内容摘要：“一国两制”的实施，使我国成为一个多法域国家。我国区际法律冲突将是全方位的和复杂的。通过立法、法律解释和司法协助等途径来妥善解决内地法域与特别行政区法域间的法律冲突，成为我国宪政建设的重要内容之一。

关键词：  一国两制   法律冲突  宪政思考

 

“一国两制”作为实现国家和平统一的基本方针政策，在法律制度方面体现为坚持“一国两法”。内地实行社会主义法律制度，香港、澳门特别行政区保持原来的法律制度不变。由此，我国的法律制度形成以宪法为基础，以内地社会主义法律制度为主体，两种不同性质的法律制度同时并存、共同发展的局面。不同性质的法律制度并存于一国之内无疑会产生冲突。这些冲突的合理解决，不仅关系到特别行政区的繁荣和稳定，更关系到“一国两制”方针政策的有效实施。完善“一国两制”下的法律制度，使不同法律体系之间能够相互协调，使法律冲突逐步得到解决，成为我国宪政建设的重要内容之一。

 

一、“一国两制”下的“一国两法”赋予我国宪政建设新的内容

法律制度是一个社会的政治、经济和社会制度的载体和保障。“一国两制”中的“两制”，主要地体现在法律形式所规范的制度中。我国宪法明确规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”全国人民代表大会根据宪法制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》（以下简称《基本法》），将“一国两制”的方针政策法律化，为具体实施“一国两制”奠定了法律基础。依据两部《基本法》设立的香港、澳门特别行政区，在原有法律中除带有殖民色彩的内容被依照法定程序予以修改外，基本保持不变。因此，香港、澳门特别行政区仍然实行资本主义法律制度。由此，在内地坚持社会主义法律制度为主体的情况下，在特别行政区实行资本主义法律制度，两种性质不同的法律制度并存于一国之中。由于“一国两制”的方针政策五十年不变，而实际上，“五十年只是一个形象的讲法，五十年后也不会变。前五十年是不能变，五十年之后是不需要变。”所以，“一国两制”五十年不变，实际上意味着“两种法律制度”的长期共存。

按照马克思主义观点，国家的法律制度是统治阶级意志和利益的表现。内地的法律制度是居于领导地位的工人阶级和全体人民的共同意志和利益的表现。在“一国两制”没有正式实施以前，内地的法律制度是以宪法为基础、由基本法律和其他法律所构成的统一的社会主义性质的法律体系，表现为“一国一法”。“一国两制”正式实施以后，则有所变化。在特别行政区，其法律制度主要体现了特别行政区内的经济政治关系，属于资本主义性质的法律制度。在“一国两制”条件下，特别行政区内的各个阶级、阶层和各个团体，只要拥护国家统一，在性质上就属于人民的一部分，他们的意志和利益同全国人民的意志和利益就具有一致性。这种一致性，使他们能够成为工人阶级和全体人民共同利益和意志的一部分，并通过特别行政区的法律表现出来。在特别行政区内部，所有法律均不得同各自的《基本法》相抵触，这样，就使特别行政区的法律，能够在各自《基本法》的约束下，构成各自相对独立的法律体系，成为我国法律体系的组成部分，从而成为我国宪政体制不可或缺的构成要素。由此，虽然我国的法律制度在整体上没有改变社会主义的性质，但是，却增加了资本主义法律制度的因素，从而使我国的宪政体制中将长期存在“一国两法”现象。

“一国两法”现象的长期存在，对人民民主专政国家的职能提出了新的要求。恩格斯在《论住宅问题》中深刻指出：“把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规律首先表现为习惯，后来便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关――公共权力，即国家。”由此可见，国家以维护法律为职责。宪法和基本法都是由国家最高权力机关制定的。作为国家的公共权力机关，要把维护法律作为自己神圣的职责。基本法规定了在特别行政区保留原有的资本主义法律制度，特别行政区除基本法以外的其他法律虽然不是由人大立法产生的，但它们是由人大同意保留的。因此，国家政权必须严格依照基本法办事，维护基本法的权威，并且有义务保证特别行政区法律制度的有效实施，做到依法治理各特别行政区。因此，协调好“两法”间的关系，调整好“两法”间的矛盾冲突，保证“一国两法”的长期存在，就成为国家宪政建设的重要任务之一。

