关键词:中����法 《香港基本法》 《澳�T基本法》 特�e行政�^ 法的��施 法的效力
法的��施是把法律��的要求�D化�槿��的行�椤�⒎�律��中的��家意志�D化�楝F���P�S的�^程,其基本形式包括�谭ā⑺痉ê褪胤ā�[]�W界���家��法(即1982年��法)在特�e行政�^�m用有�^多研究,���P者�^察,�@�N�m用是�V�x上的,即除了司法,�有�谭ā1疚脑谇叭搜芯康幕��A上�M一步探���家��法在港澳特�e行政�^的��施,具�w涉及三�����},即��家��法在港澳特�e行政�^��施的前提、基本法能否排除��家��法在港澳特�e行政�^的��施,以及��家��法在港澳特�e行政�^��施的方式。
一、��家��法在港澳特�e行政�^��施的前提:其�Ω郯奶�e行政�^有效
一��的��法在其主�嗨�及������施,�@是不��的事��,但我����法能否在港澳特�e行政�^��施�s成了一�����},�L期以�肀��f��。��家��法若在港澳特�e行政�^��施,就必��Ω郯奶�e行政�^具有效力,�P於��家��法�Ω郯奶�e行政�^的效力���}存在多�N�^�c,�P者�J同“部分有效�f”。
(一) �W界的���h�^�c
��家��法中的哪些���μ�e行政�^有效?至今仍存在�^大的分歧,主要存在以下�追N�^�c,即“整�w有效�f”、“全部有效�f”、“部分有效�f”和“效力的�^�H差���f”。
1. “整�w有效�f”
肖蔚�教授在上世�o90年代指出,��法整�w上�μ�e行政�^有效。[]有�W者�Α罢��w有效�f”�M一步分析指出:一方面在整�w和一般意�x上��法作�橹���家的根本大法,自然在其主�喙����染哂蟹�律效力;另一方面,在局部和特殊意�x上,特�e行政�^具有相��特殊性 ,它不可能同我��其他行政地方一��, 直接�m用包括��法在�鹊奈��所有法律制度。所以, ��法的法律效力不可能完整地、直接地�m用於特�e行政�^, �@是特�e行政�^地位的特殊性所�Q定的。[]
2. “全部有效�f”
有�W者指出,“因�橄愀凼侵���I土的一部分,基於主�嗾咭庵镜谋举|和��家根本法的特性,��法是包括特�e行政�^在�鹊乃�有中���I土����鹊淖罡叻ǎ��@是��法�俚匦ЯΦ谋厝环从场!�[]�有�W者指出,��法中那些�c“一����家, �煞N制度的原�t相抵�|的�l款”都�⒉恢苯舆m用於香港,但香港作�橹��的一��特�e行政�^必�承�J�@些�l款在中���鹊��施的有效性,而且它��也是香港的��法。[]�有�W者指出,依��主�嘣��t,��法�μ�e行政�^的效力具有普遍性、整�w性和不可分割性。有的�l款具有直接拘束力,由於特�e行政�^的政治制度和社��制度不同,��法的部分�l款�μ�e行政�^只具有�g接整�w拘束力。[]其��,在《香港基本法》起草期�g,起草委�T��形成的一共�R就是��法的所有�l款�μ�e行政�^都具有效力。“中��的��法在香港特�e行政�^�扔行В�有效的意思是指��家��法在香港具有法律效力,而亦不可以不承�J��法中的任何一�l,或�J���家��法的其中一些�l文在香港�o效。”[]
3. “部分有效�f”
�P於“部分有效�f”,有���e�^�c�J���法除了第31�l外,其他�l文�μ�e行政�^不�l生效力。[]而持“部分有效�f”的�W者大多�J��μ�e行政�^有效的��法�l款不限於第31�l,有的�M一步指出��法��大多�μ�e行政�^不具有效力。�戈平教授�J�椋�因���家��法允�S特�e行政�^��行不同於�鹊氐闹贫龋�所以��家��法中的相��一部分��不具有�Ω郯牡�^的效力。[]此外,�S昌教授提出基本法���法有�P�l款效力起到�a充作用,[]�g接表明��法的部分�l款�μ�e行政�^不具有效力。“部分有效�f”的主流�^�c是�J���家��法中�P於“一��”���μ�e行政�^有效。
4. “效力的�^�H差���f”
有�W者指出,在��法效力的���F方式上,港澳特�e行政�^�c�鹊�K不一�印T�鹊兀���家��法的所有�l款都必�得到��施;但在港澳特�e行政�^,��家��法效力的���F表�F�橹挥猩�堤�e�l款在�@些地�^��施,而�^大多��l款不能在港澳特�e行政�^��施。因此,��家��法的效力具有�^�H差��的特�c。[]“效力的�^�H差���f”是��客�^�F��的描述,可�w入“整�w有效�f”或“全部有效�f”。
(二) 部分��法���μ�e行政�^有效
�P者�J�椋�“整�w有效�f”主要是基於�鹘y��法理�,同�r也考�]到“一���芍啤钡默F��得出的�Y�,它��能�虺闪�。但��^�c只是�\�y地�f��家��法�μ�e行政�^整�w有效,未能����法的哪些���μ�e行政�^有效、哪些��不具有效力���}做出回��。
