宪法在香港特别行政区和澳门特别行政区的实施注定是一场“宪法奥德赛”（constitutional odyssey）。中国是一个社会主义国家，港澳回归前长期实行资本主义，中国收回后若要在港澳地区实施宪法，能原封不动全盘落地实施吗？如果不能，那采取什么模式呢？这是一个需要胆识的立宪时刻！[1]这也给中国宪法学知识体系带来空前挑战，是一个知识体系重构的时刻！

在“一国两制”的宪制安排下，宪法实施的概念必须重构，要超越意识形态，跳出单一实施模式的窠臼，使之更具客观性和包容性。本文融合西耶斯的“制宪权—宪定权”二分法和边沁的“组建权—运作权”的二分法，首次建构了一个用于考察宪法实施的权力理论范式：“制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）”。在这个链条中，组建权的行使是宪法实施的第一步，宪定权的运作是宪法实施的核心，违宪审查附属于宪定权，是反思性的宪法实施机制。这个理论范式把宪法实施看做一个动态的、积极的过程，把宪法实施和选举（任命）、有效管治联系起来，提供了一种更广阔的政治宪法视野。

为了厘清基本法和宪法在形式和实质两方面的复杂关系，本文从现代单一制国家和联邦制国家维护一国底线的共通原理出发，推衍出“一国两制”宪法设计必须包含的七大制度要素。只有把基本法和宪法在实质上结合起来，当作一个和谐、联动、无缝隙的规范体系，视为一个整体，我们才能在基本法的显义之外发现其隐义，才能辩证地看待“一国两制”最初宪法设计时若干迟延决断的利与弊，从而充分认识到完善“一国两制”制度体系的必要性和正当性。

一、主权行使与宪法实施：宪法大一统乎？

主权（行使）是宪法实施的前提，一国对一片领土不能行使主权，就不能在这片土地上实施其宪法。可是，能否在行使主权与实施宪法之间画等号呢？美国人一个简单和模式化的说法是，宪法跟着国旗走吗？[2]

（一）领土变更与宪法实施

现代国家是领土国家，领土是主权的边界。原则上，一国领土是确定的，然而，历史上领土争议和领土变更，并非罕见之事。中国收回港澳地区，对其恢复行使主权，也是领土变更的一种情形。

领土变更是主权事件，变还是不变，需要由国家主权机关做出决断。如果是增加领土，就需要确定该属地的法律地位。新增领土采行何种治理体制，是实行军事管制还是建立文官政权？如果建立文官政权，体制的选择权给谁？其政治体制，即立法体制、行政体制、司法体制，是适用国家宪法的原则（比如共和主义、权力分立）还是另行创设一套体制？该地区的居民是否享有宪法规定的公民权利和特权？这个决定权属于谁，按照什么程序行使，都是宪法问题。在决定增加领土、决定属地管理体制两个环节上，宗主国需依据其本国宪法做出决策。故而，在宪法的法眼中，这些针对属地做出的行为都是宪法实施性质的行为。

美国宪法预期了领土扩展，并为此预留了法律空间，其第4条第3款规定，“国会得准许新州加入联邦......国会有权处置合众国之属地及其它产业，并制定有关这些属地及产业的一切必要的法规和章则”。从宪法角度看，美国领土分为标准领土——州，和没有建州的领土。一个地区纳入主权范围，在没有正式并入联邦、获得州的地位之前，理论上联邦对该地区拥有全权（plenary power），但实际上原有政权在许多事务上基本实行自治。一经并入成为新州，就适用联邦宪法。新占领的地区往往要经过一段时间后才会被赋予自治权，至于共和宪法体制和宪法权利条款，一般不予适用。从1886年到1903年，美国联邦最高法院在一系列案件中允许政府的“政治”部门对移民、印第安人和美国殖民“占领地”拥有全权。[3]在美国管辖范围内形成了两个政府，一个在成文宪法之下，行使宪法明文授予的权力，另一个在成文宪法之外，凭借国会不时宣布的非成文法而存在，可国会不过是宪法的创造物而已。[4]尽管美国国内一直颇有争议，但全权的概念至今仍然发挥很大的影响。

可见宪法实施在更深层的意义上意味着主权的行使需采取宪制法治模式。抛开意识形态的争议，从技术上理解，宪治意味着宪法的根本原则和规范的全面实施。其中，政体和基本权利保障是两大基石，但凡宗主国政体原则不在属地落实的，但凡属地居民不享有宪法基本权利的，就不能说在这里实施或适用宪法。

根据这个标准来审视英国占领期间的香港和葡萄牙占领期间的澳门，不能说港澳的殖民统治实行宪治，不能说英国宪法在香港适用，葡萄牙宪法在澳门适用。港澳回归以前，港澳居民显然不享有英国和葡萄牙本土公民的权利和特权，他们被赋予了一种远低于本土公民的单独的政治身份；港澳政制决定权完全在宗主国，由宗主国委派总督全权统治，港澳华人长期没有参政权利；港澳居民也不能选派代表参与宗主国议会。我们从来不承认英国对香港拥有主权，不承认葡萄牙对澳门拥有主权，两部基本法只说港澳地区分别被英国和葡萄牙占领和统治的事实。但是两个宗主国不会说港澳不在其宪法的管辖范围之内，而且在言说港澳政治体制时也会使用“constitution（宪法）”一词，这里的宪法纯粹是一个政治技术意义的用语，剔除了立宪主义的价值内涵。

（二）必要时——特别行政区：我国针对被收回领土的宪法策略

中国1982年修改宪法时新增第31条：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”该条乃是关于在被收回领土如何实施宪法的原则性规定。第一句包含两个关键词——必要时、特别行政区。“必要时——特别”是一个逻辑链，是例外状态的法律逻辑结构。第二句是关于特别行政区制度的决定权条款，创设了“宪法+立法吸纳部分制宪权”的宪法化模式。

1.必要时

宪法上的“必要时”是一个专门术语，是“必要性”（necessity）的另一种说法，指的是一种特殊的社会时间，是紧急状态/例外状态的别称。紧急状态这个词聚焦于事态的严重性，即危机；而必要时则聚焦于用非常规或法外手段解决危机的必要性，为法的悬置（suspension）提供正当理由。在刑法和侵权法上，必要性是一个抗辩理由；在宪法上，国家采取紧急/例外措施的必要性称为紧急状态、例外状态。[5]

我国宪法第31条的“必要时”不是指危机时刻，反而指的是战争状态、历史危机时期的解除和终结，在中国特定的语境下指的是收回被外国占领的领土和分裂的领土之时。这里的必要时也是一个立宪时刻。理论上，在收回港澳的一刹那，港澳宪法地位待定，全部管治权归于中央。这才是全面管治权真正显现的原初时刻。然后，主权转化为制宪权。不通过制宪权，统治权就不能转化为宪定权，就不能实现依法治港治澳。制宪权的任务是确定港澳的宪法地位，解决宪法适用的问题。

2.特别行政区

为了实行有效统治，每一个国家都要根据自己的实际情况进行行政区划，我国宪法规定实行三级区划。行政区是一个种属概念，不是任何一级行政区域的专属名词。在这个意义上，用行政区来命名等于没有命名，表明在现有的宪法词典里找不到一个合适的名称，省、直辖市、自治区都不足以用来界定其宪法地位，现有的地方治理模式行不通。

然而，用行政区来命名也有其特定的宪法意涵。一是纳入（incorporate）国家宪法体制和治理体系，这就有别于帝国主义国家对海外领地（territory）的治理模式。二是排除政治实体资格。行政/执行从词源上说有地位低微的意味，[6]区别于主权的权威和庄严。换言之，行政区不是主权政治实体，也没有自决权。这和前苏联的加盟共和国不同。三是归入单一制。中央对香港特别行政区和澳门特别行政区拥有全面管治权，港澳地区的自治权源于中央授权。从否定的意义上说，这意味着我国既不是联邦制，也不是封建制，港澳地区没有制宪权。

3.“宪法+立法吸纳部分制宪权”