在我国的宪政体制中，国家权力由人民代表大会统一行使。人民政府是国家权力机关的执行机关，是国家行政机关。人民法院是国家审判机关。人民检察院是国家的法律监督机关。它们分别执行国家行政权、审判权和检察权。“一国两制”正式实施以后，这种宪政体制有了一些细微的变化。对于在特别行政区实施的《基本法》，由全国人大常委会监督实施。特别行政区直辖于中央人民政府，中央人民政府负责具体组织实施这些全国性基本法律，这与内地的宪政体制是吻合的。同时，与内地行政机关对其上级机关负责不同，特别行政区政府各部门与中央各相应部门之间不存在隶属关系，各特别行政区的司法机关与内地最高人民法院、最高人民检察院、公安部等部门之间，也不存在隶属关系。这样，就在我国的宪政体制中增添了新的内容，即在“一国两制”条件下，全国人大常委会和国务院总理是《基本法》的监督者和组织实施者，负有监督和组织实施《基本法》的具体职责，而中央政府各部门、人民法院和人民检察院，则必须以平等的地位和身份，通过谈判和协商的方式，与各特别行政区保持协商合作关系，协助全国人大常委会和国务院总理履行职能。

而在特别行政区，依据基本法成立的特别行政区政府、立法会和法院，形成以行政为主导，行政与立法互相配合又互相制约，司法独立的政治体制，成为我国享有高度自治权的地方政权机构，构成我国宪政体制新的重要成分。同时，特别行政区的官员、议员、警务人员、司法人员，也是我国地方政权机关工作人员的一部分，他们通过特别行政区独特的政治体制，贯彻执行各自的《基本法》和特别行政区法律。因此，特别行政区政权机关的职责，就是维护各自的《基本法》和特别行政区的法律，从而实现国家的整体利益与特别行政区利益的有机统一。中央政权机关与特别行政区政权机关如何实现磨合和互动，共同保证基本法和特别行政区的法律得到有效实施，就成为中央政权机关和特别行政区政权机关共同面对的宪政建设任务之一。

二、“一国两制”下法律冲突的新特点

“一国两法”现象的存在，使我国的法律体系出现多个相对独立的子法律体系，即内地法律体系和香港、澳门特别行政区法律体系（还包括台湾法律体系）。各个法律体系的法律适用于各自特定的区域，使我国一国内呈现多个法域共存的局面。

一国多法域局面的存在，给我国的法制建设带来了一个崭新的课题，这就是各法域间因法律制度的不同而出现的法律冲突问题。所谓法律冲突，从广义上讲是指不同的法域间，因人员来往、经济合作、社会文化交流等活动的日益密切而产生的一切法律问题。这些法律问题，在国际间即称之为国际法律冲突，在一国内部则称之为区际法律冲突。我国内地法域、香港法域、澳门法域、台湾法域之间的法律冲突属于区际法律冲突。我国实行“一国两制”而形成的区际法律冲突有着自己鲜明的特征及性质。

