摘要： 特别行政区基本法只是对特别行政区法院审理案件时提请全国人大常委会释法这一全国人大常委会被动解释的程序作了原则性的规定，全国人大常委会对香港基本法的三次释法实践发展了全国人大常委会解释基本法的程序，特别是创设了主动释法的程序。在特别行政区终审法院不提请全国人大常委会对基本法有关条款作出解释时，行政长官有权请求国务院提请全国人大常委会作出解释。全国人大常委会也可以主动 释法，但 在一般情况下还是以不主动释法为宜。我们应当认真对待基本法的解释程序及其本身的解释。

关键词： 特别行政区基本法；解释程序；全国人大常委会；被动解释；主动解释

 

 

  根据香港基本法和澳门基本法的规定，基本法的解释有两种：一种是全国人大常委会的解释；另一种是特别行政区法院的解释。后者是法院在审理案件适用法律时的解释，其解释程序在实践中没有太多的争议。本文主要拟以香港基本法为例，对全国人大常委会解释基本法的程序作一些讨论，以期抛砖引玉。

 

一、基本法对全国人大常委会解释程序的规定

1990 年4月4日 第七届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第158条规定：

 

本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。

全国人民代表大会常务委员会授权香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释。

香港特别行政区法院在审理案件时对本法的其他条款也可解释。但如香港特别行政区法院在审理案件时需要对本法关于中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院请全国人民代表大会常务委员会对有关条款作出解释。如全国人民代表大会常务委员会作出解释，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。但在此以前作出的判决不受影响。

全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。[①]

 

从上述条款来看，除基本法明确规定征询基本法委员会的意见是全国人大常委会解释基本法的必经程序之外，基本法并没有对全国人大常委会解释基本法的程序作出详细的规定，只是对特别行政区法院在审理案件时需要对基本法关于中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决这一情形，规定了在作出终局判决前，由终审法院提请全国人大常委会作出解释的提请程序。也就是说，基本法主要对全国人大常委会被动解释基本法的程序作了原则性的规定，概括起来，其法定的解释程序主要包括三个步骤：

（一）提请解释：特别行政区终审法院提请全国人大委员会解释；

（二）征询意见：全国人大常委会征询基本法委员会的意见；

（三）作出解释：全国人大常委会作出解释。

 

二、全国人大常委会解释基本法的实践对解释程序的发展

自1997年香港回归、基本法实施以来，全国人大常委会对香港基本法共进行过三次解释：

第一次是1999年解释居留权条款

1999 年1月29日 ，香港特别行政区终审法院就香港居民内地所生子女的居留权案件作出判决，该终审判决对《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项进行了扩大解释，该有关条款涉及中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系，而终审法院在判决前没有依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第一百五十八条第三款的规定请全国人民代表大会常务委员会作出解释。该判决改变了香港现行的出入境管理制度，引起了香港社会广泛的关注和讨论，并可能引发严重的社会问题和后果。 5月 20日 ，香港特别行政区行政长官董建华依据《基本法》第四十三条和第四十八条第（二）项所赋予的职权，向国务院提交《关于提请中央人民政府协助解决实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>有关条款所遇问题的报告》，请求国务院提请全国人大常委会释法。国务院研究后，向全国人大常委会提出了《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的议案》。全国人大常委会委员长会议审议了国务院的议案，提出了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释（草案）》。在征询全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的意见之后， 1999年 6月 26日 第九届全国人民代表大会常务委员会第十次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第二十二条第四款和第二十四条第二款第（三）项的解释》。[②]

第二次是2004 年解释香港政制发展规定

当时，香港社会在讨论香港政制发展问题，对行政长官的产生办法和立法会的产生办法即基本法附件一第七条和附件二第三条的规定，存在着不同的理解和认识。为了保证香港基本法得到正确理解和实施，委员长会议根据部分全国人大代表的意见，提出了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释（草案）》。在征询了全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的意见并听取了香港特别行政区政府政制发展专责小组汇集的香港各界对政制发展问题的咨询意见和专责小组的意见以及香港特别行政区全国人大代表、全国政协常委的意见之后， 2004年 4月 6日 第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉附件一第七条和附件二第三条的解释》。[③]

