察自身也无定论，因此实践中主要通过判例的参照以及法官针对具体个案来进行衡量。

言论自由作为公民的基本权利，在基本权利谱系中占据重要地位。在美国等国的惯例中对言论自由权存在特殊倾斜，而使得言论自由在与其他权利有冲突的时候往往能处于优先的位置。不论言论自由在基本权利谱系中的地位如何，毫无争议的事实是言论自由作为基本权利必须得以充分地保障。秦中飞通过手机短信编发诗词的方式来表达其内心的想法，其言论自由权的行使也必须在宪法上得以有效保障，否则宪法上的言论自由权将失去应有的价值。在言论自由权必须通过有效机制保障的制度前提下，对于言论自由界限的具体审查标准则应以比例原则为中心，通过司法实践不断积累经验、逐步推进技术理论的完善。

 

 

（ 本文发表于《山东社会科学》2007年第8期，发表时有删节）

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/6