首先，这种区际法律冲突除了传统法律冲突的内容和形式外，还以宪政秩序的冲突这样一种新的形式表现出来。

“一国两制”正式实施以前，内地、香港、澳门和台湾之间就已经存在法律冲突。这些法律冲突主要是因为民商事法律关系在内容上的差异导致的。其表现形式主要以由法律内容差异引起的管辖冲突以及法律适用冲突为主。“一国两制”在香港和澳门正式实施以后，内地与港、澳之间的交往更为紧密，传统的法律冲突仍然存在，只是显得更为突出，需要我们更加关注。但是，“一国两制”正式实施以后的另一个现象更应该引起我们的关注，那就是香港、澳门已经成为我国享有高度自治权的地方行政区域。由于我国宪法是一部社会主义性质的宪法，在特别行政区不实行社会主义制度，宪法的具体条文无法在特别行政区直接适用。因此，根据宪法，制定了在各特别行政区实施的基本法。基本法实际上是特别行政区的宪法性法律。基本法规范了中央与特别行政区的关系，规范了特别行政区政治体制运作的规则，也就是说，基本法规范了我国实施“一国两制”方针政策的具体宪政秩序。特别行政区在行使自治权的过程中，就必须以基本法为准绳，遵循基本法所规范的基本宪政秩序。例如，特别行政区立法会在行使立法权的时候，所制定的法律就不得与基本法相抵触。如果出现抵触，全国人大常委会就会启动立法监督程序，促使特别行政区立法会加以改正。这样，就有可能使法律冲突演变成为中央立法监督权与特别行政区立法权之间的冲突。由此可以看出，“一国两制”下的法律冲突，不仅表现为两地传统的法律冲突，还表现为特别行政区的法律与各自基本法的冲突，进而产生与基本法所规定的宪政秩序的冲突。

其次，这种区际法律冲突的解决途径除了传统法律冲突的解决途径外，还需要借助于国家的宪政体制，寻求新的宪政解决方式。

对于解决中国区际法律冲突的途径，学者们从立法和司法两个方面进行了广泛的探讨，提出了一些解决的办法。在立法方面，学者们一般认为有三条途径，一是统一实体法；二是订立冲突法；三是类推适用国际私法。对于统一实体法的途径，学者一般认为这一设想与“一国两制”原则相冲突，而且在一段时期内，四法域较难具备统一实体法的条件，所以这一设想很难施行。制定冲突法的途径包括订立全国统一的区际冲突法和各法域的区际冲突法两种方法。在“一国两制”条件下，在四地法律差异较大的情况下，统一制定全国性的区际冲突法，也很难实现。而分别制定各法域的区际冲突法，又可能造成法域之间的冲突规范的冲突，所以效果也不一定理想。类推适用国际私法，参照解决国际法律冲突的规范解决区际法律冲突，对于解决传统的法律冲突，目前不失为一种权宜之计。但是，对于解决特别行政区的法律与全国性宪法性法律，例如与基本法的冲突问题，则不能采用这一方法。在司法实务方面，对于传统的民商事方面的法律纠纷，借助司法协助途径一般都能够得到解决。但是，对于涉及到与基本法冲突的案件，仅仅借助司法机关之间的司法协助途径就无法得到解决。例如，作为地方行政区域的各特别行政区享有司法终审权，这在世界法制史上是绝无仅有的。在其他多法域国家，要么可以通过单一的终审法院，直接调整区际法律冲突，要么通过司法监督或发表司法意见的途径来协调和缓解区际法律冲突。例如，美国各州法院中对于州性质的案件有终审权，但属于联邦性质的案件的终审权则属于美国最高法院。而且最高法院的判例，对联邦和州皆有约束力。因此，联邦在相当大的程度上仍可控制各州的司法权。根据我国现行的两部基本法情况来看，则没有这样的机制，这就决定了我国在处理内地法域与特别行政区法域法律冲突时将遇到更多的困难。