第三次是2005年解释特首任期问题

2005 年3月12日 ，国务院批准董建华辞去香港特别行政区长官请求。根据《基本法》的规定，行政长官缺位时，应在六个月内产生新的行政长官。当时，对新的行政长官的任期问题，香港社会出现了两种不同意见，一种意见认为应当是原行政长官剩余的二年任期，另一种意见认为应是新的一届五年任期。为此，香港特别行政区署理行政长官曾荫权于 4月 6日 向国务院提交报告，建议提请全国人大常委会释法。国务院研究后，于 4月 10日 向全国人大常委会提交了《关于提请解释〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第五十三条第二款的议案》。全国人大常委会委员长会议审议了国务院的议案，提出了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第五十三条第二款的解释（草案）》。在征询全国人大常委会香港特别行政区基本法委员会的意见并听取香港特别行政区全国人大代表、全国政协委员和包括法律界在内的香港各界人士的意见之后， 2005年 4月 27日 第十届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国香港特别行政区基本法>第五十三条第二款的解释》。[④]

从上述全国人大常委会解释基本法的三次实践来看，全国人大常委会对基本法的解释分为被动解释和主动解释两种（第一次解释和第三次解释是被动解释，而第二次解释为主动解释），而且这两种解释的程序有所不同。

在实践中，全国人大常委会被动解释基本法的程序主要包括以下几个步骤：

（一）特别行政区行政长官向国务院提出请求；

（二）国务院向全国人大常委会提出解释议案；

（三）全国人大常委会委员长会议审议议案并提出解释草案；

（四）征询基本法委员会的意见；

（五）听取特别行政区全国人大代表和全国政协委员以及香港各界人士的意见（第一次释法没有这一步骤）；

（六）全国人大常委会审议通过有关基本法条款的解释。

而全国人大常委会主动解释基本法的程序，主要包括以下几个步骤：

（一）全国人大常委会委员长会议提出解释草案；

（二）征询基本法委员会的意见；

（三）听取特别行政区全国人大代表和全国政协委员以及香港各界人士的意见；

（四）全国人大常委会审议通过有关基本法条款的解释。

不难看出，全国人大常委会解释基本法的实践发展了《基本法》第158条关于基本法解释程序的规定，特别是创设了主动解释基本法的程序。正如一位学者所言：“无论是终审法院还是全国人大常委会，都在不断地通过‘个案’创造规则。终审法院通过个案宣告其违宪审查权与废止香港立法会立法的权力。在中央政府方面，则是通过3次释法，形成国务院提请全国人大常委会释法与人大常委会自行释法两种启动释法的程序。”[⑤]

 

三、几个有争议的问题

1．在特别行政区终审法院不提请全国人大常委会对基本法有关条款作出解释时，行政长官能否请求国务院提请全国人大常委会解释基本法？

对于1999年全国人大常委会解释基本法，香港反对人大释法的人认为，无论是在第158条所设立的《基本法》解释权分布体系里，还是在《基本法》其他条文里，都找不到可以支持行政长官在这次事件的情况下请求全国人大常委会解释《基本法》的法理依据。[⑥] 的确，《基本法》第158条没有明确规定行政长官提请解释基本法的问题。然而，《基本法》第158条并未排除行政长官就基本法解释问向中央人民政府提出协助请求的可能。首先，《基本法》第158条没有也不可能排除国务院向全国人大常委会提出基本法解释的请求。至于国务院提出基本法解释请求的动因，则是国务院决定的事情。在第一次全国人大常委会解释基本法时，国务院根据特别行政区行政长官董建华提交的报告，而向全国人大常委会提出解释议案，是符合《基本法》第158条有关解释权属于全国人大常委会的规定和全国人大常委会解释基本法的程序的。在这个意义上，行政长官提交报告并促使国务院提请全国人大常委会解释基本法，并不违反基本法。[⑦]