“全部有效�f”是���P於��家��法�μ�e行政�^效力���}的一�N政治化的回答,明�@�y以成立。那�N�J�橐���法是包括特�e行政�^在�鹊乃�有中���I土����鹊母�本法或最高法,所以��法所有�l款�μ�e行政�^就都有效,如此的推�可能犯了想��然的�e�`,具�w�f�恚旱谝唬���法的全部��如果�μ�e行政�^都有效,那�N就得全部��施,即全部��法��必�在特�e行政�^得以�m用或遵守。而���H上��法所�定的��家保�o非公有制���的合法�嘁�[]、���生育政策[]、直�市和�^大的市分��^、�h[]等很多���K不�m用於特�e行政�^,特�e行政�^���@些制度也不�有遵守的�x�铡5诙�,基於��行“一���芍啤保�有些��法���K不�m用於特�e行政�^,�@表明�@些��法���K非是特�e行政�^的“根本法”。正如于�d中教授所�f“回�w以後,香港�m然成�橹腥A人民共和��的一��特�^,但我��法律中的‘最�K承�J��t’�K不一定就是香港法律中的‘最�K承�J��t’。”[]�m然我��是�我恢��家,但因��行“一���芍啤焙�刹炕�本法的实施,�亩�出�F多��法域,故此,我��的�我恢凭哂卸喾ㄓ虻�傩浴jP於��家��法�μ�e行政�^的效力���},需要跳出�我恢��家�我环ㄓ蛩季S模式。��然,�@�c�邦制��家的�邦��法的地域效力也存在�^�e,因�榧词乖诼�邦制��家,�邦��法的所有��也�Ω���邦主�w有效,可以�m用於各���邦主�w。法律效力的�炔拷Y��包含地域�S度,即法的作用力�H在一定的空�g�犬a生。[]��家��法��可大致分��纱蠼M成部分,即��施於包括港澳在�鹊娜������的��和�H��施於�鹊氐囊��。“我����家的��法其��有���功能,一��是拱���法的作用,另一��是�鹊��法的作用。毫�o疑��,作�楣绊���法的那些�热荼仨��m用於香港澳�T,而在基本法的�定不同於��法�定的情�r下,��法的相�P�热菁床贿m用。”[]第三,有�W者提出,法的“效力”和“�m用”不宜混�橐徽�。[]言中之意是有些��法��不�m用特�e行政�^,但�K不意味�@些���μ�e行政�^不具有效力。�P於法的效力有“作用力�f”、“力量�f”和“�s束力�f”等多�N不同的界定,而“�s束力�f”是最常�的一�N界�f。[]就法效力的“�s束力�f”而言,法的效力�c法的�m用一般�f�砭哂幸恢滦裕�但也�_��存在例外情�r,例如,我����法所�定的社��主�x制度�m然不在特�e行政�^��行,但特�e行政�^�有不得破�牡姆�律�x�铡_@是因�楦郯幕�w後就�{入中��的��制秩序,��法第1�l第2款�定的“禁止任何�M�或者��人破�纳��主�x制度”的法效力及於港澳特�e行政�^,由此也�Q定了特�e行政�^���家��法中涉及社��主�x制度的��有遵守的�x�铡5�是,那些既不涉及“一��”、也不涉及社��主�x制度��(即“中����法分�示意�D”中的B���)的效力����K不包括特�e行政�^。��然,我��不宜�χ����法第1�l第2款中所�f的社��主�x制度作�U大解�,�@�e的社��主�x制度主要是指�P於��家政�嗟闹贫龋�不包括�如��法第25�l�定的���生育等制度。第四,假�O有�申�述,其中一���_�J�定���槟承�榈囊��有效,而另一���_�J�定不得�槟承�榈囊��有效,此��l���@然相互矛盾,彼此矛盾的��不能同�r有效。[]��家��法中的所有��本���ψ�橹��主���管�下的特�e行政�^都具有效力,但因��法第31�l作出特殊安排、�刹炕�本法第5�l�定“特�e行政�^不��行社��主�x的制度和政策,保持原有的�Y本主�x制度和生活方式,五十年不�”,以及基本法第11�l又�定“特�e行政�^的制度和政策,包括社��、���制度,有�P保障居民的基本�嗬�和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有�P政策,均以本法的�定�橐��”。如果那些�c基本法有�P��相矛盾的��法��(即“中����法分�示意�D”中的B���)�μ�e行政�^有效力,就���е�刹炕�本法的某些���c�@些��法��因同�r�m用於特�e行政�^而�n突,通常被�J�槭窍挛环ǖ幕�本法就因��p(derogate)[]而失去效力。其�M一步的後果,只��有“一��”而失去“�芍啤薄�
�猿帧叭�部有效�f”的�W者���猿帧安糠钟行дf”�W者提出的我���F行��法的效力具有�^�H差��的特�c提出了批�u,�J�榧词共淮嬖诟郯奶�e行政�^,��家��法�l款的效力���F也是存在明�@差��的,例如��家��法�定的民族�^域自治制度也只是在��行民族�^域自治的地方��施,其他一般行政�^域�K不��行�@一制度。由於��家��法�P於民族自治地方的�定和�P於特�e行政�^的�定也不�m用於一般行政�^域,就��得出��家��法在一般行政�^域也不具有普遍效力的不���Y�。[]�@�N批�u是需要商榷的,��法�定的民族�^域自治制度�K非只在��行民族�^域自治的地方��施,�F��中��]有成�槊褡遄灾蔚胤降囊话阈姓��^域,若�M足�O立民族地方的法定�l件,�K��^法定程式,在�@些一般行政�^域完全可以�O立民族自治地方。故此,不能以此得出��法在一般行政�^域不具有普遍效力的�Y�,也就�f��法�l款的效力���F在�鹊夭淮嬖诓町�,是普遍的。此外,即使是全��人大制定的民族�^域自治法、民族自治地�^制定的自治�l例和�涡�l例也不能�定民族自治地方不��行��法�定的社��主�x、人民代表大��等制度。�@也�f明不�是一般行政�^域,�是民族自治地方,��法��都普遍有效。