此外，这种区际法律冲突除了涉及当事人的法律后果外，有可能冲击中央与特别行政区宪政关系的安排，产生较传统法律冲突更为严重的法律后果。

“一国两制”正式实施以后，特别行政区在具体贯彻和适用《基本法》的时候，对于《基本法》的具体条文如何理解、如何适用，不仅影响到特别行政区内当事人的权益，有时可能牵涉到中央与特别行政区的关系问题，从而有可能演变为宪政危机。例如香港回归后的“居港权”案件，表面看来只涉及到无证儿童的居港权问题，但案件最后的发展却牵涉到中央与特别行政区的关系问题。内地无证儿童获得香港居留权，显然涉及到中央与特别行政区的关系问题。但是香港终审法院并没有提请全国人大常委会解释相关条款，而是自行解释并做出有损香港整体利益的错误判决。又如香港特别行政区在讨论香港有关政制发展时，对于《香港基本法》附件一第7条和附件二第3条出现了不同的理解。特别是香港一些所谓的“民主”人士，借政制讨论之机，大肆反对、抹黑、扭曲基本法。他们把基本法中的“如需”修改变成了“必须”修改，而且认为修改也只能有一种模式，即2007年必须实行一人一票普选行政长官、2008全面直选议员。谁不同意修改或按他们的方案修改，就以“违反民意”相要挟，就给扣“反民主”的帽子。在这种情况下，如果不通过国家的宪政途径予以解决，就必然引起香港社会的混乱，最后损害香港社会的繁荣和稳定。

 

三、解决内地法域与特别行政区法域间法律冲突的宪政途径

“一国两制”下的法律冲突，是在传统法律冲突的基础上，以宪政冲突的形式表现出来。因此，解决“一国两制”条件下的法律冲突问题，必须在原有途径的基础上，从国家的宪政秩序这一视角，探索新的宪政解决途径，以弥补传统解决途径的不足。

1．立法机关立法活动中的立法沟通途径

在各个特别行政区内部，由于保持资本主义制度长期不变，必然存在复杂的社会关系。各个阶级、阶层对民主、自由有不同的理解和要求，须通过一定的途径表达出来。各特别行政区作为国家的一级地方政权，有通过立法兼顾各阶级、阶层利益的职责，这也有利于各特别行政区的繁荣和稳定。中央政权赋予各特别行政区以立法权。各特别行政区内各阶级、各阶层，通过立法会，要求采取符合本阶级、阶层利益的经济措施和政治措施，这是各特别行政区内部各阶级、阶层利益矛盾的反映。所以各特别行政区立法会制定的法律，必然是反映其各阶级、阶层的利益，是各阶级、阶层利益按照法定程序进行整合的产物。作为中央政权，应当尊重各特别行政区的立法活动，尊重他们所制定的法律。另一方面，各特别行政区毕竟是作为国家的一级地方政权。我国宪法规定了国家的“政体”是以全国人民代表大会作为最高权力机关，实行民主集中制。全国人大常委会是其常设机构，中央人民政府是其执行机构。所以各特别行政区归中央人民政府直接管辖，处于以全国人民代表大会为最高权力机构的政体之下，其立法权不是绝对的，而是相对的。全国人大及其常委会，除了有权制定和修改特别行政区的基本法外，不能给各特别行政区直接立法，但有权力也有义务对特别行政区的立法进行必要的监督，以行使作为中央政权的职能。

目前已经制定并颁布实施的两部基本法，规定了香港和澳门特别行政区有立法权。特别行政区的立法机关在不同各自的基本法相抵触的前提下，有权根据各自社会、经济、文化、社会发展的需要，自行制定法律。为了避免特别行政区立法机关制定的法律与各自基本法相抵触，两部基本法都有如下规定：特别行政区立法机关制定的法律须报全国人大常委会备案。备案不影响该法律的生效。但如果全国人大常委会在征询其所属的特别行政区基本法委员会后，如认为特别行政区立法机关制定的任何法律不符合所属基本法中关于中央管理的事务及中央和特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人大常委会发回的法律立即失效。可见，将特别行政区立法机关制定的不符合各自基本法的法律发回，则该法律立即失效，这是一个有很严重后果的措施。在具体立法实践中，应该通过中央立法机关与特别行政区立法机关的互动，避免这种结果的发生。如何避免这种结果的发生呢?目前两部基本法中并没有明确的规定。我们认为，特别行政区立法机关在立法过程中，可以考虑事先与全国人大常委会联系沟通，通报其立法情况。具体来讲，全国人大常委会目前下设有香港和澳门两个基本法委员会，他们是全国人大常委会下设的工作委员会(香港特别行政区基本法委员会有成员12人，由全国人大常委会任命内地和香港人士各6人组成，澳门则由10人组成，内地和澳门各5名人员)。其任务主要是就特别行政区立法权的具体实施、《基本法》的解释和修改进行研究，向全国人大常委会提供意见。特别行政区基本法委员会可以当担起联系全国人大常委会和特别行政区立法机关之间桥梁纽带的作用。在特别行政区的立法过程中，可以让基本法委员会中的特别行政区委员及时掌握立法动态，及时通报基本法委员会，并由基本法委员会通报给人大常委会。这样，与各自基本法相抵触的法律有可能在事前得到纠正。这样就可以避免法律制定通过后被人大常委会发回失效的后果发生。中央立法机关与特别行政区立法机关的事前沟通，并不是中央对特别行政区立法活动的干预，不会损害特别行政区的立法权。相反，经过事前联络，避免了法律实施后被发回而失效的结果，有利于维护特别行政区立法机关的形象和权威。通过这一途径，可以避免由于特别行政区立法机关制定的法律与各自的基本法相抵触而产生的法律冲突。