新增领土，如何实施宪法？从制宪权角度来看，存在三种选择方案：国家重新制宪、宪法直接吸纳、“宪法+立法吸纳部分制宪权”。

在美国，新州并入，直接适用美国宪法，不需要重新制宪，似乎不存在一个立宪时刻。但是，在理论上，新州并入，适用联邦宪法，是不是等于新州签署了联邦宪法这个政治契约呢？其实，美国每增加一个新州，扩延宪法适用的地域，都是一个立宪时刻，只不过在现实中没有采取重新制宪的形式而已，但毫无疑问，需要国会做出将新州纳入联邦的决断。

东西德统一是两个主权国家的统一，无疑是一个立宪时刻，无论双方决断统一后实行何种宪法，哪怕直接适用西德宪法，在理论上都是德意志民族制宪权的行使。

收回港澳是一个主权时刻，也是一个立宪时刻。这个决断权属于谁？宪法第31条第2句规定，“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”。这里的“法律规定”实质上指的是授权全国人大对个别地区行使制宪权。中国采取“宪法+立法吸纳部分制宪权”的模式将港澳地区纳入宪制秩序。

宪法不能原封不动地落地实施，某些宪法原则和规范必须被悬置。既然如此，为什么又说港澳被纳入国家宪制秩序呢？请注意，这里的悬置不是权利克减，而是提供更大程度的权利保障；不是义务加负，而是“免除”（exemption）。因此，特别行政区的意思不是排除在宪制秩序之外，不实行宪制法治，而是授权高度自治，提供更大程度的宪法保护。港澳回归前的殖民统治模式与回归后的特别行政区治理模式完全不可同日而语。

在“宪法—基本法”两个同质概念差序共存的格局中，宪法实施面临独特的困难：如何厘清基本法和宪法的关系？如何确保基本法的解释不背离宪法精神、不偏离“一国”底线呢？

二、宪法实施的权力理论范式：制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）

在探讨宪法在港澳特别行政区的实施模式之前，有必要从国家层面整体地检讨和重构宪法实施的概念。

宪法从何时开始实施？谁是实施宪法的主体？以什么方式实施宪法？要回答这些问题，我们需要跳出教科书的定义，建立一个新的理论范式。首先要找到一个元点，在成文宪法时代，最合适的元点莫过于制宪权。然后，借用西耶斯的“制宪权—宪定权”的二分法，就可以确定宪法在其中的位置：制宪权—宪法—宪定权；于是乎，宪法实施的本来面貌就显露出来了。在这个基础上，再引进边沁的“组建权—运作权”二分法，将其与西耶斯的二分结构融合起来，便形成一个完整的宪法权力理论范式：制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）。在这个范式中，宪法的地位得以明确界定，宪法实施的内涵也就一目了然。

西耶斯在《第三等级是什么？》一文中用“制宪权—宪定权”的二分法来论证为什么宪法是根本法。他说，这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为依据它们而存在和行动的那些机构不能染指立宪性法律。宪法的每一部分均不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件做丝毫更动。正是在这个意义上而非在任何其它意义上，立宪性法律才是根本的。[7]西耶斯为了论战没有费力去定义制宪权和宪定权，但这个二分法为宪法学提供了一个基本的理论范式：制宪权—宪法—宪定权。

由是观之，所谓宪法的实施，就是宪定权的运作，换言之，“宪法实施=宪定机构运作”。这个界定是描述性的，也很宽泛，但是很重要。要注意，违宪审查权自身也是一种宪定权，尽管美国的司法审查权是宪法惯例演化出来的，但必须解释为宪法隐含的权力，即便有些国家在三权之外另设违宪审查机构，这些机构也逃不出宪定权的范畴。

（一）组建权的行使：宪法实施的第一步

其实，在制宪权与宪定权之间，还存在一种权力，离开它，宪定权便无法启动运作。这个权力是什么呢？要填补这个知识空缺就得重访英国哲学家边沁。

1.边沁的独特贡献

边沁没有采用制宪权—宪定权的二分法，而是发明了“组建权—运作权”的二分法。在他看来，立法权、行政权、司法权都属于运作权（operative powers），在运作权之前并与之相对的是组建权（constitutive power）。所谓组建权就是直接或通过干预把其它各项权力的掌权者安置（locate）在权力位置上，以及把他们从权位上挪开（dislocate）的权力，特别是委派立法机关成员的权力。[8]

组建权属于什么性质的权力？谁来行使组建权？边沁说，“主权属于人民。主权由人民保留给自身。主权由人民通过行使组建权而行使”。他还说，“组建权属于国家选民全体”。[9]显然，他把组建权当做主权的应用方式，当做人民出场的方式来看待。

尽管组建权的概念是边沁的发明，但就其实质内涵而言，将主要官职的创设权和任命权界定为主权属性或主权权能，在西方政治思想史上由来已久。博丹（Jean Bodin）在《易于认识历史的方法》中承认自己过去常想把主权要么界定为创设职官的权力，要么定义为赏赐和惩罚权，后来发现很荒谬，因为这些权力君主之外的官员可以分享，但他也发现最重要的官员的任命权必须掌握在主权者手中。他说，“比较了亚里斯多德、珀律比俄斯、蒂欧尼修斯和法学家们的论述，以及把这些论述与各公国的普遍历史比较后，我发现一国之主权涉及五种功能，第一且主要的，是创设最重要的官职并定义每个职位的职责”。[10]后来在《国是六书》中，博丹的主权思想发生了飞跃式发展，他把立法权作为第一权力或主权的第一属性，甚至把主权统统归入立法权。但他还是罗列了若干主权属性，其中包括了任命和解除国家大官的权力这一项。[11]

边沁的独特贡献在于将主要官员的选举权和/或任命权这一项古老而常在的主权权能概念化为组建权，并将其与运作权对应，纳入宪法知识框架。借助边沁的智慧，我们把组建权插入“制宪权—宪定权”的逻辑链条，把运作权与宪定权通用互释，立宪国家的权力链条就得以完整建构出来了：制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）。把运作权与宪定权通用互释，一来可以彰显宪法的至上性和国家权力的宪定性，二来可以表明国家权力的运行就是宪法的实施。这个结构把上述两个思想家的二分法融合改造成了一个三分法，即一个三权结构。在这个结构中，宪法的位置非常明确，它是制宪权的产物，先于且高于组建权和宪定权（运作权）。

由此可见，组建国家机构是宪法实施的第一步。回到经验常识中来，我们就会马上认同这个结构。试问：国家机关没有组建，怎么能运作呢？主权者和主权代表机关不抓住组建权，如何当家做主？宪法能否实施好，首先得看组建权如何行使，得看把什么样的人安置在权力位置上。在西方，选举制度设计不好，选举搞不好，就不能说宪法实施得好。

2.组建权的第一次行使

如何理解边沁的“主权由人民通过行使组建权而行使”“组建权属于国家选民全体”的论断？有两条知识路径，一是进行纯理论建构，阐明组建权应该如何行使；二是挖掘建国时组建第一届政府的史实，分析组建权实际上是如何行使的。

卢梭在《社会契约论》第三卷第十七章中提供了一个关于政府创制的经典范式。在卢梭的体系中，一经缔结社会契约，就形成了主权者——人民。人民直接出场，行使主权，即立法权。由于主权不能被代表，所以不存在选举产生立法机关的问题，而只需要考虑如何创设政府。卢梭说，政府的创制绝非契约行为，乃是一种复合的行为，或者说是由其它两种行为所构成，亦即法律的确立与法律的执行。[12]前一种行为制定的法律，按照卢梭在第二卷第十二章对于法律的分类法，叫政治法，[13]也就是我们一般所说的宪法、组织法。完成立法（制宪）之后，由谁来负责具体实施立法、任命政府组成人员呢？他指出，任命政府人员是一个个别性的行为，属于执行的范畴。可是，政府尚未创设，谁来履行这个执行行为呢？卢梭极富想象力地告诉我们：主权者人民刹那间转变为一个民主政府，实施一个具体行为，任命政府组成人员。[14]

由上可见，在卢梭的体系中，“政府创制=立法权（制宪权）+任命权”。该等式可以完整地图示为：“政府创制=作为主权者的人民立法（制宪）”+“作为民主政府的人民任命”。无疑，任命政府组成人员的行为是法律（宪法）的实施。