�P者�J同“部分有效�f”,即部分��法���μ�e行政�^有效。��^2004年修��,第59�l�定全��人民代表大��由省、自治�^、直�市、特�e行政�^和���x出的代表�M成。修改後的第59�l把特�e行政�^代表作�槿���人大代表的�M成部分,因此��l文�o疑也�μ�e行政�^具有效力,如果�^�m�J�橹挥械�31�l�μ�e行政�^有效,就�@然不成立了。�P��森�J�椋�法律��的效力(validity)�c��效(efficacy)是�煞N不同的�F象,有效力的����因�楸�U��而失去��效。[]��家��法只有部分��在特�e行政�^�m用,借用�P��森的理�,�@部分��不�H有��效,也有效力。那些不在特�e行政�^�m用的��法��是否就�]有��效,也�]有效力呢?�@�����}�^去一直�]有人探�。�P��森�J�椋�有效力的��是指人�����按照���的�定行事,�@�e的按���定行事可以�Q作��的主�^意�D。[]其��,按���定行事也可�J�槭橇⒎ㄕ叩闹饔^意�D。��法第1�l第2款中“禁止任何�M�或��人破�纳��主�x制度”�μ�e行政�^��具有效力,因���家��法是中��共�a�h�I�е��人民制定的,�K在中共中央主��下�M行多次修改,“禁止任何�M�或者��人破�纳��主�x制度”的主�^意�D不但要在中���鹊氐靡���F,而且要在特�e行政�^得以���F。是故,特�e行政�^�ι鲜�l款涉及的社��主�x制度(即“中����法分�示意�D”中的A����定的制度)�有不得破�牡牧x�铡?�之,�m然一些��法��不是“一��”��而是“�芍啤币��,但基於��法第1�l第2款的效力及於港澳特�e行政�^,由此引致其中�P於社��主�x制度的�定的效力也及於特�e行政�^。既然�@些��法��(即“中����法分�示意�D”中的A���)的效力及於特�e行政�^,那�N它��就��在特�e行政�^��施。除此之外,那些“�芍啤币��中不涉及社��主�x制度��(即“��家��法分�示意�D”中的B���)的效力����K不包括特�e行政�^。
二、基本法能否排除��家��法在港澳特�e行政�^的��施?
基本法是不是一份自�o自足的法律文件?其��,基本法有�r�y以“自足”,也�o法完全“排他”。
(一) 基本法的“自足性”��f
�P於基本法的“自足性”,�^早�Υ诉M行�U述的�W者是 Yash Ghai(佳日思)教授。他提出,就香港政府管治、�制中央�c香港的�P�S而言,《香港基本法》是一份自�o自足的、排他的法律文件。所�^ “自�o自足”,�K不是�f《香港基本法》�c中����法�]有什�N�P�S,而是�f《香港基本法》�樘�理中央�c香港特�e行政�^�P�S以及法律在香港的�m用提供了框架。[]
�P於基本法的“自足性”,有�W者�J�椤断愀刍�本法》第11�l第1款�定:“根��中�A人民共和����法第三十一�l,香港特�e行政�^的制度和政策,包括社��、���制度,有�P保障居民的基本�嗬�和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有�P政策,均以本法的�定�橐��”,故��l款可以被�Q�椤断愀刍�本法》的“自足性�l款”。[]��W者�指出,“根��《香港基本法》第11�l,所�^各�制度�c政策均以�法�橐��,意味著‘制度’必然包含公�嗔�C��,�亩�必然包含中央�C�P。”[]
Yash Ghai(佳日思)教授提出《香港基本法》具有“自足性”的特�c,其目的就是要排除全��人大常委��等中��中央��家�C�P避�_基本法而直接依����法�ο愀坌惺孤��啵�以此�砭S�o香港享有的高度自治。[]在香港高等法院作出的�P於西九���站“一地��z”案裁判中,原告方的法律�<�猿终J�榛�本法具有排他性,全��人大及其常�瘴��T��有�嗤ㄟ^基本法的�C制�O督基本法的��施,但不能在基本法的框架之外制定�ο愀塾蟹�律�s束力的�定。[]在上述案件中,李柱�大律��作�樵�告方代理人也�J�椋�《香港基本法》是一��“根深蒂固”的、“自�o自足”的��法文件,因此,全��人大及其常委��只能通�^基本法�硖�理香港事�铡K��指出,全��人大常委��作出《�P於批准〈�鹊嘏c香港特�e行政�^�P於在�V深港高�F西九��站�O立口岸��施“一地��z”的合作安排〉的�Q定》(以下��Q《�Q定》)的依��不是《香港基本法》,故此,香港法院不能依照《�Q定》�聿门邢愀哿⒎��通�^的《�V深港高�F(一地��z)�l例》和行政�L官所作�Q定是否符合《香港基本法》。[]
(二) 基本法�y以完全“排他”
基本法�樘�理特�e行政�^自治����仁�仗峁┫�Τ浞值囊��依��,但如果�理涉及中央�c特�e行政�^�P�S的事�眨�基本法就�y以“自足”,有�r�得���家��法�で笠��依��。
如上所述,有�^�c�J�楦���《香港基本法》第11�l,各�制度�c政策均以基本法�橐��,意味著�@�e的“制度”必然包含公�嗔�C��,�亩�必然包含中央�C�P。�P者�J�椋��@�N理解需要商榷。《香港基本法》第11�l�Α疤�e行政�^的制度和政策”有具�w�U�,即“包括社��、���制度,有�P保障居民的基本�嗬�和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有�P政策”。由此可�,�@�e的“制度和政策”应理解为香港特�e行政�^本地的各�制度�c政策,而不���包括涉及中央�c香港特�e行政�^�P�S的制度和政策。港澳基本法�o法�F�M中央�c特�e行政�^�P�S所涉及的所有事�铡M��r,因�橹贫ǚ��y免具有��後性的特�c,港澳基本法有�r也很�y提供充分的��依��去�理�F��中出�F的新情�r、新���}。