    2．司法机关司法活动中的人大法律解释途径

依据基本法的规定，各个特别行政区均享有独立的司法权。对司法独立我们应有正确的认识。司法独立是针对行政和立法机关而言的。在各特别行政区，中央国家政权机关，必须保障各特别行政区的司法独立。另一方面，相对于整个国家来说，司法独立是相对的。各特别行政区的司法机关与内地的法院、检察院无上下级关系，不受其领导和监督，独立行使自己的司法权。各特别行政区都有自己的终审法院，终审权不须上北京。但是，各特别行政区的司法活动必须接受全国人大及其常委会的监督。这也是中央政权机关行使职能的体现。当然，中央政权不会通过在各特别行政区直接行使司法权而进行司法监督，而是通过适当的渠道对各特别行政区的司法活动进行间接的监督。中央政权机关保留这种监督的权力是必要的。有利于保证各特别行政区的司法活动健康有序地进行，有利于协调好内地法域与特别行政区法域间的关系。

目前已颁布实施的两部基本法都规定：全国人大常委会授权特别行政区法院在审理案件时对各自基本法关于特别行政区自治范围内的条款自行解释。对关于中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区关系的条款进行解释，而该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释。如全国人大常委会作出解释，特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准。可见，对于内地法域和特别行政区法域间的法律冲突，可以通过法律解释的途径取得一致。

1999年6月26日，九届全国人大常委会第10次会议，应香港特别行政区政府的请求，成功地对香港《基本法》有关居港权条款进行解释，解决了困扰香港特别行政区政府达半年之久的“居港权问题”，可以说是通过法律解释途径解决内地法域与特别行政区法域矛盾冲突的一条有效途径。

但是，在这一案例中也暴露出一些问题，有待今后进一步注意完善和改进。我们可以看到，一百几十万人从中国内地来到香港，取得香港的居留权，这当然涉及到中央和香港的关系。然而，香港终审法院在作出终审判决前并没有根据香港《基本法》第158条的规定，提请人大常委会作出解释。而是由终审法院作出终审判决后，由特别行政区政府事后提请人大作出解释，虽然解决了冲突，但终审法院的权威毕竟还是受到损害。在今后的实践过程中如何避免类似的情况发生呢?另外，如果这次终审法院裁定的不是有关居港权问题，而是其他的有关中央管辖的或涉及中央和香港关系的问题，而这一问题的裁定对香港特别行政区有利，而有损国家整体利益，香港终审法院和香港政府均不提请人大常委会释法，又怎样办呢?对于这一问题，在目前颁布实施的两部基本法中均未作出明确的规定。由于特别行政区终审法院与中华人民共和国最高人民法院及最高人民检察院均无上下级关系，不可能通过司法机关的监督来避免这种问题的产生。因此，可以考虑通过全国人大常委会下设的两个基本法委员会开展工作为好。基本法委员会是人大常委会常设的工作委员会，其人员组成由特别行政区和内地各占一半组成。因此，基本法委员会完全可以起到桥梁纽带作用，将特别行政区终审法院与全国人大常委会联系起来，起到上下传达，有了问题事先通气，协商解决，把问题处理在萌芽状态，从而尽量避免特别行政区终审法院作出判决后，再由全国人大常委会作出解释，这毕竟会给特别行政区终审法院带来负面影响。