接下来看建国时刻如何组建政府。我们不妨以1949年中华人民共和国的建立为例，梳理一下新中国第一届政权产生的法律逻辑。

第一步，1949年9月21日，中国人民政治协商会议第一届全体会议在北京召开。和卢梭范式比较来看，这是一个制宪会议，不是人民出场，而是代表中国人民的意志的一个机构出场了。召开建国会议，没有任何既定法律可以遵循，也无需遵循任何既定法律，需要的是具有广泛代表性的政治共识。

第二步，9月27日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》；9月29日通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》。三个法律文件，时称“三大宪章”。注意：三大宪章没有包括选举法，但要组建第一届政权不能没有选举法。9月29日通过的《关于选举中国人民政治协商会议全国委员会和中央人民政府委员会的规定》也是由制宪机构制定的，该规定在功能上应该归入宪法性法律。

第三步，9月30日全国政协第一届全体会议选举产生了政协第一届全国委员会，选举产生了中央人民政府。对比卢梭范式，这里不是全体人民刹那间转换为一个临时的民主政府完成一个具体行为，而是制宪机关刹那间转换为一个临时政府，这个临时政府完成了两个选举任务，产生了第一届政权机关。尽管主体不同，但行为结构相同，都有一个角色转换的过程，都进行了第一次宪法实施。“制宪机关——临时政府”，是一个曾经显现过的奇特宪法现象，但我国政治学和宪法学从未察觉这一现象，究其原因，应该是缺乏组建权的概念所致。

（二）宪定权的运作：宪法实施的第二步

完成政府的创设之后，各个国家机构就依据宪法和组织法开始运作了。在1949年建国时刻，我们看到，9月30日完成选举，这是宪法实施的第一步。10月1日毛泽东在天安门城楼上宣告中央人民政府成立了。毛泽东作为中央人民政府主席向全世界发出宣告，证明宪定权进入了运作阶段。在逻辑上，这是宪法实施的第二步。

边沁把立法、行政和司法统称为运作性权力，与组建权对应，很有深意，从中我们可以领会一个道理：宪法实施的核心是全部国家机关的有效运作。宪法实施的第二步是描述性的，只要国家存在、政府没停摆，宪法就活着，就在实施中。这是政治宪法学的视角，它的特点是把宪法创设的一切国家机关都看成宪法实施的主体，将国家机关的存在和运作当作宪法现象对待。这里没有意识形态的价值判断，最根本的评价标准是国家机器运作的有效性。无论是什么价值内涵的宪法，如果政府不能有效运转，就不能说宪法实施得好，也很难说这个国家的宪法是个好宪法。宪定权的运作，是否不受制于宪法，尤其是基本权利条款呢？是否不需要合宪性监督呢？决然不是的。这个问题属于宪法实施的第三步，后面再论。

回到港澳问题上来，宪法和基本法实施第二步是两个层面的权力运行（关于第一步，下面另行专论）：一是中央涉港澳机构以香港特别行政区和澳门特别行政区为对象开展工作；二是两个特别行政区的政府机构开始运作。中央涉港澳机构中的国务院港澳办早已设立，但从法律上说，只有在港澳回归以后，其行为才对特别行政区发生效力。全国人大常委会香港基本法和澳门基本法委员会与两个特区政府同步进入运作的时间。两个中联办，无论其名称何时变更，也应该视为与两个特区运作同步。评价宪法（和基本法）在香港特别行政区和澳门特别行政区实施得好不好，核心是看宪定机构是否有序且高效地运转。如果立法机关动不动就“拉布”，甚至以瘫痪政府为目的，如果政府软弱无能，怎么能说宪法和基本法实施成功呢？

（三）对宪定权的监督：宪法实施的第三步

宪定权一旦进入运作，就可能出现违宪的现象和合宪性争议。如何对待违宪现象和合宪性争议？合宪性监督从权力的宪定性而言仍然属于宪法实施的第二步，但从功能来说还是应独立出来，列为宪法实施的第三步为好。

人们越是强调宪法是根本法和高级法，就越是聚焦违宪现象，越是挖空心思地设计违宪审查制度。这里有必要解释一下合宪与违宪的说法。在法律意义上，合宪与违宪是对立的；从语言学的意义上说，这一对用语却不是相互排斥的。应该承认，违宪（unconstitutional）这个形容词的出现和突显，展示人们由反面认识正面的思维方式，标志着人类文明对宪法认识的飞跃。违法必究，被认为是法律实施的要义；同理，违宪必究也应该是宪法实施的要义。

违宪审查尊崇两大原则，一是不得越权，二是权利保障。至于国家机关是否有效运转，是否完成国家任务、实现国家目的，宪法的政治部分顶多作为合宪性认定的一个平衡砝码，而不被作为宪法实施的内涵对待。于是乎，宪法实施状况的评价标准单一化了，一切看违宪审查了。“制宪权—宪法—组建权—宪定权”的认知结构被淹没了，代之以（基本权利条款和权限条款的）宪法规范的逻辑结构。合宪性争议、审查机制、法律逻辑，在二战之后逐渐主导宪法学话语，宪法学成了违宪审查的法理学。

用这幅眼镜来看中国宪法的实施，评价无疑是消极的，顶多可以归为弱实施之类。如果用这个标准来评价香港基本法和澳门基本法的实施，就要分两头观察，一头是全国人大常委会对港澳立法的备案工作，这一头至今未有一例发回；另一头是港澳法院的复核或审查，其中香港法院完全应该归为能动主义类型，甚至有人称之为“司法独大”。在我看来，合宪性审查只能算是评判宪法实施需要考察的第三类现象，是宪法的控权效用，或者说刹车效用。其中事前审查是预警式实施，事后审查是反思性实施。

总之，宪法实施的三步——组建、运作和合宪性审查——各有其特性，各有其意义。只有把三步结合起来，才能建立一个客观全面的评估宪法实施状况（constitutional performance）的指标体系。

三、宪法在港澳地区实施的第一步——香港特别行政区和澳门特别行政区的成立

“制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）”的权力理论范式是否可以用来解释宪法在香港特别行政区和澳门特别行政区的实施呢？这个理论范式应该是有效的，但由于香港特别行政区和澳门特别行政区宪法地位特殊，相关概念需要做扩大解释或者适应化调整。首先，宪法在形式上要分解为宪法和基本法，在实质上又要把两者结合起来。其次，制宪权在实质上包括了基本法制定权。复次，组建权需要做扩大解释，转换为特别行政区的成立。最后，宪定权也包括基本法规定的权力。

（一）宪法在港澳特别行政区的实施与针对港澳问题的宪法运作之区分

行使主权是宪法发生效力的前提。常识也告诉我们，如果中国还没有对港澳地区恢复行使主权，就不能说中国宪法就已经在港澳地区实施了。因此，1997年7月1日香港特别行政区成立之时是香港基本法在香港特别行政区实施的开端，也是宪法在香港特别行政区实施的开端；1999年12月21日澳门特别行政区成立之时是澳门基本法在澳门特别行政区实施的开端，也是宪法在澳门特别行政区实施的开端。

可是，在两个时间节点之前，国家需要分别决定设立港澳两个特别行政区，制定两个基本法，还需要分别组建第一届政权机关。决定设立港澳两个特别行政区、制定港澳两个基本法，无疑是实施宪法的立法行为，但这不能算是“在港澳地区”实施宪法；准确地说，应该算是“针对港澳问题”的宪法运作。其实，两个特别行政区成立之前，中国政府采取了一系列行动，诸如国务院港澳办的设立，外交谈判和联合声明的签署、批准，以及过渡期的外交行动和国内部署，这些行动都是依据宪法经过法定程序完成的。可见，在港澳回归以前，“针对港澳问题”的宪法运作在国家层面或者说北京方面，频频发生。这既有必要，也不存在宪法障碍。

1990年4月4日公布香港基本法，1993年3月31日公布澳门基本法，距离两个基本法的实施日期还远着，那么，这两个法律是否从公布之日起生效呢？法律理论上一般都把实施时间等同于生效时间。按照这个理论，两个基本法公布时还没生效；既然尚未生效，就不具有拘束力和执行力。然而，从实际工作的角度来看，香港第一届政权的组建工作必须在1997年7月1日之前完成，澳门第一届政权的组建工作必须在1999年12月21日之前完成，而且必须根据基本法来组建第一届政权。