在���赵壕�制“十一五”����r,因����涵�w了香港,���r有港人�f,香港是“被���”。[]不可否�J的是在《香港基本法》中�_��找不到中央政府�橄愀壑贫�����l展���的依��,然而,此依��能在��法中找到。我����法明�_�定,���赵贺���制和�绦��民���和社���l展���和��家�A算;[]�有全��人大有���查和批准��民���和社���l展���和����绦星�r的�蟾妗�[]此後涉及港澳的����有“十二五���”、“十三五���”和“�港澳大��^���”等,它���m然涉及港澳,但�K不是���港澳本地����l展,故此,�@些���不���p害港澳在���管理上享有的高度自治�唷9P者注意到,提出《香港基本法》具有排他性(自足性)的Yash Ghai(佳日思)教授也�J�椋�在大多���行�邦制或地方自治的��家,中央�C��有�任�S�o��家利益。[]在不�p害特�e行政�^高度自治的前提下,�榱��家的整�w利益,中央政府依����家��法�Ω郯奶�e行政�^行使�嗔�o疑是正��且必要的。正如一位�W者所言,如果�f在中央�c特�e行政�^的�P�S上基本法是排他性的法律文件,那�N中央就不能在基本法之外根����家��法�Ω郯淖龀鋈魏尉哂蟹�律�s束力的�Q定和行�椤�[]�P者注意到,十三�萌���人大三次���h通�^《�Q定全��人民代表大���P於建立健全香港特�e行政�^�S�o��家安全的法律制度和�绦�C制的�Q定》,授�嗳���人大常委��通�^《香港�S�o��家安全法》,�法已被列入《香港基本法》附件三在香港��施。全��人大此�e在《香港基本法》上也�]有依��,依����是中����法第62�l第16�[]。2020年8月,全��人大常委��作出延�L第六�昧⒎��任期不少於一年的�Q定後,在3��月後又作出�P於立法���h�T�Y格的�Q定,林峰教授�J�椋��@些都是全��人大常委��依����法�ο愀厶�e行政�^行使��唷R�槿舨灰����家��法,就�]有�k法解��槭颤N在碰到《香港基本法》�]有�定的、且是香港�o法解�Q的���}�r,全��人大常委��可以出面�椭�香港解�Q���}。[]
值得一提的是,香港大律��公��也�]有�|疑全��人大常委��可以依����法�μ�e行政�^行使�嗔ΑO愀鄞舐��公��曾在��ι鲜觥�Q定》所�l�明中指出:“公���J�椋�全��人大常委��不能�{空得到和行使�嗔Γ�其�能及�嗔υ醋浴吨腥A人民共和����法》第67�l�定,其�ο愀厶�e行政�^可行使的�S可�啵��t由《基本法》第17、18、20、90、158、159及160�l及附件一和附件二�x予及�限。全��人大常委��就特�^事�兆鞒龅娜魏�Q定,必�依�摹吨腥A人民共和����法》及《基本法》的上述�l文。”[]香港大律��在上述�明中�U明,全��人大常委��除了可以依��《香港基本法》的有�P�定�μ�e行政�^行使��嗤猓��可以依����家��法�μ�e行政�^行使��唷�
��然,我��也必��J�R到��家��法在港澳特�e行政�^的�m用��受到�栏竦南拗�,[]特�e是中央政府依����法的�定�μ�e行政�^行使�嗔Ω���受到�栏裣拗啤R�檫@�N政府�g�P�S的�{�主��嗤耆�在中央政府一�,而且我����]有建立�理中央�c地方���h的法治化�C制,�@些都�Q定了保障特�e行政�^享有高度自治�啵�必�依靠中央��家�C�P自我克制。[]有�W者指出,“如果特定��法�l文的�m用���е屡懦��m用某��基本法�l文或某��已�{入基本法教�x�w系的��t,那�N其就�c全��人大作出的《�P於<中�A人民共和��香港特�e行政�^基本法>的�Q定》的法律效力不符,抵�|了人民代表大��制度,也抵�|了��法。”[]�P者�J�橹醒胝�府�μ�e行政�^行使�嗔�r需要注意以下事�:第一,欲行使的�嗔κ欠褚呀��椤断愀刍�本法》或《澳�T基本法》所允�S,如果基本法中有��依��,就依��基本法,即使��法中也有��依��。第二,在�F�M基本法��後,就需�ふ��法��作�橐��,若有��法��作�橐��,��主��z�依��法行使�嗔κ欠衽c特�e行政�^享有的高度自治�嘞嗟钟|,甚至需要�z�是否符合“一���芍啤狈结�。第三,在缺少明�_的基本法和��法��依��的情�r下,中央��家�C�P有�r以主��C�P身份�μ�e行政�^行使�嗔Γ���自我保持�t抑,�K有充分的�f理,甚至需要�c特�e行政�^事先�M行�贤ǎ�以�@得特�e行政�^的�J同。因��嗔Φ挠行�性很大程度上取�Q於服�恼叩恼J同度,�M力避免抵制和��抗。