这里还有一个问题：行政长官请求国务院提请全国人大常委会解释基本法有无法律依据？ 1999年 5月 20日 ，香港特别行政区行政长官董建华在向国务院提交的《关于提请中央人民政府协助解决实施<中华人民共和国香港特别行政区基本法>有关条款所遇问题的报告》中指出：“我现根据《基本法》第43条和第48条第2项的有关规定，就执行《基本法》有关条款所遇问题，向中央政府报告，并提请协助，建议国务院提请全国人大常委会根据《宪法》和《基本法》有关规定，对《基本法》第22条第4款、第24款第2款第3项的立法原意作出解释。”然而，《基本法》第43条和第48条第2项所规定的内容是否包括行政长官就基本法解释问题向中央政府提出协助请求的职权呢？《基本法》第43条规定，香港特别行政区行政长官依照本法的规定对中央人民政府和香港特别行政区负责。《基本法》第48条第2项规定，香港特别行政区行政长官负责执行本法和依照本法适用于香港特别行政区的其他法律。显然，《基本法》第48条第2项所规定的负责执行基本法的职责是行政长官履行《基本法》第43条职责的具体体现。行政长官履行《基本法》第43条和第48条第2项所规定的职权需要借助必要的途径和手段，包括向中央政府提出协助请求。而《基本法》，当然包括其中的第158条，并未限制行政长官提出请求的事项。在这个意义上，行政长官有权向国务院提出提请全国人大常委会解释基本法的请求报告。从行政长官履行基本法规定的责任角度讲，他亦有义务这样做，如果这样做对于其履行该等责任是必要的话。至于行政长官向中央政府提出协助之请求的必要性问题，则由行政长官决定，本身并非法律问题。[⑧] 而且，当时据香港特区政府的调查统计表明，根据终审法院 1999年 1月 29日 的判决，内地新增加的符合具有香港居留权资格人士至少167万。香港特区政府的评估显示，吸纳这些内地人士将给香港带来巨大压力，香港的土地和社会资源根本无法应付大量新进入的内地人士在教育、房屋、医疗卫生、社会福利及其他方面的需要，这将严重影响香港的稳定和繁荣。香港社会对该项判决是否符合《基本法》提出了质疑和争论。香港社会的广泛民意均要求尽快解决这一问题。 [⑨] 显然，行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法是对香港特别行政区负责的表现，这是《基本法》第43条的明确要求。因此，我们可以说，在特别行政区终审法院不提请全国人大常委会对基本法有关条款作出解释时，行政长官请求国务院提请全国人大常委会解释基本法，是符合基本法的，是有法律依据的。

严格说来，1999年行政长官请求国务院提请全国人大常委会释法是在终审法院没有提请全国人大常委会释法的前提之下的一次“在不得已之下”的补救措施和无奈之举。这次释法引发风波和纷争的根源不在于全国人大常委会，也不在于行政长官，而在于香港终审法院，它没有依照《基本法》第158条的规定提请全国人大常委会释法。正如 陈弘毅 教授所指出的：“在本案中，第22条第4款设定了对中国内地人士前来香港的管制，属中港关系条款。在本案在原讼庭至终审的阶段，第22条第4款应如何解释，都一起是左右最终判决结果的关键因素之一。因此，第158条第3款的正确应用，便是由终审法院在作出其判决之前，先把第22条第4款提交人大常委会进行解释。终审法院没有这样做，便是技术上的犯错。”[⑩] 今后，面对同样的情形，终审法院应当严格遵循第158条第3款的规定，提请全国人大常委会释法，这才是正常的解释程序。亦诚如 陈弘毅 教授所言：“第158条设立的解释权分工体系是，自治条款由香港法院自行解释，中港关系条款最终由人大常委会解释。当然，第158条并没有排除、取消或否定人大常委会就自治条款行使解释权，但158条的理想实施情况是，形成一个宪法性惯例，人大常委会实行自我约束，不就自治条款行使解释权，而香港终审法院也实行自我约束，不自行解释中港关系条款，而忠诚地实施第158条第3款的规定，把这种条款提请人大常委会进行解释。”

2．对于非涉诉的基本法解释问题，行政长官能否请求国务院提请全国人大常委会解释基本法？

从三次人大释法来看，全国人大常委会对基本法的解释可分两大类：涉诉的基本法解释与非涉诉的基本法解释。显然，1999年第一次释法属于涉诉的基本法解释，而2004年第二次释法和2005年第三次释法属于非涉诉的基本法解释。显然，《基本法》第158条没有对非涉诉的基本法解释的程序作出规定。

《基本法》第158条第1款规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”这表明全国人大常委会对基本法的所有条款都有解释权，当然对非涉诉的基本法条款也有解释权。正如肖 蔚云 先生所指出的：“宪法第67条第4项规定全国人大常委会解释法律，香港基本法是由全国人大制定的基本法律，是全国性法律，它当然由全国人大常委会解释，这体现了国家的统一和主权，体现了‘一国两制’中的‘一国’。”“香港基本法第158条第1款规定基本法的解释权属于全国人大常委会，就是根据宪法第67条第4项的内容写的。有人认为基本法第158条第2款规定了全国人大常委会授权香港法院在审理案件时解释基本法属于自治范围内的条款，全国人大常委会对自治范围内的条款就不能进行解释，其实不然，解释权属于全国人大常委会就说明解释不属于别的国家机关，全部解释权都属于全国人大常委会，基本法第158条第2款只是一种授权，并不等于分权，不是分一部分解释给香港法院，全国人大常委会对这部分条文就不能解释。只是香港法院在审理案件中被授予解释基本法属于自治范围内的条款。因此全国人大常委会对基本法所有条文都有解释权。” 也就是说，全国人大常委会完全可以按照解释法律的程序来解释香港基本法中非涉诉的条款。