如何解释香港基本法生效之前的拘束力和执行力呢？第一，收回港澳地区，成立两个特别行政区是主权显现的时刻，也是宪法和基本法落地实施的时刻，此前一系列的准备工作都是为了在港澳落地实施宪法和基本法。第二，组建两个特别行政区第一届政权的行为，其效力和实效性被主权时刻，即宪法和基本法开始落地实施的时间所吸收，需要依赖这个时刻来最终确认合法性。第三，为了能被主权时刻所吸收和确认，组建行为就必须依据基本法、符合基本法。第四，无可质疑，两个基本法公布之后，就具有公定力和确定力，是组建行为的规范依据。

（二）宪法和香港基本法在香港落地实施的“腹中”危机

宪法和香港基本法尚未在香港特别行政区落地实施前，曾出现过一个危机事端——第一届立法会被迫延期。1990年4月2日全国人大通过《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，原则上承认了中英达成的关于第一届立法会的“直通车”计划。由于英国单方面原因，“直通车”计划被毁。中国政府采取一系列宪法措施才避免了在收回香港时宪法和基本法实施的危机。这些措施包括：

1.全国人大常委会于1994年8月31日通过了《关于郑耀棠等32名全国人大代表所提议案的决定》（以下简称《关于议案的决定》），《关于议案的决定》废弃了1990年《关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》第6条关于“直通车”的规定，宣告：“会议认为，港英最后一届立法局、市政局和区域市政局、区议会于1997年6月30日终止。英国政府单方面决定的有关港英最后一届立法局、市政局和区域市政局、区议会的选举安排，违反中英联合声明，不符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。”《关于议案的决定》还规定，“由香港特别行政区筹备委员会根据《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》，负责筹备成立香港特别行政区的有关事宜，规定香港特别行政区第一届立法会的具体产生办法，组建香港特别行政区第一届立法会”。

2.1996年6月30日全国人大香港特别行政区筹备委员会决定：“一、设立香港特别行政区临时立法会。临时立法会在香港特别行政区第一任行政长官产生之后组成并开始工作。”

3.1996年10月5日香港特别行政区筹委会第五次会议通过《香港特别行政区临时立法会的产生办法》。

4.1996年12月21日，第一届政府推选委员会全体委员成功地选举产生了香港特别行政区临时立法会60名议员。

至此，危机得以成功化解。香港回归后，在马维騉案中，临时立法会的合法性受到挑战。临时立法会的设立有许多具体的法律依据，但我认为最根本的是宪法第31条，其余的法律依据都是由此派生出来的。临时立法会的设立含摄在香港特别行政区成立的行为中，其最重要的依据就是宪法第31条。香港特别行政区的成立是主权行为，主权一经落地，一切前期行为不仅大功告成，而且其合法性得到确认、充满。否定临时立法会的合法性就是否定香港特别行政区成立的合法性。

（三）换届选举和任命

将“制宪权—（宪法）—组建权—宪定权（运作权）”这个逻辑结构放在时间之流中，又要面对一个宪法现象：政府定期换届，人民定期出场选举产生新一届政府。套用到港澳问题上，看基本法实施得怎么样，甚至看“一国两制”是否成功，可以分期进行判断。如何分期呢？不是看街头社会运动，而是首先看换届选举是否顺利，然后看每一届政府，尤其是立法会运作如何。在香港，立法会、行政长官、区议会，隔不了几年就搞一次选举，每一次选举都是对基本法的考验。加之选举制度具有阶段性和开放性，导致香港多年闹普选运动，反对派利用选举制度堂而皇之地进入体制，特别是立法会和区议会。他们利用立法会的制度平台，阻扰政府施政，甚至公开提出“35+”揽炒计划，企图瘫痪政府。这就说明，选举制度本身有问题，要拨乱反正就需要诉诸中央全面管治权修改选举制度。

不可忘记，港澳两个特别行政区每一届政府的产生都需要动用中央的任命权，这同时牵涉到宪法和基本法的实施。此外，组建中央涉港澳工作机构，也是宪法和相关法律的实施。

四、抱一守中：保障宪法在港澳特别行政区实施的制度要素

谈宪法在香港特别行政区和澳门特别行政区的实施，就必须厘清基本法和宪法的关系，厘清“一国两制”制度体系的构成要素，尤其是维持“一国”底线的制度要素。

（一）港澳基本法是全国人大根据宪法制定的在港澳地区实施宪法的特别法

在形式上，香港基本法、澳门基本法和宪法是两回事；在法律层级上，宪法是最高法，两部基本法低于宪法。但在实质上，香港基本法和澳门基本法承载了宪法的大部分功能，而且悬置、替换了许多宪法原则和规范。如果要对基本法和宪法的关系给出一个简单直接的回答，我的回答是：港澳基本法是全国人大根据宪法制定的在港澳地区实施宪法的特别法，[15]宪法和港澳基本法共同构成港澳特别行政区的宪制基础。[16]这个命题包括四层含义：

1.港澳地区被纳入国家宪制，宪法整体在港澳地区实施。换言之，宪法跟着国旗走。如果宪法整体不在香港特别行政区和澳门特别行政区实施，那么，香港特别行政区和澳门特别行政区就不是真正的行政区，就没有纳入国家宪制和治理体系。

2.港澳基本法是根据宪法制定的。“根据宪法制定本法”，已成为中国立法的格式套路，字面含义是：①宪法是制定本法的权限依据；②宪法是制定本法的规范依据。因此之故，可以推导出两个结论：①本法在法律位阶上低于宪法；②本法实施宪法。

3.港澳基本法是特别法。宪法的部分原则和规范被悬置，不适用于港澳地区，留下的宪制缺口由香港基本法和澳门基本法填充，所以基本法属于特别法。最著名的例子就是两个基本法序言所规定的，“按照‘一个国家，两种制度’的方针，不在香港（澳门）实行社会主义的制度和政策”。这是典型的悬置条款。

香港基本法第11条和澳门基本法第11条是对两部基本法作为特别法的确认。该条规定：香港（澳门）特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。

4.宪法和港澳基本法共同构成港澳特别行政区的宪制基础。对于普罗大众来说，想象基本法和宪法的关系，可以借助一个司空见惯的意象，就是港澳政权机构和官方仪式同时悬挂国旗和区旗，但区旗小于国旗，位置低于国旗。对于专业部门和专业人士来说，意象仅仅是个表象，只有把握“一国两制”的制度体系是如何构成的才能真正跳出形式主义观点，从实质上理解港澳基本法和宪法共同构成港澳特别行政区的宪制基础。

（二）保障宪法在港澳特别行政区实施的七大制度要素

在“一国两制”的实践过程中，在港澳基本法的实施过程中，基本法和宪法之间必然产生张力，港澳社会难免出现突破“一国”底线、背离宪法精神的认识和行为。在解释基本法时，如何才能不背离宪法呢？这就需要把“一国两制”想象成一个和谐、自足、无裂隙的规范系统，一个完善的制度体系。本文尝试进行知识建构，从现代单一制和联邦制国家“守一”（Oneness）的基本原理出发，结合各国立宪经验，推衍“一国两制”制度体系的构成要素，尤其是维持“一国”所必须坚守的原则和不可或缺的制度：①一个基本原则：中央全面管治权原则；②两个联通两地和两制的必要机制：联通合作机制、宪法纠纷解决机制；③三个维护中央权威的辅助性制度要素：凌驾性原则、监督制度、宪法忠诚制度；④一个例外状态和危机管理的制度。