�f起基本法的“排他性”,�需提及港澳�刹炕�本法第5�l的�定,即“特�e行政�^不��行社��主�x制度和政策,保持原�淼馁Y本主�x制度和生活方式,五十年不�”。��l文明�_排除了社��主�x制度在港澳特�e行政�^的��行,但�K不能完全排除��家��法中涉及社��主�x制度的�l款�μ�e行政�^的效力,也不能排除特�e行政�^要遵守其中的某些�l款,甚至不能排除特�e行政�^法院在裁判案件�r�m用其中某��(些)�l款。�m然��家��法第1�l第2款�定“禁止任何�M�或者��人破�纳��主�x制度”,��l款�c基本法第5�l�K不矛盾,因��烧�Υ�社��主�x制度的方式都是消�O不作�椋�前者是不破�模�後者是不��行。�@�f明��家��法中涉及社��主�x制度的���μ�e行政�^也具有效力,只是其效力���F的方式�c“一��”��存在明�@�^�e。
三、��家��法在港澳特�e行政�^��施的方式
�W界曾���家��法在特�e行政�^�m用方式有�^多探�,本文���家��法在特�e行政�^的��施方式的���⒃诖嘶��A上�M一步展�_。�P於��家��法在港澳特�e行政�^��施的方式,�P者�J�橹挥胁糠��法��在特�e行政�^��施,�@些��法��大多是直接��施,���e是直接��施�c�g接��施相�Y合。
(一) �W界的���h�^�c
1.“全部�m用�f”�c“部分�m用�f”
“全部�m用�f”是近年才出�F的�^�c,理����是基於“全部有效�f”。有�W者指出,��法是��家的根本大法,具有最高的法律效力。��法是��家主�唷⒔y一和�I土完整的象徵和�w�F。香港是中��不可分�x的部分,是直�於中央人民政府的一��具有高度自治�嗟牡胤叫姓��^域,因而��家��法毫�o疑�x必�施行於香港。[]��然,主��“全部�m用�f”者也�K非是要求��法所有��都在特�e行政�^得到落��,而是���{港澳得尊重�鹊氐��制秩序,不得破�摹H缬�W者指出,��法在特�e行政�^的�@�N�m用特�c恰如基本法在�鹊氐倪m用一�印R���管基本法�P於港澳社��制度的�定只能在港澳特�e行政�^������施,而不在��家的其他�^域��施,但它作�槿���人大制定的全��性法律,����在全������扔行А⑦m用,不得以�鹊��行社��主�x制度�槔碛啥�反��或破�母郯��行的�Y本主�x制度和政策,�@�N�Ω郯奶�e行政�^��行的另外一�N制度的尊重,就是基本法�m用於�鹊氐谋憩F形式之一。[]
“部分�m用�f”可以分��深�:一�是�J�橹挥���e��法���m用於特�e行政�^;另一�是�P於“一��”的��法���m用於特�e行政�^。在《香港基本法》起草初期,有些人�J�橹挥��法第31�l�m用於特�e行政�^,其他�l款都不�m用於特�e行政�^。[]�J���法中�P於“一��”���m用於特�e行政�^的�W者�^多,如有肖蔚�教授。[]�@些�W者�J���法整�w上�m用於特�e行政�^,但同�r也指出��法整�w上�m用於特�e行政�^�K非意味著��法的全部�l款都在港澳地�^�m用,�K非��制港澳地�^��行社��主�x制度。[]��年香港基本法起草委�T���Υ���}已�形成了共�R,指出��法�m用性是�乎地�^本身的情�r及特殊性,故有涉及社��主�x制度、�K���唷�z察院和法院、地方�w制、教育�w育事�I等�l文是不�m用於特�e行政�^,而�P於��旗、��徽及首都的�l文和直接涉及特�e行政�^的�O立及其制度的�l文�m用於特�e行政�^。[]�有�W者指出,“��法的�^大多��l款不能在特�e行政�^��施是不容置疑的。”[]��法中具�w�定社��主�x制度的�l文�_��失�s了�m用的必要性,因而��法在特�e行政�^的�m用是法定前提下的部分�m用。[]有�W者�J�椋�除了基本法修改及取代的部分外,��法的全部�定均�m用於香港。[]有�W者�J�椋�我��需要�^分哪些��法���凫丁耙��”,哪些��法���凫丁�芍啤保�前者�m用於香港,而後者不�m用於香港。”[]也有�W者指出,��法在特�e行政�^直接�m用�l款需要通�^“未替代性”和“�P�性”�y�。[]��然,持“部分�m用�f”者不限於�鹊�W者,也包括香港的�W者和法官。佳日思(Yash Ghai)多年前就曾指出,如果承�J基本法有效,��法的有些部分就不能�m用於香港。[]香港法官在司法裁判中也承�J��法的部分���m用於特�e行政�^。�_�芩狗ü僭谝话讣�的判�Q��中指出,�m然部分��法(��)在香港的效力也�S因�榛�本法而修改,但是,很明�@,部分��法(��)�m用於香港。[]通常�J���法不在香港法院�m用,有的��法�l文在港澳特�e行政�^法院的判�Q��中偶有出�F,基本上是作�檩o助�Y料。但也有�W者�考察香港法院的�多案件的判�Q��後提出,香港法院至少在包括丁磊淼案在�鹊�5份判�Q中���法作�樘囟ò讣����h�c的裁判依��。[]
有�W者�δ男��法���m用於特�e行政�^分析得比�^具�w,�J���法�P於“四�基本原�t”、社��主�x制度、地方��家�嗔�C�P和行政�C�P、��家��判�C�P和�z察�C�P的�热荩�不�m用於香港特�e行政�^,而有�P��家的主�唷��防、外交、最高��家�嗔�C�P和最高��家行政�C�P、��旗、��徽、首都等�定,�t�����m用。[]�有�W者�Υ擞羞M一步的探�,提出“��以‘一���芍啤�作�榭�的指�г��t�_定��法�m用於香港的具�w�热荨��法中�P涉��家主�唷��家�y一的�定,如有�P中央��家�C�P的�M成和��唷��家�苏I、公民�Y格(即��籍)等�w�F‘一��’的�定,均��在香港特�e行政�^��施”。[]
2.“直接�m用�f”�c“�g接�m用�f”