与第一个问题同理，特别行政区行政长官也可以请求国务院提请全国人大常委会解释非涉诉的基本法条款。而且，“严格说来，从法律上看，特别行政区行政长官是否建议解释《基本法》，对人大最终是否解释《基本法》并不起决定性作用。因为即使没有特别行政区行政长官的《报告》和建议，没有任何人或机关的建议，全国人大常委会根据《基本法》第158条第1款的规定，仍有权主动解释《基本法》，并不以任何机构或个人是否建议它解释为前提，因为《基本法》并没有对全国人大常委会的解释权设定限制。”

3．全国人大常委会能否主动解释基本法？

2004年人大第二次释法与第一次、第三次不同，它是全国人大常委会主动解释基本法，没有特别行政区行政长官提出释法建议和国务院提出解释议案的环节，这也引发了法律界的争议。

与普通法制度下的司法机关“被动解释”制度不同，全国人大常委会对法律的解释通常是不以具体案件的审理为基础，它可以主动解释法律。 然而，笔者认为，在一般情况下，全国人大常委会还是以不主动释法为宜，以特别行政区首先提出为好，最好依照行政长官首先向国务院提出释法建议、国务院提出解释议案、委员长会议提出解释草案、全国人大常委会审议释法的程序开展解释基本法的活动。理由有三：

一是行政长官首先向国务院提出建议，更符合基本法关于特别行政区“直辖于中央人民政府”的规定。正如一位学者所指出的：“行政长官向国务院提出建议并转化为议案和解释在程序上可能要比直接向立法机关提出建议要花费更长的时间，即便如此，笔者还是认为，在一般情况下，行政长官还是向国务院提出建议为好，因为特区直辖于中央人民政府，即直辖于国务院。”

二是特别行政区最了解自身的情况，自己最清楚有无解释基本法的必要，故由行政长官代表特别行政区来向国务院提出释法建议最为合适。

三是由特别行政区自己提出释法建议，而不是由全国人大常委会主动释法，有利于保障特别行政区的高度自治权，维护特别行政区居民对实行“一国两制”的信心，消除他们的某些忧虑和担心。 2007年 4月 4日 ，香港特区政府律政司司长黄仁龙在《基本法》实施十周年暨颁布十七周年研讨会致辞时表示，回归以来，全国人大常委会曾就居留权、政制发展及行政长官的任期三次解释《基本法》的条文。中央政府及特区政府都非常明白人大常委会解释《基本法》可能会造成的影响，大家都了解为什么人大释法会令很多普通法的法律工作者担忧香港法制的完整性及肯定性受削弱。黄仁龙强调，特区政府不会轻易向全国人大常委会寻求释法。如果真的有这样的情况出现，他会竭尽所能，减低释法对法治的影响。 他的这一番话反映了香港社会对人大释法的一些担忧。这也进一步表明全国人大常委会不宜主动释法。

 

四、结语

显然，目前特别行政区基本法关于基本法的解释程序的规定是不够明确、具体的。然而，任何法律永远是滞后的，释法比修法更有利于法治，这越来越成为法学界的共识，在实践中香港特别行政区基本法也正是通过全国人大常委会的解释和终审法院的解释而逐步完善。但是，如何解释法律，特别是如何准确、恰当地解释基本法，这又是一个难题，因为基本法的解释不仅涉及到基本法解释程序的不完善规定，更涉及到中央与特别行政区的关系。在通过解释的途径和方式来完善基本法本身的解释程序的问题上，也许在实践中全国人大常委会以及特别行政区终审法院都要自我约束、自我克制，都要遵循法律解释的基本规则，都要严格遵守基本法的基本规定和基本原则特别是“一国两制”的总方针以及既维护国家主权又保障特别行政区高度自治的基本精神。

由此看来，认真对待基本法，认真对待基本法的解释，认真对待基本法的解释程序，认真对待基本法解释程序条款的解释，这不仅是现阶段有关基本法解释部门以及法学研究者的任务，而且也是今后相当一段时期内有关基本法解释部门以及法学研究者的重要职责。

   

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文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/12/22