第一，中央全面管治权原则。2014年《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书发布以后，中央对港澳地区的全面管治权的提法流行起来，其实白皮书只不过揭示了“一国两制”的应有之义。全面管治权，是从权力源头来说的，是从单一制的定义中推衍出来的一个针对全部行政区域的普遍原则，[17]也是特别行政区制度大厦的基石。在理论上，在收回港澳的一刹那，全部管治权力回归中央，这就叫恢复行使主权。然后，主权演变为制宪权，中央通过制定基本法分配管治权，其中包括中央直接行使的权力和授予港澳的高度自治权。中央全面管治权是授权自治的逻辑前提。这和美国联邦对移民、印第安人和占领地的全权完全不同，后者是一种宪法之外的权力，一种逃避宪法制约的策略。全面管治权原则是中央的宪法战略武器，从中可以推演出中央的监督权、剩余权力或隐含权力。在特别行政区出现不能自行处理的危机时，中央可以诉诸全面管治权原则进行干预。

第二，联通合作机制。美国宪法第1条第8款把州际贸易管理权交给国会，就是为了实现联通。1824年，联邦最高法院首席大法官马歇尔在“吉本斯诉奥格登案”中，对“贸易”（commerce）做了界定，“贸易，毫无疑问是交易，但不仅如此；它还是相互交往......很难想象，一个管理州际贸易往来的制度可以排斥所有和航运相关的法律......”，[18]“各州之间的贸易活动，不能仅在各州的边界处戛然而止，而是可以进入其内部”。[19]对比之下，两个基本法第二章都规定中央和特区的关系，却完全没有明确的类似于美国宪法洲际贸易条款的规定。

此外，关于州际法律协作，美国宪法第4条第1款和第2款做出了明确规定。而香港基本法第95条，澳门基本法第93条只简单规定了一个带“可”字的条款。即使这一个“可”字，在香港2019年修改《逃犯移送条例》时还引发了回归以来最大规模的“黑暴”。

两个基本法第12条都规定特别行政区直辖于中央人民政府，这是单一制宪法原则的体现。“一国两制”下港澳与内地既要区隔，也要联通。区隔是对高度自治权的保护机制，联通合作是“一国”的题中之义。联通包括必要的制度对接，也包括必要的物理联通，尤其是交通设施的联通。根据“一国两制”的方针，我们无法想象，港澳和内地完全隔绝、各自为政。联通合作固然依靠自愿和协商，但这也是“一国”隐含的固有义务，一种积极作为的义务。因此，三地需要克服权力的傲慢和制度文化的傲慢，必要时中央可以进行统一的规划。这就是中央将港澳纳入五年规划的宪法基础。

第三，宪法纠纷解决机制。对于联邦制国家来说，由于联邦和州之间常常发生宪法纠纷，所以宪法纠纷解决机制是联邦制有效运作的一个必要机制。单一制国家的地方政府没有和中央政府对抗的法律资格，它们之间的权限争议不宜采取对抗诉讼的方式裁决，通常采取政府内部沟通、协调的方式解决；必要时，中央可以做出决定。

关于基本法纠纷，两个基本法主要从基本法解释机制入手作出了详细的规定，这个制度包括四个要素：解释权归属、授权解释、提请释法、咨询基本法委员会意见。然而，基本法解释机制不能完全取代宪法纠纷解决机制。港澳特别行政区和中央、内地政府如果产生宪法争议，怎么办？备案审查机制是一个可资利用的渠道，但这是事后监督，事前和事中怎么办？这就需要加强港澳与中央以及内地政府的联络工作，加强中央的协调功能。这是中央设置港澳办、在港澳两地设置中联办的理由之一。

第四，凌驾性原则。要维持一国，就必须确立中央立法的凌驾性原则。

美国是一个联邦国家，联邦主义的一个重要原则是联邦宪法和法律的优位性或凌驾性。美国宪法第6条规定，“本宪法及依照本宪法所制定之合众国法律以及根据合众国权力所缔结或将缔结的一切条约，均为全国的最高法律；即使与任何一州的宪法或法律相抵触，各州的法官仍应遵守”。这一条款通称“至上性条款”（supremacy clause），联邦法的优先原则由此引出，被誉为美国宪法的“楔栓”（linch-pin）。[20]

凌驾性原则不是一项单独的联邦权力，而是一个保障联邦权力有效性的原则。联邦制尚且如此，单一制国家更是不言而喻。根据凌驾性原则，宪法、基本法、列入附件三的全国性法律、全国人大及其常委会涉港决定，均凌驾于港澳本地法律，港澳法院受其约束，无权审查其合法性。套用美国宪法的逻辑，可以说：即使国家法律和全国人大及其常委会做出的涉港澳决定与港澳本地法律不一致，港澳法院仍应遵守。

第五，中央监督制度。针对联邦制宪法，施米特（Carl Schmitt）说，“由于联邦具有政治存在，它就必须拥有监督权，能够决定维护、保护、保卫联邦的手段，必要时甚至采取干预措施”。[21]干预的途径是多样化的，其中违宪审查是常态化的监督机制，极端情况下联邦可以基于国家理性或国家利益宣布紧急状态。监督制度和凌驾性看起来有相似之处，都凸显联邦高于各州的宪法地位，但二者内涵不同，凌驾制度是对联邦权力的保障制度，监督制度是基于国家理性对各州权力的影响和干预。有授权就有监督。对于单一制国家来说，由于地方自治权源于中央授权，中央对于自治权的监督，更是理所当然。监督权体现在两个基本法的第2条规定的授权实行高度自治的“授权”一词之中、第12条规定的直辖于中央人民政府的“直辖”一词之中，还分散体现在其他条款之中，比如特首向中央人民政府负责、中央任命权、主要官员宣誓制度、立法备案制度。全国人大常委会的基本法解释权也可以被视为监督权的一个类型。对比一下中国宪法，这个涵义就显而易见了。宪法第67条规定，“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：（一）解释宪法，监督宪法的实施”。从这些年全国人大常委会作出解释的实践来看，客观上多数解释都具有监督基本法实施的作用。

第六，（宪法、基本法）忠诚制度。在主权理论经典作家博丹的理论体系中，接受效忠（fealty and liege homage）是主权特权。[22]在现代国家，效忠国家转换为宪法忠诚，要求宪法宣誓。香港基本法第104条，澳门基本法第101条、第102条明确规定了就职宣誓制度。尽管基本法规定的是对基本法的忠诚，但基本法宣誓应该理解为宪法宣誓的一种特殊形式。

2016年11月，全国人大常委会通过了《关于香港特别行政区基本法第一百零四条的解释》（以下简称《解释》）。《解释》第1条指出，香港基本法第104条规定的誓言内容“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件。第2条详尽地解释了“依法宣誓”的含义，明确了拒绝宣誓的后果是丧失就任该条所列相应公职的资格。第3条进一步指明，宣誓是法律承诺，具有法律约束力。

第七，紧急状态和危机处理。例外状态是宪法设计既不可预知，又必须预留空间的一种情形，既不可按常规法治模式来处理，又要从宪法上予以最低限度规范的情形。香港基本法第14条规定，“香港特别行政区政府在必要时，可向中央人民政府请求驻军协助维持社会治安和救助灾害”；第18条规定，“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。澳门基本法也有完全相同的规定。除了港澳基本法规定的情形外，还有经济危机、疫情和宪法危机，一旦出现这类危机，中央政府不可能坐视不管。事实上，危机处理，不一定宣布紧急状态，最重要的是要处置及时有效得当。

五、“一国两制”实践中出现的重大宪法争议和宪法危机

一般而言，地区自治，尤其是高度自治，出现宪法争议和宪法危机的概率较大。宪法争议主要表现为权限争议，宪法危机最严重的是独立。从“一国两制”在港澳两地二十多年来的实践看，宪法争议和宪法危机主要出现在香港，因此下面专门分析香港的案例和事件。

（一）凌驾性原则：香港法院有权审查国家立法和中央做出的涉港决定是否违背基本法吗？

1.马维騉案

该案表面挑战的是临时立法会的合法性，但临时立法会是根据全国人大和筹委会的决定或决议设立的机构，因而问题的核心是香港法院对中央涉港决定的合法性和有效性有没有审查权。