�W界�L期以�砥毡檎J���家��法中�P於“一��”��直接�m用於特�e行政�^。�有�W者
指出,因���法第31�l、第62�l第13�是�O立特�e行政�^的依��,故�J���法第31�l、第62�l第13�在香港�@得了直接的�m用。[]此�^�c也���w入“直接�m用�f”。最近,有位�W者�⑻�e行政�^法院�绦兄����法分�槿��N�型:(1)��法被用作特定案件的判�Q依��;(2) ��法作�樘囟���}的判�Q依��;(3) ��法作�榻忉�法律�定的�o助�碓础�[]�@�N�^�c也���凫吨苯舆m用�f。
早期的“�g接�m用�f”是�J���法透�^基本法而在特�e行政�^�@得�m用。�S崇德教授�J��:“基本法在��法允�S的情�r下,���法作了�S多�通�定。因此,��施基本法也就是��施��法,即��施那�通了的��法。可以�f,��法是透�^基本法而在香港得以���F的。”[]梁美芬教授曾指出,基於“一���芍啤� 的基本原�t,��法�⒉恢苯舆m用於香港,中��制定了基本法以�m用於香港的特殊情�r。[]李琦教授�J��:“��法�μ�e行政�^的效力是通�^其特�e法,即特�e行政�^基本法得以���F的”。[]新近的“�g接�m用�f”是�J�殛P於��法中“�芍啤币���g接�m用於特�e行政�^。�有�W者�J�椋�“��法�l款中除去直接�m用�l款,其�N可以�Q之�殚g接�m用�l款。”[]
3.“具�w�m用�f”�c“抽象�m用�f”
�P於“具�w�m用�f”,有�W者指出,在��法的具�w�m用方面,又再�分�����用妫浩湟皇欠e�O地予以落��;其二是消�O地不予反�ΑR虼耍���法中涉及社��主�x制度的�定不在香港予以落��,�K不意味著��法不�m用於香港,只是�@�N�m用是以“�J可、尊重和不得破�摹钡男�B予以�w�F的。香港的各��M�和居民也必�尊重�@些制度和政策在祖��大�的客�^存在。[]
有�W者�J�椋���法的抽象�m用主要是通�^立法完成的,所以基本法依����法制定本身就是���法的�m用。[]有�^�c�J�殛P於��家主�嗪椭��苏I的��法��在特�e行政�^�m用方式���},即“�C合理解《香港基本法》第11�l、第18�l可知,��法�m然提供了特�e行政�^的��制基�A,但�囊��角度�碇v,其在香港特�e行政�^不��直接�m用。”[]��W者��M一步指出,“象徵��家主�嘟y一的��法��必��{入《香港基本法》所代表的特�e行政�^��制秩序�炔拍艿玫���F,不存在��法直接�m用的���}。由於此���的政治�傩裕�必�通�^立法予以具�w化。”[]此�N�^�c也可�w入“抽象�m用�f”,��然也可�w入“�g接�m用�f”。
4.“�e�O�m用�f”�c“消�O�m用�f”
“�e�O�m用�f”是指��法��在特�e行政�^的直接�m用和�g接�m用,即把��法�定的�热菰谔�e行政�^�e�O地予以���F。[]�P於��家��法在特�e行政�^的消�O�m用,梁美芬教授�J�椋�部分��法�l文,主要指那些有�P社��主�x制度或政策的�l文�m然不能直接�m用於香港,但是香港社��(包括民�和政府) 必�承�J�@些�l款在中��其他地�^��施的有效性。[]�有�W者指出,香港特�e行政�^可以通�^立法不��行社��主�x制度,但是不能通�^立法�矸�Α八捻�基本原�t”、�覆社��主�x制度,而�@本身也是��法�m用於香港特�e行政�^的表�F。[]
(二) �ι鲜���h�^�c的�u析
如前所述,主��“全部�m用�f”的�W者�J���法是��家主�唷⒔y一和�I土完整的象徵和�w�F,特�e行政�^是中��不可分�x的部分,因而��法必�施行於特�e行政�^是毫�o疑�h的。如同“全部有效�f”一�樱�“全部�m用�f”在��C方法上也存在想��然的���}。“全部�m用�f”�J�椋���法中“�芍啤币���g接�m用於特�e行政�^,其目的是主��特�e行政�^要尊重�鹊氐纳��主�x制度。�P者也不否�J特�e行政�^要尊重�鹊氐纳��主�x制度包含法律�x�粘煞郑�如不得破��鹊氐纳��主�x制度,但�@只是�凫斗ǖ淖袷兀�把守法也作�榉ǖ倪m用,就超出�m用概念文�x�群�的最大“射程”。�Ψǖ倪m用,�o�是作�M�x理解,�是作�V�x理解,都是公�嘀黧w的�e�O作�椤7ǖ淖袷刂黧w不限於公�嗔χ黧w,而且一般表�F�橄��O不作�椋�守法���凫斗��施的���。此外,��法在特�e行政�^的�@�N�m用特�c�c基本法在�鹊氐倪m用也不一�印�刹炕�本法中涉及中央�c特�e行政�^�P�S的��、�鹊匦姓��^域�c特�e行政�^�P�S的�����m用於�鹊兀�而其中�H涉及特�e行政�^事�盏囊��不�m用於�鹊亍�
在上述的“直接�m用�f”中,那�N�J���法中�P涉中央��家�C�P的�M成和��嗟囊�定都�m用於特�e行政�^的�^�c也需要商榷。其��,��法中有�P中央��家�C�P的�M成和��嗟囊�定�K非都�凫丁耙��”��,故�K非都�m用於特�e行政�^。其原因有以下��c:第一,有的中央��家�C�P如��家�O察委�T、最高人民法院和最高人民�z察院�K不�μ�e行政�^行使��啵�它��只是�鹊氐闹醒��家�C�P,不是特�e行政�^的中央��家�C�P。因此,�P於�@些中央��家�C�P的��法��不�m用於特�e行政�^。第二,�m然有的中央��家�C�P既是�鹊氐闹醒��家�C�P,又是特�e行政�^的中央��家�C�P,但��法�定的�嗔γ黠@是���鹊氐胤叫惺沟模��@些�嗔�就不宜�μ�e行政�^行使。在�@�N情�r下,��法中�P於其��嗟囊�定�K非都�凫丁耙��”��。例如,�P於���赵号�准省、自治�^、直�市�^域��分的�定[]。第三,根����法,某中央��家�C�P似乎可以�μ�e行政�^行使某���啵�但如果基本法作出了不同於��法的�定,那�N��法中的有�P�定就不宜�m用於特�e行政�^。例如,��法第67�l第18��定,全��人大常委��具有�Q定特赦的�嗔Γ�但�刹炕�本法都�定行政�L官具有赦免犯罪的�嗔Γ�因此��法第67�l第18�不宜理解为“一��”��。此外,就上述香港特�e行政�^和澳�T特�e行政�^法院�m用��家��法的三�N�型而言,只有第一�N�型�凫��家��法在特�e行政�^��施。
早期的“�g接�m用�f”意味著��法��本身不在特�e行政�^�m用,�@不�H排除了��法中�c基本法�定不一致��在特�e行政�^的��施,也排除了��法中那些�c特�e行政�^相�P、但基本法�]有做出特�e�定的��在特�e行政�^的��施。[]新近的“�g接�m用�f”也有需要商榷之�,因���法中那些�c“一����家,�煞N制度的原�t相抵�|的�l款”不是特�e行政�^的“��法”,不�m用於特�e行政�^。此�N主��那些�c“一����家,�煞N制度的原�t相抵�|的�l款”在特�e行政�^�g接�m用,其��是主��特�e行政�^不得破�倪@些只在�鹊��施的制度。如前所述,�@�凫斗ǖ淖袷兀�不是法的�m用。
“抽象�m用�f”,即�J�殛P於��家主�嗟��法��通�^立法予以具�w化才可在特�e行政�^�m用的�^�c,也需要商榷。��法中�P於��歌等主��苏I的�定的�_由相�P的立法加以落��,�@些法律已�通�^加入基本法附件三在特�e行政�^��施。假如��家立法�C�P�]有制定�P於��歌的法律,附件三中也�]有出�F�@�拥姆�律,特�e行政�^政府在重大�x式上奏��歌,��奏什�N呢?���是《�x勇��M行曲》。自港澳自回�w�_始,港澳特�e行政�^�{入��家��法�_立的��制秩序,��家��法中�P於��家主�唷⒅��苏I等��就自�印⒅苯舆m用於特�e行政�^,不需要用其他法律具�w化。��家立法�C�P���歌等�P於��家主��苏I�M行�iT立法,是通�^����歌等主��苏I的使用、保�o��歌等��家主��苏I�砭S�o��家尊�馈0选��歌法》等�P於��家主��苏I的法律列入基本法附件三,特�e行政�^也��施�@些法律,其目的也在於此。
“消�O�m用�f”�J�椋�那些有�P社��主�x制度或政策的��法�l文�m然不能直接�m用於特�e行政�^,但是特�e行政�^政府和民�必�承�J�@些�l款在中��其他地�^��施的有效性。�P者�J�楦郯漠�然不能否�J那些社��主�x制度或政策的��法��在中��其他地�^��施的有效性,但�@�K不是�f�@些�l文消�O�m用於港澳。如果依循主��“消�O�m用�f”�W者的上述��C��,港澳也不能否�J德���邦��法在德����施的有效性,就意味著德���邦��法�Ω郯囊彩窍��O�m用,�@�@然是不成立的。��Α跋��O�m用�f”主��特�e行政�^不能通�^立法�矸�Α八捻�基本原�t”和�覆社��主�x制度也是��法�m用於香港特�e行政�^的表�F的�^�c,�P者�J�椋�特�e行政�^�_��不能通�^立法�矸�Α八捻�基本原�t”和�覆社��主�x制度,但�@不是��法�m用於香港的表�F,理由如下:第一,不破�纳��主�x制度�凫断��O不作�椋��凫斗ǖ淖袷兀�不�凫斗ǖ倪m用,��是�凫斗ǖ��施的���。第二,特�e行政�^立法�C�P不��通�^反�Α八捻�基本原�t”、�覆社��主�x制度的立法,因�檫@�N立法主要涉及中央�c特�e行政�^�P�S,不是特�e行政�^立法��俟���,而且��法第1�l第2款�定的禁止破�纳��主�x制度�μ�e行政�^立法�C�P直接具有�s束力。此外,即使特�e行政�^立法��通�^了�@�拥牧⒎ǎ�也得�笕���人大常委���浒福�全��人大常委��完全可以依��基本法第17�l的�定把其�l回而使其失去效力。第三,特�e行政�^不得破�纳��主�x制度,�@�K不意味著整部��法都�m用於特�e行政�^。��法中不�m用於特�e行政�^的��很多,但有些���K不涉及社��主�x制度,例如上述的���赵号�准省、自治�^、直�市的�^域��分等。
此外,“直接�m用�f”�J�椋�因���法第31�l、第62�l第13�是�O立特�e行政�^的依��,故�J���法第31�l、第62�l第13�在香港�@得了直接的�m用。�@�N�f法也需要商榷,因�槿���人大在以此��行使���r,特�e行政�^�不存在,所以不宜�J�檫@些��直接�m用於特�e行政�^。
(三) �深���法��的不同��施方式
1.��法中“一��”��的��施方式