3．司法机关平等协商中的司法协助途径

通过立法途径和法律解释途径，只能够解决特别行政区的法律与基本法的冲突问题，内地法域与特别行政区法域在诸如民商事法律方面的冲突仍然大量存在。在“一国两制”条件下，如果采用统一区际冲突法或者统一实体法的方式解决这一问题，不可避免地会侵害特别行政区的立法权，并人为改变特别行政区的法律传统，这就违背了“一国两制”的基本原则，因此，制定统一的法律不仅存在立法程序和立法技术上的障碍，而且存在宪政体制上的冲突，而法律解释途径也存在同样的问题。因此，除了特别行政区的法律与基本法的冲突必须通过宪政途径予以解决外，其他方面的法律冲突不仅允许存在，而且只能借助司法机关平等协商中的司法协助途径予以解决。

司法协助原是国际私法中的一个概念，它是指不同国家的司法机关或其他主管机关之间，依据本国参加的国际公约或缔结的双边条约或互惠关系，彼此相互协助，为对方代为履行一定的司法行为的活动。这是传统意义上的司法协助，即国际司法协助。随着复合法域国家的出现，在一国内不同法域之间，也常常需要相互请求和提供司法协助，这样，区际司法协助便应运而生。

目前，世界上的复合法域国家大都是实行相同社会经济制度的国家，其国内各法域实施的法律虽有不同，但从性质上讲都是属于同一类型的法律体系。而且，这些不同的法域均不享有终审权。在这些国家内区际司法协助可通过宪法或宪法性法律，或凌驾于各法域之上的中央法律来调整。因而，这些国家内区际司法协助的方式和途径都较为简便和通畅。

我国内地法域和特别行政区法域实行两种不同性质的法律制度，其法律差异较大，而且特别行政区享有终审权，因此，我国内地法域与特别行政区法域的司法协助，比目前世界上任何国家的区际司法协助都要困难和复杂，必须建立宪政途径予以解决。

根据基本法的安排，特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商，依法进行司法方面的联系和相互提供协助。由于最高人民法院和各特别行政区法院没有隶属关系，同样，最高人民检察院、公安部等与特别行政区相应机关之间也没有隶属关系，因此，“一国两制”条件下的司法协助，需要建立起最高人民法院、最高人民检察院、公安部等与特别行政区司法机关之间平等合作的宪政关系，这与内地的宪政关系是不一样的，是实施“一国两制”后我国出现的新的宪政关系。由于内地实行统一的法律制度，在内地的司法体制中，存在着最高人民法院对各级人民法院的审判监督关系，最高人民检察院对各级人民检察院、公安部对各级公安机关之间领导与被领导关系，因此，内地各省、自治区和直辖市的司法机关不必分别与各特别行政区进行协商，而由最高人民法院、最高人民检察院、公安部等作为内地司法机关的总代表，与各特别行政区充分协商，就相互提供司法协助等事宜达成一致，签定协议，然后，由内地和特别行政区分别在各自法域实施。香港和澳门回归后，最高人民法院与香港和澳门分别签署了“相互委托送达民商事司法文书的安排”以及“相互执行仲裁裁决的安排”两个司法文件。这两个文件，都是由最高人民法院与特别行政区的代表，在平等协商的基础上达成的。由此可以看出，通过最高人民法院、最高人民检察院、公安部等内地的最高司法机关与特别行政区司法机关之间的平等协商，可以使特别行政区与整个内地顺利进行司法方面的协助，从而为“一国两制”条件下的司法协助提供顺畅的宪政途径。

文章来源：中国宪政网 发布时间：2008/1/7