政府代理人冯律师通过分析中国宪法、类比香港回归前法院管辖权，提出的观点是，香港法院无权挑战全国人大决定和决议。主审法官陈兆凯在判决中称：“中华人民共和国是香港特别行政区的主权者。根据其宪法，全国人大是最高国家权力机关，和常委会一起，行使国家立法权......。在本案的背景下，我接受：香港特别行政区法院不能挑战全国人大关于设立筹委会的决定和决议及其背后的理由。这种决定和决议是主权者行为，其有效性不能被地区法院挑战。因此，我不能接受李女士的观点：地区法院可以审查那些决定和决议是否符合基本法及其它政策。同样，我也认为，香港特别行政区法院不能审查筹委会为什么在行使全国人大赋予它的权力时设立临时立法会。但是，我认为，香港特别行政区法院有权查证主权者及其所授权的机构相关行为的存在（而非有效性）。”[23]

2.吴嘉玲案

应该说，在马维騉案中陈兆凯法官开了一个好的先例。但是，第二年情况很快就急转直下。在吴嘉玲案中，终审法院在判决中指出了马维騉案上诉庭的错误，旗帜鲜明地主张香港司法管辖权。

终审法院充分认识到“一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效”。终审法院毫不含糊地宣布：“依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应藉此机会毫不含糊地予以阐明。”[24]

香港法院对全国人大和常委会的司法复核权的法律依据何在？终审法院的论述分为三个层次：

第一，特区宪法论。“《基本法》既是全国性法律，又是特区的宪法。”[25]第二，独立司法权论。“与其他宪法一样，任何抵触《基本法》的法律均属无效并须作废。根据《基本法》，特区法院在《基本法》赋予特区高度自治的原则下享有独立的司法权。当涉及是否有抵触《基本法》及法律是否有效的问题出现时，这些问题均由特区法院裁定。”[26]第三，落实《联合声明》论。“鉴于制定《基本法》是为了按照《联合声明》所宣示和具体说明的内容，落实维持香港五十年不变的中国对香港的基本方针政策，上述论点便更具说服力。《基本法》第159（4）条订明《基本法》的任何修改均不得抵触既定的基本方针政策。为了行使司法管辖权去执行及解释《基本法》，法院必须具有上述的司法管辖权去审核全国人民代表大会及其常务委员会的行为，以确保这些行为符合《基本法》。”[27]终审法院毫不客气地指出上诉法庭在马维騉案中的法律错误：“我等认为上诉法庭就特区法院的司法管辖权所作的这项结论是错误的，上文所述的立场才是正确的。”[28]同时，终审法院也注意到在本案中政府代理律师同意本院立场，注意到陈兆凯法官也改变了立场。

该判决1999年1月29日宣读后，引起了社会强烈的反应。1999年2月26日，终审法院又发布了一个判决（第2号），澄清法院在1999年1月29日做出的判决并未质疑全国人大常委会根据《基本法》第158条做出解释的权力，而香港特区法院必须遵循相关解释。法院承认，它不能质疑全国人大常委会做出任何符合《基本法》及其程序的行动。经此第2号判决，凌驾性原则得以彻底树立。

3.黎智英保释案

2021年，香港法院对全国人大及其常委会的复核权在黎智英保释案中再次引发激烈争辩，幸运的是，这次法院坚定地维护了凌驾性原则。

本案双方第一个争议在于香港法院就香港国安法整体条文而言，特别是香港国安法第四十二（二）条的复核权限，即：香港法院能否变相审查香港国安法是否符合基本法和《公民权利和政治权利国际公约》。

黎智英代理律师陈词表示，他并非尝试指香港国安法整体而言或当中任何条文违宪，因此，司法管辖权这争议无关痛痒。他援引合法性原则以支持他的论点，即应按照补救性诠释来对《香港国安法》第四十二（二）条作狭义的解释。他的论据是：“需要有充分理据支持的，......并非是国安法本身，或中央或香港政府就国家安全事宜采取的措施，......而是任何违反无罪假定及自由权利的举措。”[29]

上诉法院认为，他之所以提出“需要有充分理据支持”这个论点，其实是设法进行一项宪法上的挑战。其下述陈词充分显露其真实用意：“《香港国安法》受限于基本法或《公民权利和政治权利国际公约》，并且不能凌驾它们：香港法院获授权维护基本法，却不能处理它与这些文件能否兼容及其合宪性的问题，这种说法是站不住脚的。”[30]答辩人在其书面案由中阐释，这论点是指《香港国安法》第四十二（二）条减损了受到宪法保障的权利，包括保释权及人身自由权，而这种减损必须有充分理据证明是没有超乎合理所需的，除非有充分理据支持或作出补救性诠释，否则必须裁定无效：“......一直以来，法庭均裁定：在申请保释时，如有关法例须要被控人负有责任证明自己为何应获得保释，这法例便是减损了被控人的宪法权利，除非有充分理据支持或作出补救性诠释，否则有关条文便属无效。”[31]

上诉法院认为，“答辩人的论据是，按照《香港国安法》第四十二（二）条，被控人有责任证明自己为何应获给予保释，这情况偏离无罪假定及减损了保释权，应按照狭义解释来诠释有关条文，以致把该责任改由控方承担”。[32]上诉法院拒绝了答辩人的论据，指出：“人大及人大常委会根据基本法条文及当中程序进行的立法行为，达致国安法公布成为特区法律。我等认为，按照吴嘉玲及其他人对入境事务处处长案（第二号）一案，有关的立法行为，不可藉指称国安法与基本法或适用于香港的《公民权利和政治权利国际公约》不符为由，进行复核。”[33]

（二）联通合作：“一地两检”是否符合基本法和宪法？

2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于批准〈内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施“一地两检”的合作安排〉的决定》（以下简称《决定》）。《决定》称，“会议认为，《合作安排》符合‘一国两制’方针，符合宪法和香港特别行政区基本法”。[34]

《决定》第一段论述了合作安排的必要性，虽然没有引证和解释任何一个宪法条文，但从其内含的三个关键词——互联互通、互利合作、必要的——可以看出，其基本逻辑是经济宪法的合宪性逻辑：用目的正当性来论证手段必要性。至于手段本身的合法性，《决定》从四个层面详细论述了《合作安排》与基本法的一致性。

2018年6月，《广深港高铁（一地两检）条例》草案获香港立法会表决通过，反对派2018年针对立法会的“一地两检”条例，提出了司法复核的申请（[2018]HKCFI 2657）。香港高等法院认为“一地两检”条例并没有违反基本法，没有违背“一国两制”的原则。之后，反对派提出上诉，2021年香港高等法院驳回了诉请。[35]

高等法院的两点意见值得高度关注：1.法院认为全国人大常委会的相关决定应当被视为帮助解释《基本法》的制定后外部相关材料，对于本案具有“高度说服力的价值”。2.法院认为，全国人大常委会决定实质上并且功能上是对基本法的解释（形式上不是）。[36]

我认为，全国人大常委会的《决定》具有凌驾性，对香港法院具有约束力，香港高等法院把全国人大常委会的决定视同“外部相关材料”，对案件具有“高度说服力的价值”的论点是极其错误的。可见香港法院对中国的宪法体制认知不足，其认可的凌驾性仅局限于列入基本法附件三的法律。特别要提醒的是，《决定》明确指令“香港特别行政区应当立法保障《合作安排》得以落实”，因此，香港立法会制定《广深港高铁（一地两检）条例》是落实人大常委会《决定》的行为，法院只能审查《条例》是否超越人大决定批准的内容，是否合乎人大决定，不能附带审查《决定》本身。全国人大常委会是否有决定权，其决定是否合乎基本法，这样的问题，香港特别行政区法院无权管辖。

北京大学法学院王磊教授的专家证言将该决定视为监督权的一种形式：人大常委会决定权属于宪法第67条第1项授权全国人民代表大会常务委员会监督宪法实施的权力，结合宪法第31条，可以认为全国人大常委会有权决定特定事项是否符合“一国两制”与基本法的规定。[37]

在我看来，首先就应该否定香港法院有权附带质疑和审查全国人大常委会的决定。其次，监督权的说法在本案中失之笼统。监督可以采取决定的形式，但决定未必是监督权的运用。《决定》的核心词是“批准”，不是监督。《决定》包含了三项内容，对合法性的确认是第1项的第一点，这一点和监督权有关，其余内容都是关于合作安排如何落实的职权分配，[38]和监督沾不上边。为什么王磊一定要将整个决定装进“监督权”的袋子呢？这是因为“一国两制”宪法学知识体系尚不健全，没有把两地联通合作原则作为一个必要的制度要素纳入其中。