�P者在上文中���法在港澳特�e行政�^�m用方式的多�N�^�c提出�u析,“部分�m用�f”相��於其他�^�c更�榭扇 9P者�J���法中�P於“一��”��及部分“�芍啤币��可在特�e行政�^��施。��然相��於“�芍啤币��而言,“一��”��更�y以界定。�P者�J���法中�P於��家主�嗪椭��苏I的��、涉及中央��家�C��的部分��、涉及��家�x�盏牟糠忠��[]和公民�x�罩心切┚S�o��家主�唷㈩I土完整、��家安全的��[]等,���凫丁耙��”��。
“一��”��中�P於��家主�唷⒅��苏I等��是直接在特�e行政�^�m用。香港在回�w前,除了《香港��章》、《英皇制浩》和《皇室�令》,以及《殖民地��t》等英��政府( 英王) �y治香港的根本性文件��施於香港,英��的固有法律和英��的全��性法律也施行於香港。[]�P於回�w前的澳�T,1822年葡萄牙��法�定把澳�T�{入其�I土之中,葡����法延伸��施於澳�T。其後1826年、1838年、1911年和1933年�C�训乃牟��法都宣�Q澳�T是其�I土,故�@些��法同�r也是澳�T的��法。[]�m然1976年葡����法只是把澳�T作�槠��代管的中���I土,但葡����法仍部分地在澳�T地�^生效,�P於澳�T本地政��C�P的制度�O�由《澳�T�M�章程》�定。“�o��督�是立法��都不完全�碛凶灾�啵�分享澳�T主�嗦�能的�有葡萄牙的多��主��C��――��y、����、政府和法院”。[]由以上可�,港澳在回�w前英����法、葡����法都分�e在港澳直接�m用。在回�w之後,如果�f��家��法中�P於��家主�唷⒅��苏I等��都不直接�m用於港澳特�e行政�^,就不�H不符合法理,而且不符合常理。
上述“一��”��中涉及公民基本�x�盏囊��,是�g接在特�e行政�^��施。因�椤��法�定的基本�x��K不能直接�s束公民,��家不能依����法直接要求公民履行任何�x�眨���法�定的公民�x�毡仨�由立法者通�^法律�M行具�w化後,才��成��公民的�s束。”[]�@些���定的公民�x�招枰�中央立法�C�P或特�e行政�^立法�C�P根��各自的立法�嘞�碇贫ㄓ嘘P法律加以落��。
2.��法中部分“�芍啤币��的��施方式
如前所述,��法第1�l第2款�定的“禁止任何�M�或者��人破�纳��主�x制度”在特�e行政�^��施,因此,其�凫丁耙��”��。���涉及社��主�x制度,故也�凫丁�芍啤币��。就��μ�e行政�^政制�C�P而言,��l款的效力是直接的,可直接��施。但��l款�μ�e行政�^的居民不直接��施,理由如前所述。“中����法分�示意�D”中的A����μ�e行政�^居民是�g接��施,即可以通�^全��人大及其常委��或特�e行政�^立法��立法�硪�求特�e行政�^居民不得破�纳��主�x制度。�m然澳�T在2009年就完成��安立法,但《澳�T�S�o��家安全法》�K�]有落����家��法的上述�l款的�定。《澳�T�S�o��家安全法》第3�l的名�Q是“�覆中央人民政府”,如果按文�x解�,�@�e的“中央人民政府”不包括�陶��h中央�C�P,也就是�f《澳�T�S�o��家安全法》��]有把��家��法所�_立的中�A人民共和��根本制度作�楸Wo的�ο蟆!栋拈T�S�o��家安全法》第3�l的�定落��了《澳�T基本法》第23�l要求澳�T特�^政府自行立法禁止�覆中央人民政府行�榈囊�定,但�@不�m��落��“��w��家安全�^”[]的要求。�m然香港一直�]有完成��家安全立法任�眨�但因全��人大常委��已��橄愀哿可矶ㄗ隽恕断愀劬S�o��家安全法》,而且�法第三章第二�的名�Q就是“�覆��家政�嘧铩保�特�e是第22�l第1�明�_�定禁止任何人以武力、威�{使用武力或者其他非法手段推翻、破���家��法所�_立的��家根本制度,故《香港�S�o��家安全法》明�_落��了��家��法的上述�l款。《澳�T�S�o��家安全法》有必要借�b《香港�S�o��家安全法》,也作出�似《香港�S�o��家安全法》第22�l第1�的�定。港澳���特�e行政�^都有�x�胀ㄟ^本地立法�砺����家��法第1�l第2款的�定,�@��於保持�陶��h在��家中的�陶�地位�_��重要。��然,我��也��清晰�J�R到,�陶��h保持在��家中的�陶�地位的前提是�@得人民群�的信任、追�S和�碜o,�@是�h保持�陶�地位的基�A或根本。[]
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港澳在回�w以後,就�{入��家��法所�_立的��制秩序,��家��法必然在特�e行政�^��施,但因���行“一���芍啤保���家��法只有部分����施於特�e行政�^。��家��法在港澳特�e行政�^��施,就是要���F��法的�r值。��法的�r值可概括����方面,即�嗬�(自由)和秩序。[]因�楦郯木用竦�嗬�(自由)已�得到港澳�刹炕�本法和在港澳�m用的���H人�喙��s的充分保障,所以��法在特�e行政�^��施所追求的�r值主要是�S�o��制秩序,��然�c此相�P的�r值�有增����家�J同。��法在特�e行政�^��施,主要是要�S�o��家�用娴��制秩序和中央�c特�e行政�^�P�S�用娴��制秩序。�M一步�f,�S�o��家�用娴��制秩序的目的是�S�o主�唷�安全和�l展利益,而�S�o中央�c特�e行政�^�P�S�用��制秩序的目的是�榱吮U现醒�μ�e行政�^的管治,��然�烧叩年P�S�K非是割裂的,而是有一定的重合。