另一位专家香港大学法律学院傅华玲教授在他的第一则报告中认为涉案决定涉及到中央与香港特别行政区的关系，尽管形式上不是，但是实质上属于对于基本法第158条规定的对基本法的解释，全国人大常委会应该通过基本法第158条规定的程序来解释基本法，认为全国人大常委会用一个决定来进行这种工作是不适当的。[39]

傅华玲抓住了一个关键点：本案涉及中央与香港特别行政区的关系，但同样没有把联通合作视为中央与特别行政关系条款隐含的必要的制度要素。《决定》因为要对《合作安排》是否合乎基本法做出判断，所以不可避免要解释相关条款，但据此认为全国人大常委会只能采取第158条规定的解释程序，那就失之偏颇了。本决定是一个单项决定，不是对某一条款的抽象解释。人大常委会采取“批准决定”的方式，不仅确认了《合作安排》的合法性和合宪性，也表达了主权代表机关的意志，给《合作安排》加持了合法性、合宪性。

（三）宪制危机及其处置

特别行政区可能出现哪些宪制危机呢？从香港过去的种种乱象来看，大致包括以下几种情形：①闹独立；②撕毁、焚烧基本法，鼓吹全民制宪；③滥用立法会宣誓程序，侮辱国家和民族；④无节制“拉布”，非理性地对抗政府；⑤制造假公投；⑥揽炒计划：利用选举制度控制立法会，通过立法会瘫痪政府；⑦公民抗命；⑧暴力对抗。

面对宪制危机，香港特区政府往往显得力不从心，在这种情况下，谁来守护宪法和基本法？中央一忍再忍，忍无可忍。香港的经验告诉我们，在“一国两制”的实践过程中，“一国两制”的制度体系需要不断完善，中央全面管治权是最后的宪法救济。下面分析几个典型事件。

1.对抗人大常委会“8·31决定”的“占中”事件及其后遗症

2014年8月31日，因应行政长官的报告，全国人大常委会经广泛征求香港各界人士的意见，作出《关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》（以下简称“8·31决定”）。[40]该决定根据香港的实际情况和香港多数居民的意愿，重申从2017年开始行政长官选举可以实行由普选产生的办法，明确了行政长官普选制度的若干核心要素；表明在行政长官普选以后，立法会选举可以实行全部议员由普选产生的办法。

但是，香港所谓的“民主派”继续顽固坚持对抗思维，罔顾基本法有关规定，极力攻击“8·31决定”，拒绝接受特别行政区政府据此提出的行政长官普选方案，反而提出公然违反基本法的所谓“公民提名”方案。2014年9月28日，他们发动蓄谋已久的非法“占领中环”运动，持续长达79天，企图以所谓“公民抗命”方式逼迫中央政府收回“8·31决定”，进而实施港版“颜色革命”。

公民抗命直接触犯的法律和真正对抗的往往不是一回事。“占中”对抗的是全国人大常委会做出的“8·31决定”，对抗者无视全国人大常委会的权威，否定决定的核心要素，即提名机制和行政长官（包括参选人）的爱国标准。他们打着真普选国际标准的旗号，企图用违反基本法的公民提名机制取代提名委员会，并以此抹杀爱国标准。称之为“颜色革命”，并不过分。

宪法和基本法都规定了游行示威的权利，但没有也不可能认可公民有用违法手段对抗最高权力机关的权利。所谓的“违法达义”，是用自己主观的道德标准贬低法律，对抗法律，破坏法治，是对现有宪制秩序的蔑视。特别是在实行高度自治的香港，由于中央不行使香港日常社会秩序的执法权，公民抗命的风险更大。即便香港警方执法，香港司法机关惩治相关违法者，除了力度不够外，更严重的是对宪法和基本法权威的损害无法弥补，香港的宪法文化被污染、毒化，此后几年不仅完全没有得到治理，反而愈发恶化，全面传播，最终走向了极端化、暴力化。

2.国家安全危机与《香港国安法》

2019年的“反修例风波”直接暴露了基本法设计中关于国家安全立法迟延决断带来的后遗症。这场运动演化为黑暴事件，充分暴露了香港国家安全立法长期缺位的政治风险，暴露了香港社会的国家认同赤字。

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过《关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，授权全国人民代表大会常务委员会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律。2020年6月30日，全国人大常委会通过了《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》。

《决定》有一个非常引人注目的地方，即它特别指出是“根据《中华人民共和国宪法》第三十一条和第六十二条第二项、第十四项、第十六项的规定，以及《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的有关规定”做出的。香港国安法是继香港基本法和驻军法之后在香港实施宪法的最重要的立法，该法不仅明确了维护国家安全的主体和责任，而且把危害国家三要素——领土、人民、政府——的行为设定为四种罪行并设定了相应的刑罚，从此，国家概念不再悬空，宪法第28条才算得以全面实施。

3.代议制民主危机与选举制度的完善

2014年至2020年，反中乱港势力发动违法抗争，破坏民主发展；通过选举平台和立法会、区议会等议事平台，利用有关公职人员身份，制造宣誓闹剧、破坏国家认同；极力瘫痪香港立法会运作，阻挠政府依法施政；策划并实施所谓“预选”，妄图通过选举掌控香港立法会主导权，进而夺取香港管治权。这些行为和活动，严重损害香港特的宪制秩序和法治秩序，严重挑战宪法、香港基本法的权威，企图将香港民主发展引入歧途。

为什么香港会出现代议制民主危机？王晨副委员长指出，“香港社会出现的一些乱象表明，香港特别行政区现行的选举制度机制冲存在明显的漏洞和缺陷，为反中乱港势力夺取香港特别行政区管治权提供了可乘之机”。[41]

2021年，中央政府审时度势，果断采取了一系列重大举措，引领和推动香港局势和民主发展重回正轨。2021年3月11日，第十三届全国人民代表大会第四次会议通过《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定》，明确完善选举制度应当遵循的基本原则和核心要素，授权全国人大常委会修改香港基本法附件一和附件二。3月30日，第十三届全国人大常委会第二十七次会议通过新的基本法附件一《香港特别行政区行政长官的产生办法》和附件二《香港特别行政区立法会的产生办法和表决程序》，规定两个附件于3月31日起实施。基本法原附件一和附件二及其修正案不再施行。

新的附件一第10条规定，“全国人民代表大会常务委员会依法行使本办法的修改权。全国人民代表大会常务委员会作出修改前，以适当形式听取香港社会各界意见”。新的附件二第8条也有类似规定。至此，中央完全掌握了香港选举制度修改的主动权和控制权。

六、结语：“一国两制”宪法学知识体系建构的紧迫任务

为什么凌驾性原则、联通合作机制确立起来这么艰难？为什么香港会发生宪制危机？许多人将其归结为国家认同问题。国家认同这个概念有点过于宽泛，不足以描述香港整体状况。在回归前，多数人是赞成回归祖国的，但不认同国家宪法规定的许多制度。这一事实是实行“一国两制”的社会基础，而“一国两制”的宪法化则采取“宪法+立法吸纳部分制宪权”的模式。在这种特殊的宪制安排下，国家认同的任务在很大程度上应该转化为宪制认同，首先是对基本法认同，其次是对宪法的起码认同。离开宪法和基本法谈国家认同，就会止于人类学、文化学和社会学的讨论。

宪法认同是宪法实施的基础，宪法实施是塑造宪法认同的根本手段。宪法教育是公民教育必不可少的内容，但宪法认同从根本上说还是取决于宪法实施。尤其是在港澳法治社会，案例是最权威的教材，不从宪法实施机制上下功夫，就是舍本求末。在“一国两制”之下实施宪法和基本法，中央和特别行政区两套实施机制分工、对接，必然存在张力，两种宪法文化和两个价值体系必然发生冲突。这就需要双方克服权力的傲慢和文化的自大，加强对话和沟通，共同建设一种理性的、中庸的、融合的宪法和基本法文化。

读过香港法院基本法案件判决书的人都有一个强烈的印象：判决旁征博引国外古今判例，武装律师和法官头脑的是全盘普通法知识体系。香港基本法司法实施模式的好处是联通普通法文化母体，激活了基本法的绝大多数条文，但过分依赖普通法公法来实施基本法，容易把“一国两制”引向歧路，与宪法精神背道而驰。造成这种局面的原因是多方面的。由于我国不实行违宪审查的司法模式，所以我们无法给香港法院提供宪法判例。同时，我们几乎不能给香港法院提供知识供给，这除了语言隔阂的障碍外，也暴露了我们宪法学知识体系建构能力不强的问题。

“一国两制”宪法文化建设的首要任务是建构“一国两制”宪法学知识体系。这个知识体系应承担知识生产的四大任务：知道是什么（Know-what）——解释宪法和基本法实体规范，说明两种规范之间的关系；知道为什么（Know-why）——阐释相同和不同规范背后的理由；知道怎么做（Know-how）——描述宪法程序和基本法程序，解析宪法技术和基本法技术以及两套程序和技术的衔接方式；知道是谁（Know-who）——界定宪法关系主体、基本法关系主体的权利义务，以及宪法实施主体、基本法实施主体的权责，厘清宪法关系和基本法关系的界限，宪法实施主体和基本法实施主体及其职责的异同。

宪法学知识体系都是针对国家宪法而言的，“一国两制”的宪制安排无前例可循，因此，“一国两制”宪法学知识体系的建构是一个巨大的知识挑战，是对中国宪法学人独立思考能力和创新精神的重大考验。

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注释：

[1] 邓小平1987年4月16日会见香港基本法起草委员会时说:“没有中国共产党,没有中国的社会主义,谁能够制定这样的政策? 没有哪个人有这样的胆识,哪一个党派都不行。你们看我这个讲法对不对? 没有一点胆略是不行的。这个胆略是要有基础的,这就是社会主义制度,是共产党领导下的社会主义中国。”邓小平:《邓小平文选(第3卷)》,人民出版社1993年版,第217页。

[2] See Kal Raustiala,Does the Constitution Follow the Flag? The Evolution of Territoriality in American Law,New York:Oxford University Press,2009,title page.

[3] See Natsu Taylor Saito,“Asserting Plenary Power over the‘Other’:Indians,Immigrants,Colonial Subjects,and Why U.S. Jurisprudence Needs to Incorporate International Law,”Yale Law & Policy Review,Vol.20,No.2,2002,p.433.

[4] Hawaii v. Mankichi,190 U.S.197,239-40 (1903)(Harlan,J.,dissenting),quoted in Efrén

Rivera Ramos,“The Legal Construction of American Colonialism: The Insular Cases(1901-1922),”Revista Juridica Universidad de Puerto Rico,Vol.65,No.2,pp.318-319.

[5] See Bryan A.Garner (ed.),Black’s Law Dictionary,7th ed.,Saint Paul,Minnesota:West

Group,1999,pp.1052-1053.

[6] 参见(美)哈维·C.曼斯菲尔德:《驯化君主》,冯克利译,译林出版社2005年版,前言第5—15页,导论第1—5页。

[7] See Emmanuel Joseph Sieyès,Political Writings:Including the Debate between Sieyès and Tom Paine in 1791,Michael Sonenscher(ed.and trans.),Indianapolis:Hackett Publishing Company,2003,p.136.我的翻译与中文译本略有不同,参见(法)西耶斯:《论特权 第三等级是什么?》,冯棠译,张芝联校,商务印书馆1990年版,第60页。

[8] See Jeremy Bentham, Constitutional Code: The Collected Works of Jeremy Bentham, Vol. I, F.Rosen and J. H. Bruns (eds.), New York: Oxford University Press, 1983, pp.25-29.

[9] Ibid., p.29.

[10] （法）博丹：《易于认识历史的方法》，朱琦译，华东师范大学出版社2020版，第202—203页。

[11] See Jean Bodin, Six Books of the Commonwealth, abridged and translated by M. J. Tooly, 1955, Oxford: Seven Treasures Publications, p.83.

[12] 参见（法）卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1963年版，第126—127页。

[13] 同上注，第69—70页。

[14] 卢梭，见前注[12]。

[15] 参见许崇德：“简析香港特别行政区实行的法律”，《中国法学》1997年第3期，第22—23页；李琦：“特别行政区基本法之性质：宪法的特别法”，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2002年第5期，第15—18页；乔晓阳：“论宪法与基本法的关系”，《中外法学》2020年第1期，第11—13页。

[16] 参见韩大元、余飞：“宪法和香港基本法共同构成特区宪制基础”，载《法制日报》2014年6月19日，第4版；胡锦光、刘海林：“论特别行政区宪制基础的变迁及其意义”，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第4期，第140、145—147页。

[17] “凡宪法将全部的权力寄予一个单独或数个中央机关，地方政府的权力或自治权，事实上连地方政府自身的存在皆得之于中央政府者，这便是单一制。单一制只有一个权威渊源，只有一个可以行使的意志。为行政便利起见，一切单一制国家事实上皆分国家为若干区域，省、州、县、市等等，每一区域皆有某种范围的自治权和属于地方政府的有限权力，但这种区域一般皆非宪法所创立，亦非宪法所更定，而由中央政府所任意创立所任意更定；它所有的自治权或地方政府权力皆由中央政府所赋予，中央政府可以任意扩大，可以任意缩小。简括地说，它们只是中央政府的一部分，由中央政府设立代为办理地方的行政，它们受中央政府的支配，它所有的自治权或政府权限，都出于中央政府的容许，并非有宪法上的保障。”（美）迦纳：《政治科学与政府政府论》，林昌恒译，东方出版社2014年版，第34页。

[18] Gibbons v. Ogden, 22 U. S.1(1824), 189-190.

[19] Ibid., 194.

[20] Edward S. Corwin, The Constitution and What It Means Today, New York: Atheneum Press, 1963, p.178.

[21] （德）卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第389页。

[22] 参见（法）让·博丹著，（美）朱利安·H.富兰克林编：《主权论》，李卫海、钱俊文译，邱晓磊校，北京大学出版社2008年版，第79页。

[23] HKSAR v. Ma Wai Kwan David [1997]HKLRD 761, paras.59-60.

[24] Ng Ka Ling v. The Director of Immigration [1999]1 HKLRD 315, para.62.

[25] Ibid., para.63.

[26] Supra note [24], para.64.

[27] Supra note [24], para.65.

[28] Supra note [24], para.66.

[29] HKSAR v. Lai Chee Ying (2021)24 HKCFAR 67, para.33.

[30] Ibid., para.34.

[31] Supra note [29], para.35.

[32] Supra note [29], para.36.

[33] Supra note [29], para.37.

[34] “全国人民代表大会常务委员会关于批准<内地与香港特别行政区关于在广深港高铁西九龙站设立口岸实施‘一地两检’的合作安排>的决定（2017年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过）”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2018年第1号，第46页。

[35] See Kwok Cheuk Kin v. Secretary for Justice[2021]HKCA 871, para.108.

[36] See Leung Chung Hang Sixtus v. President of Legislative Council [2019]1 HKLRD 292, para.74.

[37] Ibid., para.53.

[38] “一、批准2017年11月18日广东省人民政府与香港特别行政区政府签署的《合作安排》，并确认《合作安排》符合宪法和香港特别行政区基本法。香港特别行政区应当立法保障《合作安排》得以落实。二、西九龙站内地口岸区的设立及具体范围，由国务院批准。西九龙站内地口岸区自启用之日起，由内地依照内地法律和《合作安排》实施管辖，并派驻出入境边防检查机关、海关、检验检疫机构、口岸综合管理机构和铁路公安机关依法履行职责，上述机构及其人员不在西九龙站内地口岸区以外区域执法。三、西九龙站口岸启用后，对《合作安排》如有修改，由国务院批准，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”见前注[34]，第47页。

[39] Supra note [36], paras.54-56.

[40] “全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定（2014年8月31日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过）”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2014年第5号，第620—622页。

[41] 王晨：“关于《全国人民代表大会关于完善香港特别行政区选举制度的决定（草案）》的说明——2021年3月5日在第十三届全国人民代表大会第四次会议上”，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021第3号，第408页。